12.2011.105

Appalto - mercede a corpo - modifiche d'ordine

7 febbraio 2013Italiano19 min

Source ti.ch

Fatti

B. Con comunicazione scritta 19 giugno 2007 la ditta esecutrice ha

avvisato la committenza che "per motivi logistici, di termini e di

collaborazione con gli altri artigiani" i lavori di posa già iniziati

avevano reso necessario l'impiego di specifici macchinari (una navicella e la gru

di cantiere) e la posa di segnaletica stradale per la deviazione del traffico, facendo

altresì rilevare che tale "nuovo sistema e programma di lavoro"

sarebbe stato causa di oneri supplementari, da fatturare separatamente (doc.

B). Negli scambi di corrispondenza immediatamente succedutisi, così come al

momento dell'emissione della fattura finale del 26 luglio 2007 (doc. E), le

parti nel contratto hanno mantenuto le rispettive antitetiche posizioni, ovvero

da un lato la richiesta di vedersi riconoscere un supplemento di mercede in

relazione alle difficoltà ascrivibili alla situazione di cantiere e dall'altro

il rifiuto a riconoscere oneri supplementari invocando la mercede a corpo

omnicomprensiva pattuita.

Tra le parti è quindi sorto un contenzioso in merito all'ammontare della

controprestazione: a fronte di pretese della ditta esecutrice per complessivi

fr. 403'430.- (IVA esclusa), la committente ha versato fr. 270'000.- quale

acconto (doc. E) e si e dichiarata disposta a versare ulteriori fr. 90'000.-

(più IVA) considerando tale somma quale saldo della mercede dovuta, contestando

quindi la pretesa residua di fr. 46'730.70 (43'430.- più IVA). Al precetto

esecutivo per pari importo fatto spiccare dalla pretesa creditrice, la

committente escussa ha quindi interposto opposizione (doc. Q).

C. Con petizione 20 ottobre 2009 AP 1 ha chiesto la condanna di AO 1 al

pagamento dell’importo di fr. 46'730.70, oltre interessi, quale residuo della

mercede per i lavori eseguiti in base al contratto di appalto stipulato, le

prestazioni aggiuntive avendo generato costi supplementari di tale importo.

D. La convenuta, con risposta 21 gennaio 2010, si è opposta alla

petizione, contestando il credito oggetto di causa.

Con replica e duplica le parti hanno ribadito le rispettive posizioni e domande.

Esperita l'istruttoria, esse si sono confermate nei rispettivi memoriali

conclusivi.

Con sentenza 18 aprile 2011 il Pretore ha

respinto la petizione.

Ribadita dottrina e giurisprudenza in materia di mercede per il contratto

d'appalto, il primo giudice, determinata la reale volontà delle parti al

momento della stipulazione, ha riconosciuto che le circostanze verificatesi

hanno effettivamente comportato l'esigenza di modificare le modalità di posa degli

elementi formanti la parete fonica rispetto a quanto inizialmente previsto. La

ditta esecutrice si è effettivamente dovuta confrontare con circostanze

qualificabili come straordinarie ai sensi dell'art. 373 CO e ne ha pure dato

tempestivo avviso alla committenza, ciò che in linea di principio potrebbe

giustificare l'aumento della mercede contrattualmente stabilita a corpo.

Sennonché il Pretore ha ritenuto che l'attrice non ha fatto fronte all'onere

della prova che le incombeva in merito all'esistenza e all'entità del vantato

diritto. In assenza della prova di una serie di circostanze asserite, il giudice

di prime cure ha ritenuto di non poter operare alcuna correzione della mercede

pattuita a corpo, l'attrice non avendo saputo sostanziare e provare l'entità

del maggior onere sopportato. La via di una valutazione equitativa da parte del

giudice ai sensi dell'art. 42 CO è stata ritenuta impercorribile vista la

carente allegazione dei fatti da parte dell'attrice che, oltre a non aver

neppure prodotto l'offerta alla quale si riferisce la conferma d'ordine doc. A,

nemmeno ha ritenuto di chiedere l'allestimento di una perizia giudiziaria atta

fornire gli elementi indispensabili per il calcolo dei costi supplementari.

Con appello 31 maggio 2011 l’attrice postula

la riforma del giudizio impugnato nel senso di condannare la convenuta al pagamento della somma di fr. 46'730.70

oltre a interessi e, in via subordinata, chiede il rinvio degli atti al giudice

di prime cure "per completare i fatti e per nuovo giudizio"

(appello pag. 5), protestando tasse, spese e ripetibili di entrambe le sedi.

Con risposta 11 agosto

2011 l'appellata chiede la reiezione

integrale del gravame.

Considerandi

in diritto: 1. Il

1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale

civile svizzero (CPC). Ritenuto che la procedura innanzi al Pretore è stata avviata

prima di quella data, la stessa, fino alla sua conclusione, resta disciplinata

dal diritto cantonale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC) e meglio dal codice di

procedura civile ticinese (CPC/TI). Non così invece la procedura ricorsuale in

rassegna, che, avendo preso avvio a seguito di una decisione pretorile

comunicata dopo quella data, è retta dalle nuove disposizioni federali (art.

405.

cpv. 1 CPC).

2.

Non vi è contestazione sul fatto che

le parti sono legate da un contratto di appalto ai sensi degli art. 363 e seg.

CO e neppure vi sono contestazioni in merito alla qualità dell'opera e al tipo

di mercede concordata, preventivamente determinata a corpo.

Le divergenze tra le parti sussistono pertanto unicamente in merito alla

fondatezza e all'entità della pretesa di parte attrice, ovvero all'ammontare

della mercede dovuta per il lavoro supplementare da questa svolto.

3.

Come indicato nella decisione

pretorile, il contratto di appalto conosce due tipi di mercede

dell'appaltatore: quella preventivamente determinata a corpo (art. 373 CO) e

quella che non è preventivamente stabilita o che lo è stata solo in via

approssimativa (art. 374 CO). La mercede a corpo è fissata dalle parti in

anticipo per l’esecuzione dell’intera opera, sicché sono esclusi aumenti a favore

dell’appaltatore, salvo il caso di modifiche di ordinazione (Zindel/Pulver, Basler Kommentar,

Obligationenrecht I, no 6 ad art. 373 CO).

La mercede preventivamente determinata a corpo secondo

l'art. 373 CO, esclude in particolare - di regola - ogni aumento a favore

dell'appaltatore, anche se quest'ultimo dovesse avere avuto maggior lavoro e

maggiori spese rispetto a quanto previsto (art. 373 cpv. 1 CO; Gauch, Der Werkvertrag, 5a ed.,

Zurigo 2011, N. 900 e segg.). Il prezzo pattuito costituisce al tempo stesso un

limite minimo e massimo (Gauch,

op. cit., N. 900; Chaix,

Commentaire Romand, n. 1 all'art. 373 CO).

Il carattere fisso del prezzo non è però assoluto. Una delle eccezioni

possibili si realizza se vi è modifica vera e propria del contratto. Il prezzo

fisso stabilito dalle parti è in effetti unicamente determinante per l'opera

originariamente progettata, senza modifiche qualitative o quantitative (DTF 116

II 315 consid. 3; sentenza del Tribunale federale 4C.23/2004 del 14 dicembre 2004 consid. 4.1). Le modifiche di ordinazione danno luogo a un aumento

del prezzo in caso di prestazioni supplementari dell'appaltatore. Il maggior

costo dell'opera dev'essere indennizzato allora – salvo pattuizione contraria –

in conformità all'art. 374 CO, cioè secondo il valore del lavoro e le spese

dell'appaltatore (DTF 113 II 513 consid. 3b; sentenza citata 4C.23/2004 consid. 4.1 con riferimenti). Ciò non si avvera solo se la modifica è determinata dal

committente, ma anche se essa - purché accettata, anche solo per atti

concludenti (Gauch, op. cit., N.

771; cfr. inoltre ad esempio CCC 3 luglio 2006 inc. n. 16.2005.103 pubb. in:

RtiD I-2007 46c pag. 812), dal committente - proviene dall'appaltatore (SJ 1995

pag. 100 consid. 3c). In difetto di un diverso accordo su questo punto, il

committente si espone in siffatta evenienza a un aumento di prezzo legato alla

modifica qualitativa o quantitativa dell'oggetto contrattuale (SJ 1989 pag. 331

consid. 3). Il prezzo forfetario iniziale viene aumentato del valore delle

opere nuove dopo deduzione di quelle eventualmente non eseguite (Gauch, op. cit., N 785 e 907; II CCA 6

agosto 2001 inc. n. 12.2001.16). Nella pratica è però difficile stabilire se

una pretesa modifica di ordinazione sussista realmente o se una prestazione

indicata come supplementare faccia ancora parte di quelle originariamente

pattuite. Per questo motivo e per evitare problemi di delimitazione tra oggetto

del contratto e eventuali ordinazioni supplementari, dottrina e giurisprudenza

raccomandano che la pattuizione di un prezzo forfetario avvenga sulla base di

documenti chiari e completi (sentenza citata 4C.23/2004 consid. 3.1 e 4.1).

Poiché è l'appaltatore a voler dedurre un diritto a una mercede supplementare,

spetta a lui dimostrare (art. 8 CC) l'esistenza di un'eventuale modifica di

ordinazione e delle conseguenti spese supplementari (sentenza citata 4C.23/2004 consid. 4.1, sentenza del Tribunale federale 4A_80/2011 80/2011 del 16 giugno 2011 in BR/DC 2011 pag. 207; Chaix, op. cit., ni. 36 e

37.

all'art. 373 CO).

4.

L'appellante riepiloga nel dettaglio,

con dovizia di particolari e riproponendo ampi stralci del memoriale

conclusivo, le circostanze che avrebbero imposto una modifica delle modalità di

esecuzione dell'opera con conseguenti maggiori oneri oggetto di fatturazione

supplementare. Queste considerazioni (da pag. 5 a pag. 12) non sono qualificabili quali censure d'appello, non confrontandosi con il giudizio

impugnato, e come tali non sono pertanto ricevibili, assumendo semmai la

funzione di premessa alle considerazioni esposte nelle successive parti

dell'appello.

Lo stesso vale con riferimento alle ampie considerazioni (da pag. 15 a pag. 17) che l'appellante ripropone quale commento e completazione della parte di giudizio

pretorile che ha accolto pienamente le sue tesi, Queste asserzioni, per loro

stessa natura, non possono essere considerate censure d'appello (cfr. DTF 138

III 374 consid. 4.3).

5.

L'appellante critica quindi il Pretore

rimproverandogli un'errata applicazione dell'art. 373 cpv. 2 CO, per aver

considerato unicamente le circostanze straordinarie verificatesi in corso

d'opera e non la colpa imputabile al committente, che sarebbe atta a

giustificare una pretesa di risarcimento fondata sugli art. 97 e segg. CO. In

tale omissione del primo giudice l'appellante rileva altresì una violazione

dell'obbligo di motivazione e quindi del relativo diritto di essere sentito

costituzionalmente garantito.

La censura non può essere esaminata poiché, come meglio si dirà ai considerandi

successivi, il giudizio pretorile ha respinto la petizione ritenendo non

provata l'entità della pretesa esposta dall'attrice, conclusione che, se

confermata, esclude una condanna della convenuta al pagamento a prescindere

dalla qualifica giuridica del credito vantato e quindi dalle norme di diritto

materiale concretamente applicabili.

D'altra parte l'appellante, venendo meno all'obbligo di compiutamente

sostanziare le sue tesi, neppure indica quale sarebbe la differenza concreta ai

fini del giudizio tra l'ipotesi di rifusione dei maggiori costi a titolo di

mercede supplementare e l'alternativo risarcimento del danno, di pari valore,

per inadempienza contrattuale imputabile al committente.

La censura va pertanto disattesa.

6.

L'appellante affronta quindi in modo

critico le conclusioni del Pretore in merito alla mancata prova delle

circostanze atte a giustificare la rifusione di un maggiore costo e il

pagamento di una mercede supplementare.

Al primo giudice viene rimproverato di aver a torto ritenuto non dimostrato

l'uso di una gru e di una navicella diverse da quelle previste nel contratto,

circostanza che a mente dell'appellante emerge invece dalla documentazione fotografica

agli atti. Da queste immagini, a suo dire, si evince la diversa tipologia di

mezzi e veicoli utilizzati nella fase in questione confrontandola alla

precedente analoga operazione eseguita in loco per un'opera del tutto simile (oggetto

di un altro contratto d'appalto).

Se anche si volesse seguire questa tesi (che percorre una via assai ardua

poggiandosi su elementi e circostanze di fatto estranee al contratto in

questione e come tali non oggetto di contradditorio e istruttoria), la

conclusione non potrebbe comunque cambiare, siccome neppure in questa fase

d'appello, come peraltro nelle precedenti comparse, l'appellante è in grado di

trarre conclusioni in merito all'effettivo maggior onere, limitandosi ad

invocare, senza quantificarlo, un generico "importante maggior

dispendio" (pag. 21) dovuto all'uso di questi differenti veicoli e

strumenti di cantiere.

Va altresì rilevato come l'appellante neppure abbia fornito indicazione alcuna

che potesse permettere al giudice di prime cure, o che permetta ora a questa

Corte, di quantificare la differenza di costo derivante dall'uso di due diversi

mezzi meccanici, di cui nulla si conosce se non il loro aspetto estetico desumibile

dall'invocata documentazione fotografica. A questo proposito vale quanto verrà

esposto ai considerandi successivi in merito alle lacune probatorie e

segnatamente al mancato allestimento di un referto peritale.

7.

L'appellante affronta quindi il

giudizio pretorile, che imputa all'attrice la lacuna probatoria per non aver

prodotto agli atti l'offerta sottoposta alla committente per accettazione e per

aver omesso di chiedere una perizia giudiziaria che potesse permettere un confronto

tra costi contemplati nell'offerta e i costi aggiuntivi fatturati, oggetto di

contestazione.

L'appellante premette di ritenere tale conclusione pretorile di per sé corretta

nella misura in cui ci fosse stata una specifica contestazione della convenuta

in merito agli importi fatturati. A suo parere invece, nel caso concreto la

committenza non avrebbe formulato alcuna contestazione a questo proposito,

limitandosi ad opporsi al principio del pagamento pretendendo non sussistessero

circostanze straordinarie ex art. 373 cpv. 2 CO. Con ampie citazioni di

dottrina e giurisprudenza relative al principio attitatorio (da pag. 22 a pag. 28) l'appellante critica la conclusione pretorile ritenuto come, in assenza di

contestazione dell'ammontare della mercede esposta, l'attrice non avesse

ragione alcuna per chiedere una perizia.

La censura non può essere accolta. Infatti, contrariamente a quanto preteso,

non si può ritenere che la convenuta abbia omesso di contestare, o abbia

addirittura riconosciuto, la quantificazione della mercede esposta per i lavori

supplementari. Senza bisogno di ripercorrere le contestazioni formali nelle

comparse di causa, bastano le considerazione esposte dalla convenuta con la

risposta (pag. 4 n. 3) per scalfire tale tesi: asserire che l'impiego della

navicella, della gru, di un aiuto vetraio e di un camion fossero interventi già

previsti e quindi remunerati sulla base del prezzo a corpo pattuito non ha

altro significato che la contestazione della relativa tariffa supplementare

esposta nella fattura finale per il loro utilizzo. Non si vede d'altronde come

possano essere considerate, se non quale chiara contestazione della tariffa

esposta, le considerazioni dalla convenuta laddove afferma che "ogni

importo supplementare rivendicato dalla controparte è pertanto contestato"

rilevando altresì come (nel calcolo della controparte) "ci si dimentica

di togliere da questi costi supplementari, comunque qui contestati, quelli

venuti a cadere rispetto al mancato impiego del mezzo di 4 To, e di un'esecuzione

certo facilitata e velocizzata mediante l'uso delle navicelle e della gru"

(duplica, pag. 5 n. 2).

Abbondanzialmente va rilevato come, alla luce delle circostanze concrete, non

vi è comunque spazio per concludere che la convenuta si sia limitata ad una

contestazione sul principio. E' infatti la natura stessa dei pretesi interventi

straordinari a impedire una simile netta distinzione, ovvero una chiara

identificazione della portata della contestazione. Neppure l'attrice pretende

di aver fornito vere e proprie opere aggiuntive, riconducendo la richiesta di

supplemento di mercede piuttosto ad asserite maggiori difficoltà tecniche

nell'esecuzione della parete vetrata e ad una diversa organizzazione della fase

di messa in opera con l'ausilio di macchinari e attrezzature diverse a quanto

da lei ipotizzato al momento della stipulazione del contratto.

Assume altresì un ruolo rilevante l'atteggiamento avuto dall'attrice, che ha

omesso di esporre un dettaglio delle pretese aggiuntive formulate (la fattura

doc. E non indicando altro che ricapitolazioni per cinque singole voci di spesa

aggiuntive al totale fatturato a corpo), tralasciando in particolare di

espressamente indicare le specifiche posizioni previste nell'offerta, con

relativo prezzo, e le nuove tariffe applicate alla luce dei pretesi

inconvenienti. In tali circostanze, essa non può avvalersi ora di questo fatto

per rimproverare alla convenuta una mancata specifica contestazione delle

tariffe applicate, non potendosi da quest'ultima pretendere che alla contestazione

della pretesa nel suo insieme facesse seguito pure una presa di posizione

puntuale su elementi di dettaglio che la creditrice ha ritenuto di non fornirle.

Proprio in questo senso è da intendere la giurisprudenza del Tribunale Federale

ampiamente citata e riportata dall'appellante (da pag. 28 a pag. 30) nel tentativo di sorreggere la sua tesi contraria.

La critica dell'appellante non è pertanto atta a scalfire la conclusione

pretorile in merito alla mancata prova dei costi aggiuntivi fatturati.

8.

Sempre con riferimento alla pretesa

mancata contestazione da parte della convenuta dei costi aggiuntivi,

l'appellante rimprovera quindi al Pretore di averle imputato la mancata

produzione di documentazione, in particolare dell'offerta sottoposta alla committente

per accettazione scaturita nella conferma d'ordine (doc. A) e di non aver

chiesto l'allestimento di una perizia.

In linea con la logica del suo ragionamento (di cui al considerando precedente)

l'appellante sostiene pertanto che, se le fosse stata contestata l'entità dei

supplementi, già con l'allegato di replica "avrebbe potuto spiegare

ancor più compiutamente le ragioni dei maggiori costi (…omissis…) e il loro

calcolo preciso (per esempio spiegando come è stata operata la compensazione

tra i differenti mezzi adoperati rispetto all'offerta, vedi querelata sentenza

p. 10, ad 11), allegando eventuali documenti aggiuntivi (per esempio la sua

offerta del 22.10.2007, come indicato nella querelata sentenza p. 10, ad 11) e

chiedendo in occasione della udienza preliminare una perizia giudiziaria per

far accertare il valore effettivo dei maggiori costi" (appello pag. 32

n. 8).

La censura va respinta per i motivi esposti al considerando precedente.

Correttamente il Pretore ha ritenuto che l'aver omesso di procedere con le

modalità che la stessa appellante ora descrive come praticabili è circostanza a

lei imputabile che configura un venir meno all'onere della prova che le

incombeva.

Le tesi dell'appellante sono finalizzate a sostenere una diversa

interpretazione dei fatti nel tentativo di giustificare una determinata scelta

processuale, ma non sono in grado di scalfire la diversa conclusione del primo giudice.

Questi ha giustamente ritenuto che, alla luce delle

emergenze istruttorie e delle suddette omissioni in relazione all'onere

probatorio, non fosse possibile, vista la complessità

della materia, determinare la congruità della mercede

reclamata.

Contrariamente a quanto si prefigge di dimostrare l'appellante, dilungandosi in

articolati ragionamenti, non sono per nulla di evidente interpretazione e

comprensione i molteplici elementi che essa pretende di poter dedurre dagli

scarni documenti agli atti e dalle pretese ammissioni in causa della convenuta.

Ciò vale in particolare di fronte dall'esigenza per il giudice di accertare in

quale misura quanto realizzato presenta delle diversità per rapporto ai

primitivi intendimenti, ciò che impone di operare una chiara distinzione tra le

opere eseguite conformemente al contratto iniziale con prezzo forfetario e le

opere supplementari di cui alla pretesa contestata.

Ancora nei conteggi esposti in questa sede l'attrice non è stata in grado di

proporre tale suddivisione, limitandosi sostanzialmente a esporre un calcolo

complessivo.

L'appellante riconosce di aver rinunciato all'assunzione della preannunciata

perizia sulla base di una sua soggettiva valutazione che, più che

sull'attitudine processuale adottata dalla convenuta, appare poggiare

sull'erronea convinzione che gli elementi emergenti dagli atti di causa fossero

sufficientemente concludenti. Così facendo, se ne è assunta il rischio, e non

può ora cercare di sfuggire alle conseguenze di tale scelta, che ha di fatto

sottratto al giudice gli elementi conoscitivi che avrebbero consentito la

ricostruzione dei fatti determinanti.

In queste circostanze, contrariamente a quanto pretende l'appellante, nessun

rimprovero può pertanto essere mosso al Pretore per aver ritenuto

indispensabile la produzione dell'offerta e l'allestimento di un referto

peritale al fine di disporre delle conoscenze tecniche indispensabili per

determinare e valutare fatti rilevanti, in assenza delle quali ha ritenuto di

non essere in grado di statuire in merito alle pretese contestate. L'appello va

pertanto respinto.

9.

Al Pretore viene in fine rimproverato

di non aver "fatto capo" al suo dovere di interrogare le parti

in occasione dell'udienza preliminare per chiarire i dubbi sulla reale portata

delle contestazioni della convenuta (appello pag. 32 n 9).

Sennonché, ancora una volta, l'appellante sviluppa la sua tesi dalla premessa

del tutto soggettiva che potesse sussistere un dubbio, circostanza che invece

il Pretore non ha rilevato poiché, come indicato ai considerandi precedenti,

non sussisteva motivo per considerare l'atteggiamento processuale della

convenuta quale mancata contestazione dell'entità della mercede, compresa la

relativa modalità di calcolo e le tariffe applicate.

La censura, che a ben vedere non ha una valenza propria, non può essere accolta

e nulla può essere rimproverato al Pretore in merito all'atteggiamento avuto

durante l'udienza preliminare.

10.

In definitiva la sentenza del Pretore regge alle critiche mosse dall’attrice,

per cui l'appello, nella misura in cui è ricevibile, è infondato e deve essere

respinto.

Le spese processuali seguono la soccombenza dell’appellante, che

rifonderà a controparte un’adeguata indennità per ripetibili. Nella

commisurazione delle spese giudiziarie si tiene conto di un valore di fr. 46'730.70 (art. 91 cpv. 1 CPC).

Per i quali motivi,

richiamati la LTG e il Regolamento sulle

ripetibili

decide

1.

Nella misura in cui è ricevibile, l'appello 31 maggio 2011 di AP 1 è

respinto.

2.

Le spese della procedura di appello di complessivi fr. 2'500.- sono

poste a carico dell’appellante, con l’obbligo di versare alla controparte fr. 4'000.-

per ripetibili di appello.

3.

Notificazione:

Comunicazione

alla Pretura della giurisdizione di Locarno-Città

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il

vicecancelliere

Rimedi

giuridici

Nelle cause a

carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato

ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1

e 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è

possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia

costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una

decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia

costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima

istanza (art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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