Precetto esecutivo - azione di accertamento negativo

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Numero d'incarto:

12.2011.104

Data decisione, Autorità:

17.10.2012, IICCA

Titolo:

Precetto esecutivo - azione di accertamento negativo

AZIONE DI ACCERTAMENTO

art. 71 CPC-TI

Incarto n.

12.2011.104

Lugano

17 ottobre

2012

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale

d'appello

composta dei giudici:

Epiney-Colombo, presidente,

Fiscalini e Pellegrini

vicecancelliera:

Locatelli

sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2005.88

(azione di accertamento) della Pretura __________ promossa con petizione 19

luglio 2005 da

AO 1

(patrocinata dall'

RA 2)

contro

AP 1

(patrocinata dall'

RA 1)

con cui

la società attrice ha chiesto di accertare l'inesistenza del credito di fr. 300'000.–

rivendicato nei suoi confronti dalla società convenuta e oggetto del precetto

esecutivo n° __________ del 28/29 aprile 2005 dell'UEF __________;

domanda

avversata dalla convenuta che in via principale ha chiesto di dichiararla

inammissibile mentre, in via subordinata, ha chiesto di respingerla e

conseguentemente accertare l'esistenza del relativo credito rigettando in via

definitiva l'opposizione interposta dall'attrice al citato precetto esecutivo,

e che il Pretore con sentenza 22 aprile 2011 ha integralmente accolto;

appellante

la convenuta con atto del 30 maggio 2011 con cui postula la riforma del

giudizio impugnato nel senso di dichiarare inammissibile la petizione,

accertare l'esistenza del credito di fr. 300'000.– e rigettare in via

definitiva l'opposizione al precetto esecutivo, rispettivamente respingere la

petizione e accertare l'esistenza del credito di fr. 300'000.–, protestate

tasse, spese e ripetibili in entrambi i gradi di giudizio;

e di

cui l'attrice, con risposta all'appello 18 luglio 2011, propone la reiezione in

ogni suo punto, protestate tasse, spese e ripetibili;

letti

ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,

ritenuto

in fatto: A. Con contratto d'appalto del 1° giugno 1999 AP 1 (in veste di committente)

ha affidato a AO 1 (quale assuntore) lavori e interventi riguardanti installazioni

sanitarie (fornitura di apparecchi e accessori esclusa) da eseguire presso il

Centro __________ situato sulla part. __________ RFD __________ (doc. C). La

liquidazione finale 28 aprile 2000 (doc. D) è stata accettata limitatamente

alle modifiche accettate in data 10 luglio 2000 (doc. E).

Il 28/29 aprile 2005 AP 1 ha fatto spiccare a carico di AO 1, dall'UEF

__________ il precetto esecutivo n° __________ di fr. 300'000.– oltre interessi

al 5% dal 1° marzo 2000, indicando quale titolo di credito dei “danni

all'immobile”, cui la società escussa ha interposto tempestiva opposizione

(doc. A).

B. Con

petizione 19 luglio 2005 AO 1 ha convenuto AP 1 davanti al Pretore __________, chiedendo

di accertare l'inesistenza del preteso credito di fr. 300'000.– di cui alla citata

esecuzione. Pacifico l'interesse legittimo all'azione, oltre a contestare l'esistenza

di quel credito l'attrice ha evidenziato di non avere mai ricevuto reclami e

che, peraltro, ogni e qualsiasi pretesa contrattuale (art. 371 CO) e/o per atto

illecito (art. 60 CO) era oramai prescritta visto che i fatti risalivano ad

oltre cinque anni prima. Come tale poi, il precetto esecutivo si ripercuoteva

in modo negativo sulla sua attività edile motivo per cui vi erano tutti i

presupposti per procedere con la cancellazione dell'esecuzione.

Con risposta

11 gennaio 2006 la convenuta ha spiegato di avere notificato la sua pretesa consistente

nella perdita di clientela e di cifra d'affari, a seguito di interventi

eseguiti dall'attrice -e meglio l'errata installazione per errore professionale

e colpa grave, dell'acceleratore ionico anticalcare nel sistema di erogazione/ distribuzione

dell'acqua montato “a valle” del bollitore invece che “a monte”- con invio

raccomandato dell'8 aprile 2002 (doc. 2a). Dei tentativi di trovare un accordo

sulla riparazione del danno erano intercorsi fra le parti il 9 febbraio 2005

(doc. 3) e, in quell'occasione, l'attrice le aveva suggerito di rivolgersi alla

sua assicurazione. Quest'ultima il 15 febbraio 2005 aveva escluso la copertura

del danno patrimoniale rivendicato dalla convenuta (doc. 4), la quale aveva

così dato avvio alla citata esecuzione. L'interessata ha contestato che

l'attrice fosse danneggiata dal precetto esecutivo ed ha evidenziato che per

mera ritorsione, la stessa si era attivata facendo a sua volta spiccare un

precetto esecutivo di fr. 500'000.– a carico della convenuta.

In sede di replica 10 febbraio 2006, l'attrice ha riproposto i suoi argomenti contestando tanto i danni lamentati dalla convenuta quanto

la loro quantificazione, come pure che gli stessi fossero da ricondurre a suoi errori

o colpe. L'attrice ha trattato quale domanda riconvenzionale la richiesta della

convenuta di accertare l'esistenza del credito di fr. 300'000.–, contestandone

il fondamento fattuale e giuridico. Dal canto suo la convenuta ha confermato la

sua tesi con duplica 20 marzo 2006 precisando che il collaudo definitivo

dell'opera non era mai stato eseguito visto che le parti stavano ancora

trattando. L'interessata ha escluso di avere formulato una domanda

riconvenzionale, ma ha altresì rilevato che se ammessa dal Pretore, la stessa

era senz'altro da accogliere integralmente. Nel suo memoriale di duplica

riconvenzionale 21 aprile 2006 l'attrice ha anzitutto sottolineato l'assenza di

fondamento fattuale e giuridico della relativa richiesta della convenuta. Nell'eventualità

in cui fosse nondimeno stata accolta, l'attrice si è opposta all'assegnazione

di ripetibili a questo titolo.

Esperita

l'istruttoria, l'attrice ha trasmesso le sue conclusioni in data 17 marzo 2011,

chiedendo di accogliere la petizione e respingere la domanda riconvenzionale.

La convenuta ha invece prodotto il suo memoriale conclusivo all'udienza di

dibattimento finale tenutasi il 24 marzo 2011, confermando la sua posizione.

C. Con sentenza del 22 aprile 2011 il Pretore __________ ha accolto

la petizione e, conseguentemente, accertato l'inesistenza del credito di fr.

300'000.– oltre interessi e disposto la cancellazione del relativo precetto

esecutivo. Il Pretore ha anzitutto riconosciuto all'attrice l'interesse

legittimo a che fosse accertata l'inesistenza del credito che la convenuta

pretendeva di avere verso di lei. Egli ha quindi precisato che, trattandosi di

una conseguenza logica ad una eventuale reiezione della petizione, la richiesta

della convenuta di accertare che quel credito esisteva non era una domanda

riconvenzionale. Avrebbe invece potuto esserlo nella misura in cui la convenuta

chiedeva di rigettare a titolo definitivo l'opposizione al precetto esecutivo,

questione che nondimeno poteva restare irrisolta in quanto l'istruttoria non aveva

comportato oneri maggiori e nulla avrebbe giustificato pertanto di porli a

carico dell'attrice. Il Pretore non ha poi considerato le critiche sollevate dalla

convenuta a proposito dell'esperimento della prova della perizia, in quanto già

lungamente esaminate e discusse con ordinanza 9 novembre 2009. Ciò detto, il

primo giudice ha dipoi accertato l'esecuzione difettosa dei lavori affidati

all'attrice come pure la tempestività della notifica di quei difetti. Le

relative pretese non erano nemmeno prescritte, visto che l'attrice non aveva

dimostrato a quando il collaudo dell'impianto risaliva. Di qui la reiezione

dell'eccezione sollevata dall'attrice. Ma anche ammettendo quale data di

collaudo il 28 aprile 2000 (invio della liquidazione finale), sarebbe tornato applicabile

il termine contrattuale di garanzia di cinque anni -trattandosi di difetti

occulti (art. 8 del contratto d'appalto)- il cui decorso era stato interrotto dal

precetto esecutivo 28 aprile 2005. Nondimeno, per il Pretore la convenuta non

aveva provato né il preteso pregiudizio economico per perdita di clientela e

quindi di incassi, né il nesso causale tra questo suo danno e i citati difetti.

Di modo che, non restava che accertare l'inesistenza del credito di fr.

300'000.– rivendicato a titolo di risarcimento danni ai sensi dell'art. 398

cpv. 2 CO e ordinare di cancellare l'esecuzione che la convenuta aveva promosso

in quest'ottica.

D. Con atto d'appello del 30 maggio 2011 la convenuta chiede la riforma

della sentenza impugnata e di dichiarare inammissibile l'azione di accertamento

negativo, rispettivamente, respingerla. In primo luogo, l'attrice non aveva

provato di essere danneggiata dal precetto esecutivo emesso a suo carico e,

quindi, di avere un interesse legittimo all'azione di accertamento negativo del

credito rivendicato contro di lei. L'appellante poi chiede di procedere

nuovamente all'assunzione della prova della perizia, tenendo conto anche delle

sue domande peritali che il Pretore aveva rifiutato, oltre all'audizione del

perito medesimo, tutti elementi questi atti a dimostrare l'entità del danno

subìto. Il Pretore pronunciandosi sulla valutazione del danno aveva peraltro disquisito

su un punto che nemmeno era contestato dall'attrice. In assenza di elementi

atti a determinare il danno infine, al Pretore s'imponeva di procedere giusta l'art.

42 cpv. 2 CO, fermo restando che nel contesto di un'azione di accertamento

negativo del credito all'appellante bastava rendere verosimile la sua pretesa.

E. Con risposta all'appello del 18 luglio 2011 l'attrice propone di dichiararlo irricevibile e respingerlo nel merito, per motivi di cui, se

necessario, si dirà nel seguito.

e considerando

in diritto: 1. Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il Codice di diritto

processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (CPC: RS 272; RU 2010

1739,1834). Per l'art. 404 cpv. 1 CPC, fino alla loro conclusione davanti alla

giurisdizione adita, ai procedimenti già pendenti al momento della sua entrata

in vigore, si applica il diritto procedurale previgente. Avviata il 19 luglio

2005, la vertenza davanti al Pretore resta così sorretta dal Codice di

procedura civile cantonale (CPC/TI: Codice di procedura civile del 17 febbraio

1971 [RL 3.3.2.1]) valido fino al 31 dicembre 2010.

Alle impugnazioni si applica invece il diritto in vigore al momento

della comunicazione della decisione (art. 405 cpv. 1 CPC). In quanto pronunciata

e notificata il 22 aprile 2011, alla relativa procedura di ricorso si applica

il CPC. Decisioni finali di prima istanza attinenti controversie patrimoniali

sono impugnabili con l'appello se il valore litigioso secondo l'ultima

conclusione riconosciuta nella decisione è di almeno fr. 10'000.– (art. 308

cpv. 2 CPC). Ciò è il caso in concreto, l'attrice chiedendo di accertare

l'inesistenza di un credito di fr. 300'000.– (sopra, consid. B). Nulla poi osta

all'esame dell'appello 30 maggio 2011 (data sulla busta d'invio) ritenuto che l'invio

della sentenza è stato ritirato il 29 maggio 2011 (appello, pag. 1 in basso) correttamente 29 aprile 2011 (esito della ricerca Track&Trace del 3 giugno 2011) (art.

311 cpv. 1 CPC combinato con l'art. 145 cpv. 1 lett. a e 146). Pure ammissibile

la risposta 18 luglio 2011, l'appello inviato il 17 giugno 2011 essendo stato ritirato

il giorno 20 (art. 312 cpv. 2 CPC combinato con l'art. 145 cpv. 1 lett. b).

2. Anzitutto,

il Pretore ha riconosciuto all'attrice l'interesse legittimo a che venisse

accertata l'inesistenza del credito di fr. 300'000.– alla base del precetto

esecutivo fatto spiccare dalla convenuta a carico dell'attrice, e che sia per l’importo

che per il ramo di attività di quest'ultima, era tale da arrecarle pregiudizi economici

e di fatto (sentenza impugnata, pag. 4 consid. 2.5). L'appellante in questo

contesto sostiene che l'attrice non ha provato che quel precetto esecutivo era

stato effettivamente motivo di esclusione da gare d'appalto pubbliche (appello,

pag. 5 n. 11). L'attrice poi non aveva nemmeno prodotto un estratto esecuzioni

e fallimenti, agire questo verosimilmente dovuto al fatto che a suo carico

esistevano innumerevoli altri precetti esecutivi (appello, pag. 5 seg. n. 12). A

suo dire, a fronte di questo vuoto probatorio, l'azione di accertamento

negativo dell'attrice difettava quindi di interesse legittimo ed era inammissibile

(appello, pag. 6 n. 13).

Se non

che, così proposta, la censura sfiora il pretesto. A differenza di quanto

sembra sostenere l'appellante, è proprio perché va ad intaccare sia

l'affidabilità creditizia che quella fiduciaria di colui che viene escusso che

di per sé, l'essere oggetto di un'esecuzione assurge incontestabilmente (e di

principio) a circostanza atta a fondare un sufficiente interesse per introdurre

azione di accertamento negativo (Cocchi/Trezzini,

CPC-TI, Appendice 2000/2004, Lugano 2005, m. 17 e nota 89 ad art. 71; Trezzini, in: Cocchi/Trezzini/Bernasconi,

Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero, CPC, Lugano 2011,

pag. 351 n. 5/B/b ad art. 88). In concreto, tanto l'esistenza di un atto

esecutivo di ben fr. 300'000.– a carico dell'attrice (doc. A) quanto l'attività

stessa svolta da quest'ultima strettamente legata al mondo delle opere di costruzioni

ed edili in genere (doc. B) -comprensive quindi anche di tutto ciò che può

essere oggetto di appalto pubblico- è pacifica. Non si può quindi seriamente negare

che quel precetto esecutivo possa costituire, in un modo o nell'altro, un ostacolo

effettivo all'attività dell'attrice. Ciò detto, l'ammissibilità dell'azione in

esame impone senz'altro di considerare i contrapposti interessi delle parti (Cocchi/ Trezzini, op. cit., ibidem, nota

89 ad art. 71; Trezzini, op. cit.,

ibidem) -in questo caso quindi di attrice e convenuta- con particolare riferimento

al credito di cui si postula sia accertata l'inesistenza. Ma una siffatta

valutazione prescinde dall'esistenza di eventuali altri procedimenti esecutivi

a carico dell'attrice. Di modo che l'assenza di un estratto esecuzione e

fallimenti non ha da questo punto di vista portata pratica. Infondata, la

critica è così da respingere.

La convenuta

sembra invero obiettare che solo facendo spiccare il precetto esecutivo avrebbe

potuto preservare la sua pretesa di risarcimento danni dall'imminente

prescrizione, di modo che la sua non era stata una libera scelta ma un atto

dovuto (appello, pag. 6 seg. n. 13). Questa sua argomentazione si scontra però

con quanto essa sosteneva in sede di duplica (ed eventuale replica

riconvenzionale) del 20 marzo 2006 (pag. 4 ad 2), laddove affermava che “nessun

termine di prescrizione è potuto partire proprio ai sensi dell'art. 8 del

contratto” in quanto ancora non era stato eseguito “il collaudo

definitivo dell'opera per ciò che concerne l'erogazione dell'acqua”, e

ancora dopo in sede di conclusioni (conclusioni 24 marzo 2011, pag. 6 n. 10). E

questa, in specie, è appunto la tesi che ha seguito il Pretore (sentenza

impugnata, pag. 8 n. 6.7.4) per respingere l'eccezione di intervenuta prescrizione

sollevata dall'attrice (petizione, pag. 2 n. 2; replica con risposta

riconvenzionale, pag. 3 ad 2). Che poi, a titolo aggiuntivo il Pretore abbia

comunque considerato il precetto esecutivo quale valido atto interruttivo del

termine di prescrizione di cinque anni (garanzia) contrattualmente previsto

(sentenza impugnata, pag. 9 n. 6.7.4), non cambia la sostanza. Soprattutto, ciò

non legittima l'appellante a utilizzare a posteriori questa sua conclusione

quale elemento -mai invocato prima- per inficiare l'interesse dell'attrice ad

introdurre l'azione di accertamento negativo che ci occupa. Nel complesso

pertanto, non ravvisandosi in concreto una delle eventualità previste dall'art.

317 cpv. 1 CPC, sotto questo profilo la relativa censura risulta a ben vedere

nuova e inammissibile.

3. L'appellante

rimprovera al Pretore di avere rifiutato l'assunzione di prove atte a dimostrare

il danno che essa aveva subìto e meglio come documentato ai doc. 2a e 9. A suo dire il primo giudice ha in modo abusivo e illegale respinto le sue domande peritali n. 1,

2, 3 e 5 (appello, pag. 7 n. 15), che chiede di assumere a questa Camera rispettivamente

di cui chiede a questa Camera di ordinare al Pretore l'assunzione (appello,

pag. 8 n. 15). Invano.

Certo,

l'autorità giudiziaria adita in sede di appello può disporre l'assunzione di

prove (art. 316 cpv. 3 CPC), fermo restando che in considerazione entrano sia

nuovi fatti e nuovi mezzi di prova ex art. 317 cpv. 1 CPC -che contemplano

tanto quegli eventi realizzatisi dopo il dibattimento (cosiddetti “nova”)

quanto quelli preesistenti se, facendo uso della diligenza ragionevolmente

esigibile nelle circostanze concrete non le si poteva già addurre in primo

grado (ossia “pseudo nova”) (Trezzini,

op. cit., pag. 1393 n. 2/B/a ad art. 317)- sia la possibilità di

riassumere di nuovo prove già acquisite dal Pretore come anche quella di

assumere prove da lui respinte (Reetz/Hilber,

in: Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Kommentar, Zurigo/Basilea/

Ginevra 2010, n. 47 ad art. 316 e n. 32 ad art. 317). Ciò detto però, per la

modalità con cui è formulata, il rigore formale obbliga a dichiarare la censura

inammissibile. La convenuta ha proposto in effetti sia un memoriale di domande

peritali tecniche (act. XI) che uno di domande peritali a carattere finanziario

(act. XII), cui hanno fatto seguito le rispettive opposizioni dell'attrice

(act. XIa e act. XIIa), a loro volta oggetto delle osservazioni della convenuta

(act. XI-XII b). Tutto ciò, ha imposto al Pretore di pronunciarsi su ogni

singolo quesito, dando una motivazione per giustificarne la relativa ammissione

o no (decreto di nomina perito 15 febbraio 2008 [di ben 6 pagine]). Quantomeno

pertanto, ci si aspettava che, di moto proprio, l'appellante si premurasse di specificare

con puntuale precisione e riferimenti chiari -senza investire questa Camera dei

relativi incombenti- a quali fra le domande (tecniche o finanziarie) la critica

fosse rivolta (art. 311 cpv. 1 CPC).

Ma, anche

volendo dar prova di generosità al riguardo, la tesi appellatoria sarebbe

comunque inammissibile. Il Pretore ha invero rilevato che la convenuta “ripropone

infine con le proprie conclusioni le censure già sollevate in corso di

procedura in merito alla condotta dell'istruzione probatoria, con particolare

riferimento all'assunzione del referto peritale, il quale a suo dire

risulterebbe lacunoso, avrebbe richiesto ulteriori delucidazioni e sarebbe

stato redatto da un perito parziale”, ritenendo per finire di non dover “entrare

nuovamente nel merito delle ridondanti, e per larghi tratti rasentanti la

temerarietà, contestazioni sollevate dalla resistente nel memoriale conclusionale”

(sentenza impugnata, pag. 5 consid. 4). Ciò detto, un attento esame del decreto

15 febbraio 2008 di nomina del perito (pag. 6 n. 3) permette di stabilire che

la censura dell'appellante concerne soltanto le domande peritali a carattere

finanziario. E, sempre da questo stesso documento si evince appunto che il

Pretore ha spiegato in modo puntuale i motivi che lo avevano indotto ad estromette

dagli atti “i quesiti n. 1, 2, 3 e 5” (decreto 15 febbraio 2008, pag. 4 ad 1 e 2 e ad 3, come pure pag. 5 ad 5). Ma sulle singole argomentazioni

così addotte l'appellante non spende alcuna parola, limitandosi a dolersi di un

generico agire “abusivo e illegale” del primo giudice. Se ne deve

dedurre che, anche da questo punto di vista la censura risulta comunque e per

finire sprovvista della necessaria motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC).

4. L'appellante

contesta ancora al Pretore di non avere dato seguito, in sede di completazione e

delucidazione della perizia giudiziaria, alla sua richiesta di procedere con l'audizione

del perito che l'aveva redatta, rispettivamente di non avere annullato il

referto peritale a motivo che erano stati utilizzati documenti estranei agli

atti (appello, pag. 8 n. 16). Sulla questione il Pretore -come in parte altresì

rilevato nella sentenza impugnata (pag. 5 consid. 4)- si è invero diffusamente

pronunciato nell'ordinanza 15 settembre 2009 di completazione di perizia (act.

XIVe, pag. 2 seg. ) e di nuovo nell'ordinanza 9 novembre 2009 (act. XVb). E, ancora

una volta l'appellante non si confronta minimamente con le conclusioni

pretorili proposte in quelle sedi, escludendone a priori una verifica. Di qui,

l'inammissibilità della censura (art. 311 cpv. 1 CPC).

5. Secondo

l'appellante, la semplice lettura della stringata perizia complementare 16

ottobre 2010 è indicativa del fatto che ogni suo tentativo volto a provare il

danno subìto sarebbe stato vanificato (appello, pag. 8 n. 17). Come rilevato

dal Pretore (sentenza impugnata, pag. 9 consid. 6.8.1), per la convenuta il

danno economico patito nel lasso di tempo tra aprile e ottobre 2001 a causa dei problemi occorsi all'impianto sanitario e, in particolare, dei relativi interventi

eseguiti dall'attrice, consisteva nella perdita di clienti abbonati e di

mancate entrate di fruitori occasionali (doc. 2). L'interessata ha presentato

un conteggio quantificando in fr. 254'576.– la perdita d'incasso per i clienti

che avevano disdetto un abbonamento e in fr. 50'000.– quella per la perdita d'immagine

(doc. 2a). L'interessata ha quindi prodotto l'elenco dei nominativi dei clienti

che avrebbero appunto disdetto l'abbonamento, ciascuno con relative specifiche

di durata, data d'inizio e di scadenza e relativo prezzo pagato (doc. 9). Invitato

ad esprimersi su questi stessi documenti il perito ha confermato la

corrispondenza dal profilo economico e dato per veritiero il contenuto di cui al

doc. 9, dei doc. 2 e 2a (complemento 16 giugno 2010 al rapporto peritale, pag.

4 n. 3.1). Egli ha dipoi precisato di non potere esprimere considerazioni in

merito all'esattezza dei dati indicati nel doc. 9 in quanto non erano noti i termini contrattuali di disdetta vigenti e non vi erano documenti atti a

ricondurre le singole disdette alle disfunzioni dell'impianto (complemento 16

giugno 2010 al rapporto peritale, pag. 4 n. 3.2). E, neanche in questo caso l'interessata

spiega (art. 311 cpv. 1 CPC) perché queste risposte proverebbero che la prova

del danno le sarebbe stata preclusa. Una volta di più pertanto la critica

risulta inammissibile. Anzi, a ben vedere, visto che i doc. 2, 2a e 9 sono

stati redatti e prodotti dalla convenuta -ciò che ha altresì evidenziato il

Pretore (sentenza impugnata, pag. 9 consid. 6.8.1) e che l'appellante non

contesta- la conclusione di quel professionista pare ragionevole e pertinente.

Nel complesso, non è quindi neanche serio dolersi di un impedimento generalizzato

nel fornire la prova del danno subìto.

6. L'appellante

sostiene pure che a torto il Pretore è entrato nel merito della valutazione

dell'entità del danno, visto che l'attrice aveva ammesso che la mancanza

dell'erogazione d'acqua presso il Centro __________ aveva danneggiato la

convenuta e si era limitata a contestare la sua responsabilità (appello, pag. 9

n. 18). La censura sfiora per l'ennesima volta il pretesto, non foss'altro poiché

con l'azione in esame l'attrice chiedeva di accertare l'inesistenza della

pretesa di risarcimento di fr. 300'000.– di cui al precetto esecutivo del 28/29

aprile 2005 (doc. A). In particolare, per l'attrice la causa alla base di quell'

esecuzione era “priva di qualsivoglia fondatezza, sia sostanziale che

formale” (replica con risposta riconvenzionale, pag. 3 ad 1). Il doc. 9 inoltre

non aveva “valenza probatoria, segnatamente circa l'inconsistente e denegato

quantum ch'esso espone” (replica con risposta riconvenzionale, pag. 6 ad 2).

Di modo che, l'appello è da respingere.

7. Secondo

l'appellante, visto e considerato che il danno non si poteva stabilire, a torto

il Pretore non lo aveva determinato in funzione dell'andamento normale delle

cose e delle contromisure adottate dalla vittima, così come prescritto

dall'art. 42 cpv. 2 CO, per invece limitarsi ad addebitare alla convenuta

l'assenza di prove al riguardo (appello, pag. 9 n. 19). L'interessata omette

tuttavia di considerare che spetta a chi si avvale di tale norma rendere

verosimili i presupposti per la sua applicazione (Schnyder, in: Honsell/Vogt/Wiegand, Basler Kommentar, OR I,

4a ed., Basilea 2007, n. 11 ad art. 42). E, nel presente caso, la

convenuta non ha mai né preteso di non poter provare il preciso importo a cui

ammontava il danno -tant'è che lo ha quantificato in fr. 254'576.–

rispettivamente fr. 50'000.– (sopra, consid. 5)- né accennato a eventuali contromisure

da essa adottate. A differenza di quanto sembra sottintendere l'appellante poi,

l'art. 42 cpv. 2 CO alleggerisce sì l'onere della prova a carico del

danneggiato ma non lo libera affatto dall'obbligo che egli ha di allegare e

dimostrare le circostanze utili e atte a determinare sia l'esistenza di quel

danno che la sua stima (Werro, in:

Thévenoz/Werro, Commentaire Romand, Code des obligations I, Basilea 2003, n. 29

ad art. 42). Se non che, sui presupposti appena descritti con riferimento al

caso specifico, la convenuta non spende parola. Di qui, l'inammissibilità della

critica così proposta (art. 311 cpv. 1 CPC). Aggiungasi per finire che, il

credito della convenuta non è verosimile (appello, pag. 9 n. 20) per il solo

fatto che trova una rispondenza in documenti da essa stessa unilateralmente

formati e redatti.

8. Visto

quanto si è detto, per quanto ammissibile, ne consegue la reiezione

dell'appello con conferma della decisione impugnata (art. 318 cpv. 1 lett. a

CPC). In questa sede di giudizio, le spese processuali, insieme ad una adeguata

indennità per ripetibili (art. 95 cpv. 1 CPC) seguono la soccombenza

dell'appellante (art. 106 cpv. 1 CPC). Il valore litigioso determinante giusta

l'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF per stabilire i rimedi giuridici esperibili contro

il presente giudizio sul piano federale, è stabilito in fr. 300'000.– (sopra,

consid. 1).

Per i quali motivi,

richiamati

gli art. 404 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CPC, l'art. 95 cpv. 1 e 106 cpv. 1 CPC, la LTG

e il Regolamento sulle ripetibili,

decide: 1. Nella misura in cui è ammissibile, l'appello 30 maggio 2011 di AP 1,

__________, è respinto.

2. Le

spese processuali del presente giudizio, di complessivi fr. 5'200.–, già

anticipate dall'appellante, restano a suo carico, con l'obbligo di rifondere a AO

1, __________, fr. 10'000.– a titolo di ripetibili di appello.

3. Notificazione:

–;

–.

Comunicazione

alla Pretura __________.

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente La

vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia

civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla

notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il

valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto

del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi (art. 74 cpv. 1

LTF); per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne

una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 LTF).

Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli

stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117

LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso

ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi

Fatti

i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

Considerandi

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