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Decisione

12.2011.146

Contratto di vendita e di costruzione di un fondo - difetti - minor valore

4 giugno 2013Italiano20 min

Source ti.ch

Fatti

8. Fino alla loro

conclusione davanti alla giurisdizione adita, i procedimenti già pendenti al

momento dell'entrata in vigore, il 1° gennaio 2011, del Codice di diritto

processuale civile svizzero continua(va)no a essere regolati dalla legge

anteriore (art. 404 cpv. 1 CPC). Alle impugnazioni – di decisioni finali o

anche solo incidentali (DTF 138 III 41 consid. 1.2, 137 III 424; cfr. pure RtiD

II-2012 pag. 865) – si applica per contro il diritto in vigore al momento della

comunicazione della decisione (art. 405 cpv. 1 CPC), in concreto avvenuta dopo

l'entrata in vigore del CPC. Ciò significa preliminarmente che l'ordinanza

processuale 22 febbraio 2011 con la quale il Pretore non ha ammesso le domande

di completazione e delucidazione peritale andava tutt'al più impugnata mediante

reclamo nel termine di 10 giorni giusta l'art. 321 cpv. 2 CPC (cfr. SJ 2012 I

pag. 159). La sua impugnazione – in via subordinata - con l'atto di appello è

dunque inammissibile già solo poiché tardiva.

9. Per unanime dottrina

e giurisprudenza, la vendita di un fondo di cui il venditore sta curando

l'edificazione, riveste la forma del contratto misto ove convivono elementi sia

della compravendita sia del contratto di appalto (Gauch, Der Werkvertrag, 5a ed., 2011, n. 348 e

2319; II CCA 4 settembre 2007, inc. 12.2006.158). Per quanto riguarda la

garanzia per difetti fanno in tal caso stato le disposizioni relative al

contratto d'appalto (Gauch, op.

cit., n. 349 e 2319; DTF 118 II 144). Giusta l’art. 368 cpv. 2 CO, se l'opera è

così difettosa che riesca inservibile per il committente, o che non si possa

equamente pretendere dal medesimo l'accettazione, egli può ricusarla e chiedere

inoltre, quando siavi colpa dell'appaltatore, il risarcimento dei danni.

Qualora però i difetti siano di minore entità, il committente può diminuire la

mercede in proporzione al minor valore dell'opera, o chiedere, se ciò non

cagioni all'appaltatore spese esorbitanti, la riparazione gratuita dell'opera e

nel caso di colpa anche il risarcimento dei danni (II CCA 10 ottobre 2005, inc.

12.2004.217). Salvo eccezioni che non ricorrono in concreto, il committente è

legato alla scelta di uno dei mezzi di difesa offerti dalla legge, tosto che ne

ha dato comunicazione all'appaltatore: si tratta infatti di un diritto

costitutivo unilaterale, per cui la dichiarazione relativa al suo esercizio, in

un senso o nell'altro, è irrevocabile e -in linea di principio- implica la

rinuncia definitiva alle alternative scartate (DTF 116 II 311; Gauch, op. cit., n. 1581, 1688 e 1835;

Considerandi

II CCA 17 agosto 2006, inc. 12.2005.136). Similmente, se il committente domanda

di ridurre la mercede, egli manifesta in questo modo pure la volontà di

mantenere – sebbene con un contenuto diverso - il contratto (cfr. DTF 129 III

18.

consid. 2.3; 127 III 83 consid. 1b; SJ 1992 pag. 13). Nel caso di

specie, l'appellante – che in qualità di condomino poteva legittimamente fare

valere da solo la garanzia per difetti relativi a una parte comune, anche

perché il preteso difetto produceva i suoi effetti esclusivamente o quanto meno

principalmente su un suo diritto d'uso riservato (cfr. sentenze del Tribunale

federale 4A_326/2009 del 12 ottobre 2009 consid. 4 e 4C.151/2005 del 29 agosto 2005 consid. 4.2.3) - ha domandato di ridurre il prezzo di compravendita in

considerazione della difettosità dell'opera che ne avrebbe diminuito il valore.

9.1

Per difetto dell'opera

ai sensi degli art. 367 segg. CO si intende la sua difformità dalle

caratteristiche pattuite contrattualmente, dovendosi quindi ritenere difettosa

quell'opera che presenta caratteristiche non previste dalle parti o che, al

contrario, è priva di determinate peculiarità che erano state oggetto di

accordo tra di esse o che il committente in buona fede poteva lecitamente

attendersi come incluse nell'opera appaltata (DTF 114 II 244 consid. 5a; Gauch, op. cit., n. 1356 segg.). Così

inteso, è evidente che il difetto non deve necessariamente essere di natura

funzionale e risiedere nell'incapacità totale o parziale dell'opera

all'assolvimento della propria funzione tecnica, ma può anche avere una

connotazione esclusivamente estetica, laddove dell'opera è altresì determinante

l'aspetto esteriore.

In concreto, come ha ben

rilevato il giudice di prime cure, non vi è dubbio, checché ne dica l'attrice,

che la sistemazione esterna del giardino modificata – con l'imposta rimozione

della sopraelevazione (illegale) e il rispristino della situazione naturale del

terreno - successivamente alla sottoscrizione del contratto di compravendita

risulta difettosa nel senso sopra descritto. Essa è in effetti difforme dalle

caratteristiche che, se non proprio erano state oggetto di accordo specifico

tra le parti, il convenuto poteva quantomeno in buona fede lecitamente

attendersi come incluse nell'opera appaltata dopo che il muro di sostegno era

già stato realizzato. Escluso inoltre – per quanto hanno riferito pure i testi

C__________ e G__________ - che al momento della sottoscrizione del rogito il

convenuto fosse stato a conoscenza del fatto che il giardino, così come si

presentava il 18 settembre 2008, avrebbe subito delle modifiche. Del resto la

prima informativa al riguardo di parte attrice risale al 28 ottobre 2008 (doc.

3).

9.2

Resta a questo punto

da esaminare se il difetto riscontrato abbia anche causato un minor valore

dell'opera. È solo il valore oggettivo (generalmente quello commerciale o

venale: sentenza del Tribunale federale 4C.231/2004 dell'8 ottobre 2004 consid. 3.1) dell'opera, e non anche quello soggettivo che essa può avere per il

committente, a determinare l'eventuale minor valore (Gauch, op. cit., n. 1628; Venturi,

Défaut et calcul de la réduction du prix: Théorie et pratique, in DC 1995 pag.

52; DTF 105 II 99 consid. 4a). Per costante giurisprudenza, la cosiddetta actio

quanti minoris va affrontata, per quanto è della determinazione del minor

valore, in base al metodo del calcolo relativo, secondo cui la relazione tra il

prezzo ridotto e quello convenuto corrisponde alla relazione tra il valore

oggettivo della cosa difettosa ed il suo valore senza difetti (DTF 111 II 162).

In questo ambito si presume però, salvo prova contraria, che il prezzo convenuto

corrisponda al valore oggettivo della cosa, e in mancanza di indizi in senso

contrario si può altresì presumere che il minor valore corrisponda ai costi

di ripristino dell'opera (DTF 117 II 550; 116 II 313; sentenze II CCA

12.2005

, citata, e 17 agosto 2005, inc. 12.2004.105). Questa presunzione di

fatto può essere ribaltata dalla prova che il difetto dell'opera non intacca

assolutamente il valore oggettivo dell'opera (cfr. sentenza del Tribunale

federale 4C.140/2004 del 19 luglio 2004 consid. 3.1). È quanto

è successo con la perizia giudiziaria dell'arch.__________. La quale, dopo

avere confrontato il valore del diritto d'uso riservato secondo le due

soluzioni - l'una con il muro di sostegno, l'altra con la sistemazione

(naturale) attuale -, ha concluso che i valori si equivalgono, con un leggero

maggior valore per la soluzione attuale, escludendo dunque un minor valore

dell'opera (PPP n. __________).

9.3

Per

il convenuto, la perizia giudiziaria sulla quale si è fondato il Pretore è

incompleta (non avendo risposto alle domande poste), presenta errori nei

calcoli (non essendo stata considerata, nel valore della sistemazione attuale,

tutta la superficie) e nel metodo applicato e urta manifestamente il senso di

giustizia ed equità. Il giudice fonda il proprio convincimento apprezzando

liberamente le prove (art. 157 CPC). Trattandosi di una perizia, tuttavia, egli

non si scosta dai relativi accertamenti se non ove il referto risulti lacunoso,

inconcludente o contraddittorio, come prevedeva anche la vecchia procedura

cantonale (art. 253 CPC-TI).

9.3.1

Nella

misura in cui sostiene che il perito non avrebbe risposto alle domande poste,

rispettivamente, laddove vi ha risposto, non avrebbe illustrato il metodo

utilizzato per giungere a tali conclusioni, l'appello è inammissibile oltre che

(manifestamente) infondato. Irricevibile perché tenta di rimettere in

discussione l'ordinanza pretorile del 22 febbraio 2011 dopo avere omesso di

impugnarla nelle modalità e nei termini di legge (sopra, consid. 8). Infondato

perché in realtà il perito giudiziario ha sia risposto ai quesiti di parte

convenuta, pronunciandosi chiaramente sull'assenza di minor valore della PPP

con l'attuale sistemazione del giardino, sia ha esposto il metodo seguito. A

pag. 8 del suo referto egli ha infatti illustrato i parametri utilizzati per

calcolare il valore del diritto d'uso esclusivo (recte: riservato o

particolare) nell'ambito del valore complessivo della PPP, partendo da

ipotetici affitti base che sono stati ponderati in funzione del rapporto tra la

superficie verde e quella abitativa prima di essere capitalizzati a un tasso

medio.

9.3.2

Riguardo

alla pretesa erroneità della perizia giudiziaria, appare anzitutto riduttiva

l'osservazione secondo cui l'esperto avrebbe risposto al quesito n. 1 di parte

convenuta ("A quanto ammonta il minor valore del fondo PPP no. __________

[...] terreno + abitazione") indicando unicamente il valore di affitto

del giardino. In realtà, come accennato al considerando precedente, la

valutazione si basa su un ragionamento e su un calcolo più complessi. Ritenendo

– giustamente - che il diritto d'uso riservato sul giardino conferisce al

condomino la facoltà di usare questa superficie come meglio crede,

delimitandola ad esempio con una recinzione, ma non anche altre prerogative di

natura reale (Steinauer, Les

droits réels, vol. I, 3ª edizione, pag. 354 n. 1272b; Wermelinger, La proprieté par étages, 2a

edizione, n. 151 ad art. 712a CC), il perito giudiziario ha parificato questo

diritto a una sua messa a disposizione ad affitto zero. Per quantificare il

valore commerciale di questo diritto, egli ha quindi preso in considerazione

degli ipotetici affitti annui opportunamente ponderati (in funzione del

rapporto tra superficie esterna e superficie dell'appartamento) e

capitalizzati, differenziando tra valore al metro quadro della superficie piana

e di quelle in pendenza o lungo il riale. Dopo avere premesso che la

sistemazione esterna con muro di elementi di verduro presentava una superficie

godibile, quella piana, di soli ca 110 mq, poiché quella rimanente – cui non ha

attribuito valore commerciale - era ridotta a uno scorporo praticamente

inutilizzabile e soprattutto quasi inaccessibile, il perito giudiziario ha

quantificato il valore del diritto secondo tale soluzione in fr. 73'570.10 (mq

110.30

x fr/mq 667). Per contro, nel valutare il valore del diritto con la

soluzione attuale, il perito, oltre alla superficie piana di ca mq 76.80, ha

tenuto conto anche di quella scoscesa e di quella lungo il riale di ca mq 70.30,

ritenuta godibile per intero perché formava un gradevole raccordo –

confermato peraltro anche dalla documentazione fotografica agli atti (v. doc.

CC) - tra la parte piana e il riale sottostante, attribuendo un importo

di fr. 74'635.50 ([mq 76.80 x fr/mq 667] + [mq 70.30 x fr/mq 333]). Da qui la

negazione di un minor valore della PPP n. 26875.

Si può

capire che su tale punto la perizia dispiaccia all'appellante. Ciò non basta

tuttavia per ravvisare gli estremi di una perizia lacunosa, inconcludente o

contraddittoria. Per il resto il convenuto si limita a contrapporre la propria

opinione a quella del perito giudiziario, ciò che neppure basta per scostarsi

dalle risultanze del referto. In chiaro contrasto con le tavole processuali

egli sostiene tra l'altro che con la sistemazione precedente, contemplante il

muro di sostegno, la superficie pianeggiante sarebbe stata di mq 147- anziché

di mq 110 come risulta invece dalla planimetria integrata nel referto peritale

a pag. 5 – e che quindi, con il ripristino della situazione legale, essa

sarebbe stata ridotta del 47.80%. Inoltre, per dare una parvenza di

scientificità al suo metodo, estrapola alcuni elementi dalla perizia

giudiziaria per improvvisarsi in un calcolo tutto personale che neppure trova

riscontro in quello presentato dal suo consulente di parte arch. __________ in

sede pretorile, ma disatteso dal perito giudiziario. Quanto al fatto che

quest’ultimo, per il calcolo del valore del fondo con la soluzione iniziale,

non avrebbe erroneamente preso in considerazione la superficie di mq 36.77 –

corrispondente a quella pianeggiante lungo il riale – né il relativo valore, la

censura va (almeno in parte) respinta. Il perito giudiziario non ha infatti

dimenticato questa superficie. È solo che l'ha considerata non godibile poiché

praticamente inutilizzabile e soprattutto quasi inaccessibile. Del resto, a

motivazione della mancata attribuzione di valore commerciale a questa parte di

terreno il perito giudiziario ha spiegato che la soluzione originaria, pur

garantendo una maggior superficie pianeggiante, sacrificava un buon quarto

della superficie totale (argine e riale) altrimenti interamente godibile.

9.3.3

Le

conclusioni della perizia giudiziaria non urtano pertanto (nemmeno) il

sentimento di equità e di giustizia. Per quanto rilevato in precedenza, la

superficie pianeggiante antistante l'abitazione non è passata da mq 147, come

pretende erroneamente l'appellante, a mq 76. Inoltre, le perplessità

manifestate intorno al fatto che una scarpata sia maggiormente utilizzabile

rispetto a una superficie piana, se possono al limite avere qualche fondamento

in astratto, non si giustificano per contro nella situazione concreta che è

stata attentamente valutata dal perito giudiziario e trova riscontro nella

documentazione fotografica agli atti.

9.4

Neppure

l'invocazione – per la prima volta in appello – dell'art. 42 cpv. 2 CO soccorre

al convenuto. A parte il fatto che la perizia giudiziaria ha comunque fornito

la prova dell'inesistenza di un minor valore rendendo così superfluo il ricorso

a tale disposto, il convenuto nemmeno si è premurato di raccogliere la prova

dei costi (teorici, vista l'esistenza dei vincoli di arretramento che

osterebbero a una sua realizzazione pratica) di ripristino del muro per

eventualmente prevalersi della presunzione esposta al consid. 9.2, ma comunque,

come detto, ribaltata dalla perizia giudiziaria. Anche per questo motivo non vi

è spazio per un'applicazione dell'art. 42 cpv. 2 CO (cfr. II CCA 12.2004.105,

citata; v. inoltre sentenza del Tribunale federale 4C.147/2006 del 7 luglio 2006 consid. 4).

9.5

Né il

convenuto può avvalersi delle conclusioni (di parte) dell'arch. Trümpy – che il

perito giudiziario ha respinto siccome erroneamente fondate su premesse di

natura espropriativa – con l'argomento che l'attrice, con la mancata

presentazione dell'allegato di replica, avrebbe di fatto rinunciato a

contestarle. In realtà, il fatto che l'attrice abbia rinunciato a replicare

alle allegazioni di controparte, non permette di ritenerle corrette. A carico

dell’attore non esisteva infatti alcun obbligo procedurale alla presentazione

dell'allegato di replica, e pertanto dalla sua mancata introduzione non deriva

alcuna presunzione di ammissione dei fatti della risposta (cfr. fra le tante II

CCA 19 giugno 2007, inc. 12.2006.129).

9.6

Per

il resto, il fatto che il giudice di prime cure si sia effettivamente limitato

a illustrare in maniera molto lapidaria le ragioni che l'hanno indotto a

seguire la tesi del perito giudiziario e a respingere quella del consulente di

parte, non deve stupire più di tanto. In caso di adesione alle conclusioni del

perito giudiziario il giudice non è infatti tenuto a darne una motivazione

particolareggiata (cfr. fra le tante II CCA 28 agosto 2012, inc. 12.2010.221).

10.

In

definitiva la sentenza del Pretore regge alle critiche mosse dal convenuto, per

cui l'appello, nella misura in cui è ricevibile, è infondato e deve essere

respinto. Le spese processuali seguono la soccombenza dell’appellante, che

rifonderà a controparte un’adeguata indennità per ripetibili. Nella

commisurazione delle spese giudiziarie si tiene conto di un valore di fr.

75'000.- (art. 91 cpv. 1 CPC).

Per i quali motivi, richiamati la LTG e il

Regolamento sulle ripetibili,

decide:

1.

Nella

misura in cui è ammissibile, l'appello 23 agosto 2011 di AP 1 è respinto.

2.

Le

spese della procedura di appello di complessivi fr. 2’400.- sono poste a carico

dell’appellante, con l’obbligo di versare alla controparte fr. 3'000.- per

ripetibili di appello.

3.

Notificazione:

-

-

Comunicazione alla Pretura del Distretto di

Lugano, sezione 3

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a

fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000

Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della

decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia

civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia

costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una

decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia

costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima

istanza (art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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