Appello contro decreto di stralcio per mancato versamento di anticipo delle spese, diritto intertemporale

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Numero d'incarto:

12.2011.147

Data decisione, Autorità:

10.10.2011, IICCA

Titolo:

Appello contro decreto di stralcio per mancato versamento di anticipo delle spese, diritto intertemporale

ANTICIPO DELLE SPESE

art. 404 CPC

art. 405 CPC

art. 12 LTG

Incarto n.

12.2011.147

Lugano

10 ottobre

2011/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale

d'appello

composta dei giudici:

Epiney-Colombo, presidente,

Bozzini e Fiscalini

vicecancelliere:

Bettelini

sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2008.698

della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 promossa con petizione 28

ottobre 2008 (azione di accertamento) da

AP 1

ora rappr. dall’

RA 1

contro

AO 1

rappr. da RA 2

ritenuto

in

fatto e in diritto:

che con

petizione 28 ottobre 2008 AP 1 ha convenuto in giudizio AO 1 per ottenere il

versamento di fr. 32’003.75 a titolo di pagamento di una rendita e di esenzione

dal pagamento del premio di un contratto di assicurazione LCA, con riserva di

adeguamento, chiedendo nel contempo l’ammissione al beneficio dell’assistenza

giudiziaria;

che la

convenuta si è opposta alle pretese con risposta 16 marzo 2009;

che

l’attore ha ribadito nella replica 6 maggio 2009 le proprie domande, contestate

dalla convenuta nella duplica 8 giugno 2009;

che

all’udienza preliminare del 22 settembre 2009 le parti hanno confermato le

rispettive domande, offrendo numerosi mezzi di prova;

che con

decreto 26 novembre 2009 il Pretore ha respinto la domanda di assistenza

giudiziaria presentata dall’attore;

che il 29

giugno 2010 l’attore ha presentato una nuova domanda di assistenza giudiziaria,

sulla quale il Pretore si è espresso il 7 marzo 2011 respingendola per carenza

del requisito dell’indigenza;

che la

decisione, munita dell’indicazione dei rimedi di diritto, non è stata impugnata

all’autorità di seconda istanza;

che il 14

aprile 2011 la Pretura ha inviato all’attore una richiesta di versamento

dell’anticipo per le spese processuali, assegnandogli un termine di 30 giorni

per pagare fr. 1'000.-;

che il

termine di pagamento è stato prorogato sino al 15 giugno 2011 con decisione 13

maggio 2011;

che il 17

giugno 2011, dopo la scadenza di tale termine, il nuovo patrocinatore

dell’attore ha inoltrato una terza domanda di ammissione al gratuito

patrocinio, fondata su nuovi fatti, e ha postulato la riconsiderazione della

precedente decisione sull’assistenza giudiziaria e la sospensione della

procedura giudiziaria nell’attesa della decisione sulla denuncia penale sporta

dalla convenuta nei confronti dell’attore;

che con

decisione 21 giugno 2011 il Pretore, preso atto della scadenza infruttuosa del

termine per il versamento dell’anticipo delle spese, ha stralciato la causa dai

ruoli ai sensi dell’art. 12 LTG;

che con

appello 23 agosto 2011 l’attore chiede che la decisione impugnata sia

annullata, che sia accolta la sua domanda di gratuito patrocinio e che

l’incarto sia ritrasmesso alla Pretura per la continuazione dell’istruttoria,

subordinatamente che sia ritrasmesso per decisione sulle istanze 17 giugno 2011, in via ancor più subordinata che le istanze 17 giugno 2011 siano considerate quale istanza di

restituzione dei termine ai sensi dell’art. 148 CPC;

che con

l’appello l’attore ha riproposto la domanda di ammissione al gratuito

patrocinio, fornendo a richiesta della Presidente della Camera la

documentazione a sostegno dell’asserita situazione di indigenza;

che

l’appello non è stato notificato alla controparte per osservazioni;

che rilevata

l’entrata in vigore, il 1° gennaio 2011, del Codice di diritto processuale

civile svizzero (CPC) si pone in primo luogo il quesito di sapere quale sia il

diritto applicabile all’appello;

che

l’art. 404 CPC prevede che fino alla loro conclusione davanti alla

giurisdizione adita, ai procedimenti già pendenti al momento dell’entrata in

vigore del nuovo codice si applica il diritto procedurale vigente;

che di

conseguenza, la procedura in questione essendo stata avviata con petizione 28

ottobre 2008, alla stessa rimane applicabile il CPC-TI (art. 404 CPC);

che

l’art. 405 cpv. 1 CPC stabilisce poi che alle impugnazioni si applica il

diritto in vigore al momento della comunicazione della decisione;

che secondo

la recente giurisprudenza del Tribunale federale, l’art. 405 cpv. 1 CPC è

applicabile a ogni decisione emanata nel 2011 (DTF dell’8 agosto 2011,

5A_320/2011 consid. 2.3.2);

che il

decreto di stralcio è una decisione che mette fine alla lite e che può quindi

essere impugnata con appello, il valore di causa essendo superiore in concreto a

fr. 10'000.-;

che

tuttavia nell’ambito dell’appello viene valutata la correttezza del decreto di

stralcio secondo le norme del CPC-TI, applicabile alla procedura di prima

istanza fino alla sua conclusione;

che a torto

l’appellante ritiene applicabile alla procedura pendente davanti al Pretore il

CPC, non avvedendosi che in prima sede rimangono applicabili i disposti del

CPC-TI;

che il

termine per il pagamento dell’anticipo è pacificamente scaduto infruttuoso il

Fatti

15 giugno 2011 e che le istanze 17 giugno 2011 sono state presentate solo dopo

tale scadenza;

che nella

fattispecie la seconda domanda di assistenza giudiziaria è stata respinta con

decreto 7 marzo 2011, passato in giudicato senza essere stato impugnato, e che

anche la richiesta di versamento dell’anticipo emanata il 14 aprile 2011 non è

stata impugnata;

che nei

procedimenti condotti secondo le norme di procedura civile cantonale si applica

la tariffa previgente (art. 33 della Legge sulla tariffa giudiziaria del 30

novembre 2010) e che di conseguenza al caso concreto rimane applicabile la

Legge sulla tariffa giudiziaria del 14 dicembre 1965, il cui art. 12 prevedeva

lo stralcio dal ruolo della petizione “se l’anticipazione non è fornita nel

termine fissato”;

che

l’appellante lamenta una violazione del suo diritto di essere sentito per il

fatto che la decisione di proroga del termine per il pagamento dell’anticipo,

inviata il 13 maggio 2011, non conteneva l’indicazione delle conseguenze insite

nel mancato rispetto del termine;

che la

censura rasenta il pretesto, poiché l’appellante medesimo ammette (punto 10.2

dell’appello) che tale indicazione figurava sulla decisione 14 aprile 2011,

contro la quale non è stato interposto alcun rimedio di diritto;

che

pertanto l’attore, anche allora patrocinato da un legale, era stato reso

attento alle conseguenze del mancato pagamento dell’anticipo delle spese;

che il

Pretore non aveva del resto motivo di procedere ai sensi dell’art. 147 cpv. 2

CPC, come ritiene l’appellante in questa sede, tale norma non essendo

applicabile al procedimento pendente in Pretura, avviato nell’ottobre 2008, e

dunque ancora retto dal CPC-TI;

che il

giudice esamina d’ufficio il rispetto del termine per il versamento

dell’anticipo nell’ambito della verifica dei presupposti processuali

(Cocchi/Trezzini, CPC-TI massimato e commentato, Lugano 2000, m. 2 ad art. 147);

Considerandi

che dopo

aver constatato la scadenza infruttuosa del termine per il versamento

dell’anticipo, il primo giudice doveva pertanto procedere allo stralcio della

petizione dai ruoli, come previsto dall’art. 12 LTG 1965, senza che gli fosse

possibile tenere conto delle istanze presentate il 17 giugno 2011, prima invero

dell’emanazione del decreto di stralcio ma dopo la scadenza del termine di

pagamento (cfr. Cocchi/Trezzini,

op. cit., m. 3 ad art. 147);

che lo

stralcio della petizione era pertanto corretto in base alle norme procedurali

ticinesi applicabili;

che in

questa sede l’appellante sostiene, in via subordinata, che il Pretore avrebbe

comunque dovuto considerare le istanze 17 giugno 2011 alla stregua di una

domanda di restituzione del termine ai sensi dell’art. 148 CPC, alla luce delle

circostanze addotte nella terza domanda di ammissione al gratuito patrocinio,

segnatamente l’impossibilità di versare l’anticipo causa il pignoramento delle

rendite dell’attore, che il magistrato non avrebbe potuto ignorare;

che l’appellante

non può essere seguito in tale argomentazione, da un lato perché le istanze 17

giugno 2011, preparate da un avvocato, non spendevano una sola parola sul tema

della restituzione in intero, e dall’altro perché in una procedura retta dalla

massima dispositiva, come è il caso in concreto, non spetta al giudice

estrapolare dai fatti addotti da una parte argomentazioni e domande processuali

che la parte medesima non si è curata di presentare e di motivare;

che

l’appello deve dunque essere respinto in ogni suo punto e la decisione

impugnata confermata, senza che sia necessario notificare il rimedio alla

controparte per osservazioni, stante la manifesta sua infondatezza (art. 312

cpv. 1 CPC);

che in

questa sede l’appellante ha rinnovato la domanda di ammissione al gratuito

patrocinio e, a richiesta della presidente della Camera, ha completato e

motivato la sua richiesta;

che a

prescindere dall’esistenza di una situazione economica precaria, attestata

nella documentazione qui prodotta, la domanda di ammissione al gratuito

patrocinio deve essere respinta, l’appello non presentando probabilità di

successo (art. 117 lit. b CPC);

che

nondimeno si può tenere conto della situazione economica dell’appellante

dispensandolo, a titolo eccezionale, dal versare spese processuali, mentre non

si attribuiscono ripetibili alla controparte, alla quale l’appello non è stato

notificato per osservazioni;

Dispositivo

per questi motivi,

decide:

1. L’appello

23 agosto 2011 di AP 1 è respinto.

2. La

domanda di gratuito patrocinio presentata il 23 agosto 2011 da AP 1 è respinta.

3. Non

si prelevano spese processuali. Non si attribuiscono ripetibili.

4. Notificazione:

-

-

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il

vicecancelliere

Rimedi

giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario con un valore

litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al

Tribunale federale, 1000 Losanna 14 , entro 30 giorni dalla notificazione del

testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il

ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso

sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che

intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso

in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e

medesima istanza (art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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