12.2011.141

Eccezione di mancata preventiva conciliazione per azione condannatoria presentata con azione di disconoscimento di debito, cumulo oggettivo di azioni

1 giugno 2012Italiano22 min

Source ti.ch

Fatti

A. Con PE n. __________ del 19 aprile 2010 dell’UE di Lugano, la ditta AO

1 ha escusso la società AP 1 per fr. 83'959,30 oltre ad interessi al 5% dal 9

giugno 2009 in aggiunta alle spese dei precedenti precetti n. __________ e n. __________

e alle spese del precetto notificato. La procedente fondava la pretesa

creditoria su prestazioni rimaste impagate in seguito a contratti d’appalto

stipulati tra le parti. L’escussa ha interposto opposizione e con istanza 9

giugno 2010 la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore del

distretto di Lugano, sezione 5, per l’importo di fr. 84'159,30 oltre interessi

e spese. Il 18 novembre 2010 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, ha accolto l’istanza limitatamente a fr. 74'173,05 oltre agli interessi, per i quali ha respinto

in via provvisoria l’opposizione interposta al PE. L’appello interposto il 29

novembre 2010 da AP 1 contro il giudizio pretorile è stato respinto con

sentenza 15 dicembre 2010 dalla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d’appello.

B. AP 1 ha presentato il 3 gennaio 2011 alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2, un’unica petizione

con cui chiede da un lato di disconoscere il debito di fr. 74'173,05 oltre

interessi e di annullare il PE n. __________ del 19 aprile 2010 dell’UEF di

Lugano (domanda 1.1), e dall’altro di condannare AO 1 a versarle l’importo complessivo di fr. 85'000.- oltre interessi al 5% a far tempo dal 21 gennaio

2010 (domanda di giudizio 1.2). A fondamento dell’azione di disconoscimento del

debito l’attrice ha sostenuto che “i documenti prodotti da controparte

nell’ambito della procedura di rigetto dell’opposizione – ed in particolare le

offerte – sono stati sottoscritti da persona non abilitata a

rappresentare e validamente impegnare la società qui attrice e non potevano

quindi costituire un valido riconoscimento di debito”. In secondo luogo ha

aggiunto che l’inesistenza del debito sarebbe pure dovuta al fatto che essa non

avrebbe accettato alcune matrici poiché “[…] ad eccezione di alcuni

prodotti, di cui si dirà in seguito, gli altri non sono stati consegnati

all’attrice o le sono stati ritornati poiché inutilizzabili, di modo che viene

a mancare il presupposto di cui all’art. 82 CO, secondo cui chi domanda

l’adempimento di un contratto bilaterale deve averlo per parte sua già

adempito, a meno che pel tenore o per la natura del contratto sia tenuto ad

adempirlo soltanto più tardi, ciò che non era il caso nella fattispecie”

(cfr. petizione, pag. 4-5, punto 3). Essa ha altresì affermato che: “[…] gli

stampi di cui viene richiesto il pagamento non sono in possesso dell’attrice,

rispettivamente, solo alcuni pezzi. In sostanza, gli stessi presentavano

difetti tali da risultare inutilizzabili e sono dovuti essere sistemati

direttamente dall’attrice, dopo che la convenuta – a conoscenza di tali difetti

– non si era dimostrata in grado di sistemarli” (cfr. petizione, pag. 5,

punto 4). Inoltre adduce che, se venisse riconosciuta la pretesa di

controparte, essa sarebbe da ridurre di fr. 4'300.- poiché due offerte (doc. E

e doc. F di cui agli atti), sottoscritte da D__________ – membro del Consiglio

di amministrazione della SA con procura collettiva a due –, sarebbero inferiori

a quelle pretese. Per l’azione creditoria l’attrice fa valere un importo di fr.

85'000.- oltre ad interessi al 5% dal 21 gennaio 2010, comprensivi di complessivi

fr. 70'250.- per il lavoro di rifacimento o di sistemazione di alcuni manufatti

forniti da controparte che presentavano difetti tali tanto da risultare

inutilizzabili, nonché di fr. 14'750.- a titolo di restituzione per l’incasso

indebito da parte della convenuta dell’importo sopramenzionato versato dalla

parte attrice per due manufatti (matrici), che erano stati ritornati alla

controparte per riparazione e mai più ad ella riconsegnati.

C. Con

risposta 4 marzo 2011 AO 1 si è opposta alla petizione, sollevando in primo

luogo due eccezioni processuali: la prima legata al mancato preventivo

tentativo di conciliazione giusta l’art. 197 CPC, alla quale in ogni caso

l’azione creditoria doveva essere sottoposta, l’altra ad un’incompetenza

territoriale del Pretore adito da controparte, visto che la sede statutaria

della convenuta è a Riva San Vitale dal 22 dicembre 2010, e che quindi che per

l’azione creditoria sarebbe stata competente la Pretura di Mendrisio-Nord e non

quella di Lugano come per l’azione di disconoscimento del debito. Pertanto,

secondo la convenuta, la petizione dell’attrice sarebbe da dichiarare

inammissibile. Inoltre, nel merito della petizione, la convenuta rileva che il

credito preteso dall’attrice non sarebbe comprovato. Difatti non vi sarebbe mai

stata alcuna notifica dei difetti da parte dell’attrice dei manufatti a lei

sempre puntualmente consegnati, e sarebbero soltanto due gli episodi in cui

sono state ritornate delle matrici. Secondo la convenuta l’unica rivendicazione

che può far valere controparte è quella della restituzione delle due matrici

ancora in suo possesso di cui al precetto esecutivo civile del 21 gennaio 2010

notificatole (cfr. doc. R). Inoltre nota che controparte ha eccepito una

mancata consegna di quanto ordinato, solo dopo l’avvio della procedura

esecutiva nei suoi confronti.

D. Nella

replica 28 aprile 2011 l’attrice ha avversato le due eccezioni sollevate dalla

convenuta, sostenendo che le due azioni presentate sono connesse, motivo per

cui, giusta l’art. 15 cpv. 2 CPC, il giudice dell’azione di disconoscimento del

debito (Pretura di Lugano) è pure competente per l’azione creditoria e che l’azione

creditoria si accomuna a un’azione riconvenzionale, e come tale non richiede la

preventiva conciliazione ai sensi dell’art. 198 lett. g CPC. Inoltre ha

sostenuto che, nell’ipotesi in cui l’eccezione di controparte legata alla carente

preventiva conciliazione fosse ritenuta fondata, sarebbe possibile disgiungere

le due azioni ritenendo pertanto ammissibile l’azione di disconoscimento del

debito poiché non necessita di alcuna conciliazione preliminare, congiungendo

in seguito nel corso di procedura le due azioni. Infine, nel merito delle

azioni, ha riconfermato sostanzialmente quanto già esposto nella petizione.

Nella duplica 19 maggio 2011 la convenuta si è riconfermata nelle sue

allegazioni, ribadendo le due eccezioni, contestando inoltre alcune prove

fornite da controparte (in particolare i doc. V1/V11 e AA1 nonché i doc. Z1-Z9

in quanto non riferiti ai fatti di causa). All’udienza del 14 giugno 2011 le

parti si sono riconfermate nelle rispettive allegazioni e conclusioni e hanno

proposto le prove da esperire. Il Pretore a conclusione di tale udienza ha

deciso di pronunciarsi preliminarmente sulle eccezioni sollevate dalla parte

convenuta.

E. Con

sentenza 14 luglio 2011 il Pretore ha ammesso l’eccezione relativa alla mancata

preventiva conciliazione per l’azione creditoria presentata dall’attrice. Difatti,

escludendo anche per analogia che delle pretese fatte valere accanto alla

domanda di disconoscimento del debito potessero essere accomunate ad una

domanda riconvenzionale, la domanda creditoria proposta dall’attrice “doveva

necessariamente essere oggetto di un preventivo tentativo di conciliazione

giusta l’art. 197 CPC” (cfr. sentenza 14 luglio 2011, pag. 2), e l’ha

quindi dichiarata irricevibile. Ha invece dichiarato ricevibile la domanda di

disconoscimento del debito promossa dall’attrice, ponendo a carico di

quest’ultima la tassa di giustizia di fr. 1'000.- e le spese di fr. 100.-,

condannandola inoltre a rifondere alla parte convenuta ripetibili per fr.

2'500.-.

F. AP 1

è insorta l’11 agosto 2011 contro il succitato giudizio pretorile, di cui ha chiesto

la riforma nel senso di ritenere ricevibili entrambe le domande di giudizio di

cui alla petizione 3 gennaio 2011, con protesta di spese e ripetibili in

entrambe le sedi. La parte appellata non ha presentato risposta all’appello.

e considerando

Considerandi

1.

Giusta

l'art. 308 cpv. 1 CPC sono impugnabili mediante appello le decisioni finali e incidentali

di prima istanza (lett. a) e quelle di prima istanza in materia di

provvedimenti cautelari (lett. b). Trattandosi di decisioni pronunciate in

controversie patrimoniali poi, l'appello presuppone che il valore litigioso

secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione raggiunga almeno fr.

10'000.– (art. 308 cpv. 2 CPC). In specie, la decisione impugnata è senz'altro

una decisione incidentale di prima istanza, ai sensi della citata norma,

superiore ai fr. 10'000.-, e retta dalla procedura ordinaria (art. 219 e seg.

CPC) sia per l’azione di disconoscimento del debito (art. 83 cpv. 2 LEF) sia

per il contratto d’appalto. Pacifica è dunque l’appellabilità del giudizio

impugnato, entro il termine di trenta giorni (art. 311 cpv. 1 CPC). L’appello

11.

agosto 2011 è pertanto tempestivo. Ciò posto, nulla osta alla trattazione

del gravame.

2.

Pretore ha dichiarato irricevibile la petizione dell’appellante per quel che

concerne la domanda condannatoria al pagamento di fr. 85'000.- più interessi al

5% dal 21 gennaio 2011, proposta parallelamente alla domanda di disconoscimento

del debito di cui al PE n. __________ dell’UE di Lugano, che ha invece

considerato ricevibile. Il primo giudice ha ritenuto che il caso di esclusione della

preventiva conciliazione previsto all’art. 198 lett. g CPC per la domanda

riconvenzionale non potesse essere applicato neppure per analogia alla

fattispecie, e che pertanto l’azione condannatoria doveva obbligatoriamente essere

preceduta dalla procedura preventiva di conciliazione, pacificamente assente in

concreto.

3.

Nel

suo appello l’attrice censura l’interpretazione fatta dal Pretore della natura

dell’azione condannatoria presentata congiuntamente all’azione di

disconoscimento del debito. Difatti a suo dire le due azioni sono “[…] una

forma particolare di cumulo obiettivo di azioni” (cfr. appello, pag. 4,

punto 2), poiché “[…] la particolarità dell’azione di disconoscimento del

debito permette di assimilare l’azione condannatoria ad un’azione

riconvenzionale” (cfr. appello, pag. 4, punto 2), senza quindi preventivo

tentativo di conciliazione. Sarebbe quindi a suo dire contrario al principio di

economia processuale e tacciabile di formalismo eccessivo richiedere

obbligatoriamente in questo caso la procedura di conciliazione preventiva per

l’azione creditoria, poiché l’azione di disconoscimento del debito è il

pendente dell’azione condannatoria che avrebbe dovuto inoltrare controparte se

non avesse ottenuto il rigetto provvisorio dell’opposizione per far valere il

suo credito, alla quale l’attrice avrebbe potuto ribattere inoltrando domanda

riconvenzionale e facendo valere il credito preteso a controparte, senza

preventivo esperimento di conciliazione. A detta dell’attrice dichiarare

irricevibile l’azione condannatoria costituirebbe formalismo eccessivo. Essa

asserisce inoltre che vista la connessione delle azioni sarebbe alquanto

improbabile che un tentativo di conciliazione per l’azione condannatoria

portasse ad un accordo tra le parti. Infine termina allegando che ci si troverebbe

davanti ad una lacuna pura o una lacuna particolare della legge, visto che il

cumulo di azioni, e nella fattispecie che si accomuna ad un’azione

riconvenzionale, non è presente nella lista dell’art. 198 CPC, che andrebbe

quindi colmata dall’autorità di seconda istanza. Tale “dimenticanza” del

legislatore sarebbe a suo dire riconoscibile anche per il fatto che l’azione di

disconoscimento del debito è stata inserita nell’elenco all’art. 198 CPC solo

all’ultimo momento, visto che non era menzionata nel messaggio 28 giugno 2006

del Consiglio federale e che: “Ritenuto come dottrina e giurisprudenza siano

unanimi nel ritenere che ad un’azione di accertamento negativo può essere

accumulata un’altra azione […], non si può non concludere che il legislatore abbia

dimenticato di inserire anche il caso di cumulo d’azioni con azioni non

soggette alla preventiva conciliazione nel relativo elenco” (cfr. appello,

pag. 7, punto 5).

4.

Per

determinare la situazione giuridica della fattispecie occorre definire innanzitutto

l’azione di disconoscimento del debito (art. 83 cpv. 2 LEF) e le sue

particolarità, il cumulo di azioni (art. 15 cpv. 2 e 90 CPC) e la sua

distinzione dalla domanda riconvenzionale (art. 14 e 224 CPC), per stabilire

se l’azione condannatoria presentata dall’attrice congiuntamente all’azione di

disconoscimento di debito possa, come essa sostiene, essere equiparata ad una

domanda riconvenzionale e possa così essere avviata senza passare prima dalla

procedura di conciliazione.

4.1

L’art. 83

cpv. 2 LEF dispone che l’escusso può, entro venti giorni dal rigetto

dell’opposizione, domandare con la procedura ordinaria il disconoscimento del

debito al giudice del luogo dell’esecuzione. L’azione di disconoscimento del

debito è un’azione negatoria di diritto (art. 88 CPC), che ha come fine non

solo l’arresto del corso della procedura esecutiva, ma pure la constatazione

dell’inesistenza o dell’inesigibilità del credito preteso tramite la procedura

d’esecuzione. È’ quindi un’azione di diritto materiale la cui sentenza

acquisisce l’autorità di cosa giudicata (DTF 124 III 207, consid. 3a, pag. 208-209; DTF 116 II 131, consid. 2, pag. 132; Gilliéron, Poursuite pour dettes,

faillite et concordat, Helbing & Lichtenhahn, 4a ed., Basilea,

2005, pag. 160, n. 809; Gilliéron,

Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite,

Editions Payot, Losanna, 1999, pag. 1302, n. 49-50). L’azione

di disconoscimento del debito dove l’escusso ha il ruolo d’attore è l’opposto dell’azione

di riconoscimento del debito (art. 79 LEF) aperta invece dal creditore. Le due

azioni si distinguono solo per il capovolgimento del ruolo procedurale delle

parti, dove però in entrambe il fardello della prova è sempre a carico del

creditore (DTF 116 II 131, consid. 2, pag. 132; Gilliéron, Poursuite pour dettes,

faillite et concordat, Helbing & Lichtenhahn, 4a ed., Basilea,

2005, pag. 161, n. 810-811). Nel procedimento di

disconoscimento del debito, le parti non sono limitate ai mezzi invocati nella

procedura di rigetto dell’opposizione. L’escusso (attore nell’azione di

disconoscimento del debito) può illimitatamente invocare i mezzi e le eccezioni

che hanno preso nascita dopo la notifica del precetto esecutivo, per esempio

eccepire la compensazione di un credito acquisito a partire da quel momento

(DTF 124 III 207, consid. 3b/bb, pag. 210; DTF 116 II 131,

consid. 2, pag. 132; Gilliéron,

Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Helbing & Lichtenhahn, 4a

ed., Basilea, 2005, pag. 161, n. 812). Secondo

giurisprudenza il debitore può introdurre simultaneamente all’azione di

disconoscimento del debito un’azione di risarcimento danni contro il convenuto,

e allora vi è cumulo di azioni nonostante l’inversione dei ruoli delle parti.

Una congiunzione dell’azione di disconoscimento con una parallela azione

creditoria è unicamente possibile qualora sussista la medesima competenza

territoriale e per materia dell’autorità adita (DTF 124 III 207, consid. 3b/bb,

pag. 207/211, Cocchi in

Cocchi/Trezzini/Bernasconi, Commentario al codice di diritto processuale civile

svizzero, pag. 367 ad art. 90 CPC).

4.2

Il cumulo oggettivo

di azioni previsto dagli art. 15 cpv. 2 e 90 CPC è possibile quando vengono

sollevate insieme più pretese da una parte contro la medesima controparte

oppure quando sono promosse da una parte più azioni distinte contro la stessa

controparte (cfr. Weber in

Spühler/Tenchio/Infanger, Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung,

Helbing Lichtenhahn, Basilea 2011, pag. 94, no. 14 ad art. 15 cpv. 2 CPC).

Perché vi sia cumulo di azioni, è necessario che tre condizioni cumulative

siano adempiute: (1) per ciascuna azione deve essere competente per materia lo

stesso giudice adito (art. 90 lett. a CPC), per riempire tale condizione è

indifferente che le pretese o i mezzi di diritto siano pretese di accertamento

(art. 88 CPC), di condanna ad una prestazione (art. 84 CPC) o costitutive (art.

87.

CPC) (cfr. Weber, op. cit.,

pag. 94, no. 17 ad art. 15 cpv. 2 CPC); (2) risulta applicabile la stessa

procedura (art. 90 lett. b CPC); (3) ed è territorialmente competente la

medesima autorità, che potrà esserlo se le pretese sono tra loro materialmente

connesse (art. 15 cpv. 2 prima frase CPC). In questo caso, il giudice

competente per una di esse lo è anche per le altre (art. 15 cpv. 2 seconda

frase CPC; cfr. tra gli altri Mark

Livschitz in Baker & Mckenzie, Schweizerische Zivilprozessordnung

(ZPO), Stämpfli, Berna, 2010, pag. 388 e 389, n. 7 ad art. 90 CPC; Oberhammer in Spühler/Tenchio/ Infanger,

BslK. ZPO, op.cit., pag. 531, n. 3 ad art. 90).

Vi è

connessione materiale (“sachlicher Zusammenhang”) quando le diverse cause hanno

uguali circostanze fattuali o presentano i medesimi quesiti giuridici (DTF 132

III 178, consid. 3.1, pag. 181-182 ad art. 6 e 7 vLFor). Per concretizzare tale

nozione ci si deve riferire all’art. 28 cifra 3 CLug. Secondo tale disposizione

vi è connessità tra le cause quando queste hanno “un legame così stretto da

rendere opportune una trattazione e decisione uniche per evitare soluzioni tra

di loro incompatibili ove le cause fossero trattate separatamente” (cfr. DTF

132.

III 178, consid. 3.1, pag. 182 ad art. 6 e 7 vLFor; Weber in Spühler/Tenchio/Infanger, BK, op. cit., pag. 94 e

95, no. 18 ad art. 15 cpv. 2 CPC). Ciò significa che sono materialmente

connesse le cause che se dessero luogo a due giudizi separati questi ultimi si

contraddirebbero. Per quanto la nozione di connessione del cumulo di azioni sia

simile a quella necessaria per il foro della domanda riconvenzionale dell’art.

14.

CPC, essa ha un fondamento diverso. La domanda riconvenzionale, infatti, può

essere proposta solo dalla controparte con lo scopo di contrattacco all’azione

principale dell’attore (sentenza del Tribunale federale 5C.260/2006 del 30 marzo 2007, consid. 3; Schenker in

Baker & Mckenzie, ZPO, Stämpfli, Berna, 2010, pag. 71, no. 2 e pag. 72, n.

5.

ad art. 14 CPC; Meier,

Schweizerisches Zivilprozessrecht, eine kritische Vorstellung aus der Sicht von

Praxis und Lehre, Shulthess, 2010, pag. 225, cap. 6).

4.3

Nel caso

concreto l’attrice ha presentato alla medesima autorità giudiziaria di prima

istanza un’azione di disconoscimento del debito abbinata a un’azione

creditoria. Tale azione ha natura condannatoria (art. 84 CPC), si fonda sulla

medesima relazione contrattuale e sui medesimi fatti dell’azione di

disconoscimento del debito, è sottoposta alla medesima procedura ordinaria ed è

stata presentata al Pretore, magistrato competente per valore in entrambi i

casi, così che si è in presenza di un cumulo di azioni ai sensi dell’art. 90

CPC. Come prevede l’art. 15 cpv. 2 CPC, le due azioni possono essere presentate

congiuntamente davanti al medesimo giudice competente per una di esse, come avvenuto

nella fattispecie. Il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2, è infatti

competente per l’azione di disconoscimento del debito e le due azioni sono materialmente

connesse. Le due pretese avanzate dall’attrice non solo sono fondate sulla

medesima relazione contrattuale, ma se giudicate separatamente potrebbero dar

luogo a giudizi contraddittori, poggiando su fattispecie uguali che si

escludono in parte a vicenda. Pertanto le due azioni potevano essere proposte

davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2, trattandosi di un cumulo

di azioni ai sensi degli art. 15 cpv. 2 e 90 CPC.

5.

L’appellante

afferma che il cumulo di azioni formato dalla domanda di disconoscimento del

debito e dalla domanda creditoria è equiparabile a un’azione riconvenzionale,

ciò che la dispenserebbe dalla preventiva procedura di conciliazione. A torto.

Come già ricordato sopra (consid. 4.2), per quanto le due azioni siano simili, esse

non possono essere equiparate, poiché il cumulo di azioni ha una natura

differente da quella della domanda riconvenzionale, che può essere presentata

solo come azione di contrattacco dalla controparte che si vede convenuta in

causa. Il cumulo di azioni, invece, consiste in pretese che presentano dal

punto di vista fattuale o giuridico una relazione talmente stretta che se prese

separatamente darebbero adito a dei giudizi tra di loro contraddittori. È ben

vero che sia nell’azione di disconoscimento del debito sia in quella di

accertamento del debito promossa dal creditore l’onere della prova spetta a

quest’ultimo, ma l’azione creditoria cumulata con l’azione di disconoscimento

del debito non è un’azione riconvenzionale, già per il fatto che è presentata dalla

parte attrice e non dalla convenuta.

6.

L’appellante

rimprovera in seguito al Pretore un formalismo eccessivo per aver dichiarato

irricevibile l’azione condannatoria causa la mancanza della preventiva procedura

di conciliazione. L’attrice rileva che il giudice può sempre ordinare, giusta

l’art. 124 cpv. 3 CPC, un’udienza di discussione per tentare di conciliare le

parti, e che nella fattispecie si è già tenuta un’udienza il 14 giugno 2011,

nel corso della quale le parti hanno notificato le prove per entrambe le

azioni. Afferma inoltre che la connessione delle due azioni renderebbe già per

tale motivo improbabile la conclusione di un accordo. La censura non può essere

condivisa. La procedura obbligatoria di conciliazione prima dell’avvio della

causa giudiziaria costituisce un presupposto processuale la cui carenza deve

essere rilevata d’ufficio dal giudice (art. 60 CPC). L’irricevibilità

dell’azione non preceduta da procedura di conciliazione, voluta esplicitamente

dal legislatore, non comporta alcun pregiudizio rilevante per la parte attrice,

visto che nel termine di un mese essa può rivolgersi all’autorità di

conciliazione competente salvaguardando la litispendenza (art. 63 CPC, cfr. Cocchi/Trezzini/Bernasconi, Commentario

al Codice di diritto processuale civile svizzero, pag. 911 nel mezzo). Il

rispetto delle formalità di legge risponde inoltre a un interesse degno di

protezione, che è quello di favorire la composizione bonale delle controversie,

in particolare di quelle di valore inferiore a fr. 100'000.-, come è il caso in

concreto. Né si può lontanamente paragonare un’udienza obbligatoria di

conciliazione tenuta dalla competente autorità (che non è il Pretore, cfr. art.

35.

cpv. 2 LOG) nel rispetto di tutte le condizioni poste dall’art. 204 CPC a

un’udienza di conciliazione tenuta dal Pretore ai sensi dell’art. 124 cpv. 3

CPC. Nella fattispecie il primo giudice non ha del resto fatto uso di tale sua

facoltà discrezionale, avendo convocato le parti per l’udienza preliminare. L’udienza

tenutasi il 14 giugno 2011 era in realtà, correttamente, il dibattimento

previsto dall’art. 228 CPC, nel corso del quale le parti hanno confermato le

rispettive allegazioni e domande contenute negli scritti di causa. La convenuta

ha sollevato l’eccezione della violazione dell’obbligo del preventivo tentativo

di conciliazione già nella risposta 4 marzo 2011, ribadendola all’udienza del

14.

giugno 2011. Non ci si trova quindi nemmeno lontanamente nelle ipotesi riprese

testualmente dal citato Commentario (pag. 911 nota 2533), ben diverse dalla

fattispecie. Il Pretore ha pertanto correttamente applicato le norme del CPC

senza che possa essergli rimproverato un formalismo eccessivo e la controparte

ha eccepito tempestivamente la carenza del presupposto procedurale, senza che

le si possa rimproverare un qualsivoglia abuso di diritto.

7.

Non

ci si trova nemmeno in presenza di una lacuna legislativa, come afferma

l’attrice, invero per la prima volta in appello. Dai lavori preparatori e dal

Messaggio del Consiglio federale del 28 giugno 2006 concernente il nuovo Codice

di diritto processuale civile svizzero, risulta infatti che la volontà del

legislatore era quella di imporre come regola la procedura preventiva di

conciliazione giusta l’art. 197 CPC, con lo scopo da una parte di sgravare i

tribunali e dall’altra di facilitare alle parti l’accesso alla giustizia con

una procedura meno costosa, nonché di responsabilizzare maggiormente le parti

(cfr. Messaggio concernente il Codice di diritto processuale civile svizzero,

pag. 6595 e 6613). L’art. 197 CPC sancisce così il principio dell’obbligatorietà

del tentativo di conciliazione preventivo, (“dapprima conciliare, poi

giudicare”, Messaggio pag. 6700) mentre l’art. 198 CPC elenca in modo esaustivo

le eccezioni alla regola e l’art. 199 CPC i casi in cui le parti possono

rinunciare alla procedura di conciliazione. Non vi è quindi alcuna lacuna che

possa essere colmata dall’autorità giudiziaria.

8.

definitiva, il Pretore ha correttamente applicato il diritto dichiarando

irricevibile l’azione condannatoria per carenza del tentativo di conciliazione

preventivo. L’appello si rivela dunque infondato e deve essere respinto. Gli

oneri processuali, calcolati su un valore litigioso di fr. 85'000.- (art. 93

cpv. 1 CPC), rilevante anche ai fini di un eventuale ricorso al Tribunale

federale, seguono l'integrale soccombenza dell'appellante (art. 106 cpv. 1 CPC

). Non vengono assegnate ripetibili visto che la parte convenuta non ha

formulato alcuna osservazione al gravame.

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 106 CPC e la LTG

decide:

1.

Nella

misura in cui è ricevibile l’appello 11 agosto 2011 di AP 1 è respinto.

2.

spese processuali di appello, in complessivi fr. 1'200.-, già anticipate dall’appellante,

restano a suo carico. Non si assegnano ripetibili.

3.

Notificazione:

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici (pagina seguente)

Nelle cause a

carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale,

1000.

Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della

decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta a fr. 30'000.-.

Il ricorso è ammissibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento

(art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che concerne

soltanto talune conclusioni, se queste possono essere giudicate indipendentemente

dalle altre, o che pone fine al procedimento soltanto per una parte di

litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro decisioni pregiudiziali e

incidentali notificate separatamente e concernenti la competenza o domande di

ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre decisioni pregiudiziali

o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le stesse possono causare un

pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso comporterebbe

immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura

probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia dato il

ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso

sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende

impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in

materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e

medesima istanza (art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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