12.2011.167

Gestione patrimoniale - responsabilità della banca - calcolo del danno - benchmark

26 giugno 2013Italiano43 min

Source ti.ch

Fatti

A. Il

23 marzo 1981 (doc. M27-M34) la fondazione di famiglia del __________ AO 1,

avente lo scopo di amministrare il patrimonio della famiglia __________ (doc.

F) con primi beneficiari i coniugi __________ e __________ e, al loro decesso,

i figli __________ e __________ (doc. G), tutti cittadini __________

domiciliati in __________, ha aperto presso la succursale __________ di __________,

che ha poi mutato la sua ragione sociale in AP 1, il conto n. __________, poi

denominato n. __________ __________, conferendo all’istituto di credito dapprima

solo un mandato di amministrazione e quindi anche di gestione patrimoniale

(doc. M42), ritenuto che la corrispondenza, almeno dal 1995 (cfr. doc. 9.4), non

doveva più essere spedita ma era trattenuta in banca. Nonostante gli accordi contrattuali

stabilissero che il diritto di firma sulla relazione bancaria era dato solo

all’__________, in seguito affiancato da __________ (doc. M42), entrambi membri

del consiglio della fondazione di famiglia (doc. B), le parti non hanno mai

avuto da ridire a che i beneficiari economici, a scadenza trimestrale, potessero

presentarsi in banca per discutere, per conto della fondazione, con il

funzionario di riferimento M__________ __________, inizialmente semplice assistente

di gestione e in seguito nominato direttore aggiunto responsabile della

succursale (dal 1988; cfr. risposta p. 2, appello p. 3, doc. 2.2, testi __________

p. 2 e __________ p. 9) e quindi membro del comitato della direzione generale

della sede principale __________ (dal 1992; cfr. risposta p. 2 seg., doc. 2.2),

di cui era pure divenuto vicepresidente (dal 2001; cfr. duplica p. 3, doc. 2.3

e D ed E, teste __________ p. 2). In quelle occasioni, a partire dal 1991, il

funzionario della banca sottoponeva dei “ricapitolativi” su carta bianca (cfr.

plico doc. 3), da cui risultavano lo stato del patrimonio, la performance,

le entrate e le uscite, che costoro provvedevano a sottoscrivere, dando pure spesso

e volentieri mandato per l’effettuazione di altri bonifici o prelievi per cassa.

B. Intenzionati

a “scudare” il patrimonio della fondazione, ad inizio maggio 2002 i beneficiari

economici, dopo aver interpellato M__________ __________, si sono fatti da lui trasmettere

una dichiarazione vincolante (doc. M129), firmata per la banca da costui e dal vicedirettore

__________, attestante al 27 settembre 2001 un patrimonio di € 2'944'717.-, in forza

del quale essi hanno pagato al fisco __________ l’imposta liberatoria del 2.5% di

€ 73'618.- (doc. CC); in precedenza a loro erano per altro già stati rilasciati

due estratti conto datati 12 (doc. 11.1) e 26 aprile 2002 (doc. II), da cui

risultava un patrimonio complessivo di fr. 4'503'475.- rispettivamente di fr.

4'493'606.-. Il 10 maggio 2002 essi hanno insistito per farsi rilasciare i dettagli

necessari alla completazione del dossier per lo “scudo fiscale” (cfr. doc. 12).

Invano.

C. M__________

__________ è morto suicida il 13 maggio 2002. A seguito di questo fatto e delle conseguenti verifiche del suo operato, è risultato che la predetta dichiarazione

vincolante e con lei tutti i “ricapitolativi” (in particolare i saldi, le performances

e gli investimenti ivi indicati, non così invece le operazioni di addebito e di

accredito allora riportate) forniti negli anni ai beneficiari economici,

compresi i due estratti conto (gli unici forniti) resi il 12 e 26 aprile 2002,

erano falsi e che sul conto, al 31 dicembre 2001, vi era in realtà un saldo

contabile di soli fr. 1'136'338.- (doc. M115), che la banca in base alle sue

ricostruzioni era disposta ad ammettere solo in ragione di fr. 891'401.- (doc.

Q), a fronte dei quali la fondazione, sulla base della perizia di parte fatta

allestire dall’esperto contabile __________ (doc. S), rivendicava invece un

saldo finale di fr. 3'207'888.-. L’importante differenza tra gli importi

proposti dalle parti era in particolare dovuta (cfr. doc. R e S) alla data

d’inizio della ricostruzione (che la banca proponeva di far iniziare dal 1°

gennaio 1995 mentre la fondazione voleva far decorrere già dal 1° gennaio 1992,

con un impatto di circa fr. 712'000.-), al benchmark applicabile (per la

banca doveva far stato l’indice BNP I/3 mentre la fondazione proponeva l’indice

PICTET LPP-93, con un impatto di circa fr. 491'000.-), alla commissione di

gestione dell’1.5% annuo sul reddito derivante dal benchmark (ritenuta

corretta dalla banca e contestata dalla fondazione, con un impatto all’incirca di

fr. 519'000.-), allo storno dell’accredito di fr. 400'000.- dal conto __________

(proposto dalla banca e contestato dalla fondazione) ed allo storno degli

addebiti di circa fr. 277'000.- verso il conto __________ (ritenuto corretto

dalla fondazione e contestato dalla banca).

D. Con la

petizione in rassegna, inoltrata il 9 marzo 2005 ed avversata da AP 1, che

nelle more della causa ha mutato la sua ragione sociale in AP 1, AO 1 ha convenuto in giudizio quest’ultima innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, al

fine di ottenerne la condanna al pagamento di fr. 3'322'167.30, somma poi

ridotta in replica a fr. 3'309'388.90, oltre interessi. Essa ha rilevato che M__________

__________ e con lui la convenuta si erano resi responsabili di tutta una serie

di malversazioni, avendo tra l’altro indotto i beneficiari economici a

versargli nel 1990 Lit. 200'000'000 in due tranches (doc. U) da

destinare ad un - poi rivelatosi inesistente - “club di investitori” ed avendo

prelevato senza disporre del necessario diritto di firma almeno fr. 1'200'000.-

(se non addirittura fr. 1'350'000.-); e ha rimproverato loro una gestione

patrimoniale deficitaria, ossia al di sotto del benchmark conservativo

che la banca avrebbe dovuto assicurare, nonché di averla indotta ad effettuare

prelevamenti “eccessivi”. Facendo proprie le predette risultanze della perizia

di parte dell’esperto contabile __________ (doc. S), da questi nel frattempo aggiornata

al 31 dicembre 2004 (doc. T), ha pertanto preteso fr. 2'953'246.20 quale

differenza sulla performance di gestione a quella data (saldo

ricostruito di fr. 3'176'335.20 dedotto il saldo contabile di fr. 223'089.- di

cui al doc. M97); ha chiesto altri fr. 218'144.- a titolo di differenza tra il

saldo contabile e quello inferiore riconosciuto dalla convenuta al 29 aprile

2004 (saldo contabile di fr. 602’111.- di cui al doc. M102 dedotto il saldo da

lei ricostruito di fr. 383'967.- di cui al doc. M16); ha auspicato la rifusione

delle spese di fr. 42'448.20 (doc. EE) per l’allestimento delle perizie di

parte di cui ai doc. R, S e T; a questo ha sommato la maggior uscita per lo “scudo

fiscale”, di fr. 108'328.90 (pari ad € 73'618.-, doc. M113, CC e DD), da lei

ritenuta ingiustificata a seguito dell’asserita inesistenza dei fondi in

questione; ha dedotto l’importo di alcune fatture agli __________ e __________

per complessivi fr. 25'224.90, pagate tramite i fondi in conto inizialmente

contestati (doc. 10, SS e TT); ed ha infine aggiunto la nota professionale a

favore del __________ per la consulenza in causa di fr. 12'446.50 (pari a €

8'030.-, doc. UU).

E. In

sede conclusionale le parti hanno sostanzialmente ribadito le loro precedenti

allegazioni. L’attrice, oltre ad aver riconfermato la richiesta ridotta con la

replica, in via subordinata ne ha però formulata un’ulteriore volta al

pagamento di fr. 3'114'067.- più interessi: all’importo ricostruito dal perito

giudiziario al 31 dicembre 2001 (di fr. 3'248'029.-), aggiornato al 31 dicembre

2004 (a fr. 2'837'503.-), essa ha in effetti aggiunto la differenza tra il

saldo effettivo e quello riconosciuto dalla convenuta a quella data (fr.

138'900.-), ha dedotto le commissioni maturate dal 1991 al 2001 (fr. 2'500.-)

ed ha nuovamente aggiunto i 3/4 delle spese della perizia di parte (fr.

31'836.-), i 9/10 della nota professionale del __________ (fr. 11'201.-) e

l’addebito dell’imposta liberatoria derivante dallo “scudo fiscale” (fr.

108'328.-).

F. Il

Pretore, con la sentenza qui impugnata, ha dapprima ritenuto che gli importi

figuranti sulla dichiarazione di cui al doc. M129 rispettivamente sul rapporto

interno di cui al doc. 12 costituivano una dichiarazione vincolante per la

banca di quello che doveva essere il saldo del conto dell’attrice al 17 maggio

2002; ha in seguito accertato che il calcolo del danno doveva essere fatto dal

1° gennaio 1992, dato che prima di allora i “ricapitolativi” e i dati reali grossomodo

corrispondevano, e fino al 31 dicembre 2004; ha quindi rilevato che la

questione del benchmark, del tutto irrilevante per la fase precedente al

17 maggio 2002 in quanto l’attrice, approvando i relativi “ricapitolativi”,

aveva accettato anche la struttura del portafoglio ivi indicata, era attuale

solo per il periodo successivo e doveva essere risolta secondo l’indice PICTET

LPP-93; ha ritenuto che le commissioni annue medie per il periodo 1992/2002

andavano determinate in fr. 2'390.-; ha ammesso la legittimità dello storno

dell’accredito dal conto __________ e di gran parte dell’addebito dal conto __________

(tranne per la somma di fr. 29'500.-). Dalla differenza al 17 maggio 2002

risultante dal doc. 12 (pari a fr. 3'402’257.-), aggiornata al 31 dicembre 2004 in base all’indice PICTET LPP-93, per un importo totale di fr. 3'005'418.10, andavano così

dedotti le commissioni per 12 anni di fr. 28'680.- e l’accredito dal conto __________

di fr. 400'000.- ed aggiunti gli addebiti al conto __________ di fr.

247'609.15, l’imposta liberatoria derivante dallo “scudo fiscale” di fr.

108'329.- e i 9/10 della nota professionale del __________ di fr. 11'201.-,

mentre che le rimanenti pretese erano infondate. Di qui il parziale accoglimento

della petizione per fr. 2'943'877.25 più interessi al 5% dal 31 dicembre 2004

(dispositivo n. 1), ritenuto da una parte che la tassa di giustizia di fr.

20'000.- e le spese di fr. 25'000.- sono state caricate per l’11.4% all’attrice

e per il rimanente 88.6% alla convenuta, tenuta pure a rifondere alla

controparte fr. 117'737.60 a titolo di ripetibili (dispositivo n. 3), e

dall’altra che la cauzione di fr. 129'281.- prestata a suo tempo dall’attrice

poteva senz’altro esserle liberata (dispositivo n. 2).

G. Con

l’appello che qui ci occupa la convenuta chiede di riformare il querelato

giudizio nel senso di respingere la petizione, con accollo alla controparte

delle tasse, delle spese e delle ripetibili (queste ultime pretese in ragione

di fr. 117'737.60) nonché la liberazione all’attrice, dopo la crescita in

giudicato della sentenza e l’avvenuto pagamento delle ripetibili da lei dovute,

della cauzione prestata. Essa rimprovera innanzitutto al Pretore di aver

equiparato l’illecita presentazione da parte di M__________ __________ di

“ricapitolativi” falsi a delle malversazioni, quando in realtà vi erano state

solo tre malversazioni e meglio i due versamenti nel 1990 di complessive Lit.

200'000'000 al “club di investitori” e un addebito nel 1998 di fr. 84'000.- al

conto __________, ritenuto che gli asseriti prelevamenti contestati siccome non

recanti le firme di persone autorizzate erano invece poi stati ratificati.

Contesta in seguito che agli importi figuranti sulla dichiarazione di cui al

doc. M129 rispettivamente sul rapporto interno di cui al doc. 12, falsa la prima

e da lei non confermato il secondo, potesse essere attribuito il carattere di

dichiarazione vincolante. Rileva che l’allestimento dei falsi “ricapitolativi”,

pur essendo certamente illecito, non aveva causato alcun danno alla controparte,

tali non potendo essere considerati i presunti prelevamenti “eccessivi” da lei

effettuati. Ritiene che il danno debba essere calcolato solo dal 4 dicembre

1995 o addirittura dal 31 marzo 1998, date dei primi addebiti illeciti verso il

conto __________. Ribadisce l’intervenuta prescrizione delle pretese derivanti dalle

differenze sulla performance di gestione precedenti al 9 marzo 1995

nella misura in cui si riferivano al cattivo adempimento del mandato, per altro

non meglio specificato né oggetto delle necessarie allegazioni. Censura il benchmark

considerato per il periodo fino al 17 maggio 2002 e quello successivo, per

altro diverso da quello fondato sulle obbligazioni della Confederazione proposto

dal perito giudiziario, tanto più che l’aspetto del benchmark era stato da

lei preso in considerazione solo in un’ottica transattiva. Contesta l’ammontare

delle commissioni di gestione, rilevando che le doveva essere riconosciuta

almeno la percentuale dello 0.5% annuo stabilita inizialmente. E ritiene infine

che alla controparte dovesse essere ascritta un’importante concolpa per non

aver a suo tempo verificato la corrispondenza, speditale almeno fino ad inizio

1995, ed essersi fidata sui “ricapitolativi” allestiti su carta bianca. In

definitiva, a suo giudizio, l’attrice, non avendo mai chiesto la rifusione

delle Lit. 200'000'000, posizione comunque non dovuta, come del resto non dovuti

erano l’imposta liberatoria derivante dallo “scudo fiscale” di fr. 108'329.- e

i 9/10 della nota professionale del __________ di fr. 11'201.-, potrebbe

pretendere unicamente il rimborso degli illeciti addebiti al conto __________

di fr. 247'500.-, somma dalla quale andava però dedotto l’accredito, ben

maggiore, dal conto __________ di fr. 400'000.-.

H. Con

la risposta all’appello l’attrice postula la reiezione del gravame, contestando

le argomentazioni della controparte. Essa rileva per altro che le commissioni

annue a favore della convenuta avrebbero dovuto essere al massimo di fr. 250.-,

per un importo di fr. 3'000.-, e ribadisce il buon fondamento della pretesa di

fr. 138’900.- avente per oggetto la differenza tra il saldo effettivo e quello

riconosciuto dalla convenuta e di quella di fr. 400'000.- relativa

all’accredito dal conto __________.

Considerandi

in diritto:

1.

1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale

civile svizzero (CPC; RS 272). Ritenuto che la procedura innanzi al Pretore è

stata avviata prima di quella data, la stessa, fino alla sua conclusione, resta

disciplinata dal diritto cantonale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC) e meglio

dal codice di procedura civile ticinese (CPC/TI; RL 3.3.2.1). Non così invece

la procedura ricorsuale in rassegna, che, avendo preso avvio a seguito di una

decisione pretorile comunicata dopo quella data, è retta dalle nuove

disposizioni federali (art. 405 cpv. 1 CPC).

2.

questo stadio della lite è pacifico che tra le parti sia venuto in essere un

contratto di gestione patrimoniale, retto dal diritto svizzero, e meglio dalle

norme del mandato (art. 394 segg. CO).

mandatario è così responsabile verso il mandante della buona e fedele

esecuzione degli affari affidatigli (art. 398 cpv. 2 CO; DTF 131 III 377

consid. 4.1). La sua responsabilità sottostà, in generale, alle medesime regole

di responsabilità del lavoratore nel rapporto di lavoro. Egli deve

quindi eseguire diligentemente il compito e salvaguardare fedelmente gli

interessi legittimi della controparte (art. 321a cpv. 1 CO). La diligenza

necessaria si valuta più severamente allorquando il mandatario fornisce servizi

professionali contro rimunerazione e accetta di determinare lui stesso gli

investimenti che verranno effettuati con i fondi del mandante (DTF 124 III 155

consid. 3a, 119 II 333 consid. 5a).

3.

Nel

caso di specie - come già accennato in precedenza - l’attrice ha principalmente

rimproverato a M__________ __________ e per esso alla convenuta quattro

violazioni contrattuali, ed in particolare di aver illecitamente prelevato

almeno fr. 1'200'000.- (se non fr. 1'350'000.-), di aver malversato un importo

di Lit. 200'000'000 destinato a un “club di investitori” poi rivelatosi

inesistente, di aver allestito dei “ricapitolativi” falsi che avevano indotto i

suoi beneficiari economici ad effettuare prelevamenti “eccessivi” e di aver gestito

il suo patrimonio in modo deficitario, al di sotto del benchmark

conservativo che essa avrebbe dovuto assicurarle.

3.1

questo stadio della lite il rimprovero mosso alla convenuta di aver prelevato illecitamente,

non disponendo cioè del necessario diritto di firma sul conto dell’attrice, un

importo di almeno fr. 1'200'000.- (se non fr. 1'350'000.-), non è più

problematico. A parte il fatto che tutti i prelevamenti in questione erano

comunque poi stati ratificati dai beneficiari economici o dagli stessi organi

dell’attrice (cfr. doc. 3, 14 e 15, M184-M191; cfr. pure, a mo’ di verifica,

doc. 19 e 20), negli allegati preliminari l’attrice, pur avendo evocato il tema

dei prelevamenti senza valida firma, si era poi limitata sul tema a fare

riferimento alla perizia di parte dell’esperto contabile __________ (doc. S) -

ammettendo anzi in replica, p. 8, 10, 15 e 17, le posizioni “uscite

riconosciute” contenenti anche quelle posizioni (da lui indicate in fr.

3'517’543.-) - il quale non aveva però ritenuto di contestare quelle somme, ma di

mettere in dubbio per quel motivo solo un importo di circa fr. 277'000.- addebitato

verso il conto __________. Tale contestazione è stata in seguito risolta dal

Pretore con il riconoscimento della legittimità dello storno di parte

dell’addebito verso quel conto e meglio per l’importo di fr. 247'609.15 (di cui

fr. 164'000.- nel 1998, fr. 83'500.- nel 1999 e fr. 109.15 nel 2001). E in

questa sede nessuna delle parti ha ritenuto di censurare quella sua conclusione

(per la convenuta, cfr. appello p. 19, anche se poi nel suo calcolo, a p. 24

seg., sembra aver ammesso un importo di soli fr. 247'500.-; per l’attrice, cfr.

osservazioni p. 11), di cui dunque si dovrà tener conto nel prosieguo di questo

esposto.

3.2

rimprovero mosso alla convenuta di aver malversato un importo di Lit.

200'000'000 destinato ad un “club di investitori” poi rivelatosi inesistente è a

sua volta privo di rilevanza in questa sede. Quella malversazione era in

effetti avvenuta, con due versamenti in contanti di Lit. 100'000'000, nel 1990

(cfr. doc. U). Sennonché negli allegati preliminari l’attrice, facendo propria

la già menzionata ricostruzione dell’esperto contabile __________ (doc. S e T),

aveva unicamente preteso, oltre ad altre posizioni di danno che qui non

interessano, il rimborso della differenza di performance di gestione dal

1° gennaio 1992 al 31 dicembre 2001, poi aggiornata al 31 dicembre 2004 (e

meglio la differenza tra la perfomance ipotetica e quella effettiva

risultante dai dati contabili): in tal modo essa non ha pertanto chiesto la

rifusione delle somme malversate in precedenza, nel 1990, che in effetti non

erano mai state contabilizzate nel suo conto e tanto meno erano comprese

nell’importo di fr. 3'027'181.-, sostanzialmente corrispondente al dato

contabile a quella stessa data (di fr. 3'031'016.-, cfr. perizia allegato 9), indicato

dall’esperto contabile __________ quale punto di partenza, al 31 dicembre 1991,

per la sua ricostruzione (doc. S). Ma se anche così non fosse e per ipotesi si

volesse ammettere che la pretesa attorea era effettivamente oggetto della

causa, al riconoscimento della stessa, sorta in valuta estera ma quantificata

in causa in valuta svizzera, avrebbe in ogni caso ostato l’art. 84 cpv. 2 CO

(DTF 134 III 151 consid. 2.4; TF 27 marzo 2009 4A_230/2008 consid. 5.3.1, 6

ottobre 2010 4A_218/2010 consid. 5.1 in: RtiD I-2011 25c p. 677). E comunque

l’attrice non ha chiesto che il giudizio pretorile, che non aveva a suo tempo

ammesso quella pretesa, dovesse ora essere riformato nel senso del suo

riconoscimento.

3.3

L’attrice

ha in seguito rimproverato alla convenuta di aver allestito dei

“ricapitolativi” falsi (doc. 3), che avevano indotto i suoi beneficiari

economici ad effettuare prelevamenti “eccessivi”, di cui ha preteso il rimborso.

La questione è ancora una volta priva di rilevanza in questa sede. Pacifico da

una parte che l’allestimento dei “ricapitolativi” falsi costituisca un atto

illecito e incontestabile dall’altra che lo stesso possa in linea teorica aver

causato un danno ai beneficiari economici nella misura in cui essi potevano

essere stati in tal modo indotti a prelevare dal conto più di quanto avrebbero

dovuto, resta però il fatto che l’attrice, oltre a non aver dimostrato che i

beneficiari avrebbero voluto prelevare solo il reddito senza scalfire il

patrimonio, nemmeno ha allegato a quanto ammontassero questi eventuali

prelevamenti “eccessivi”, ovvero quelli eccedenti il solo reddito conseguito,

né soprattutto lo ha provato, nulla potendosi evincere in tal senso né dalla

perizia di parte dell’esperto contabile __________ (doc. S), né dalla perizia

giudiziaria, ove non è stato fatto un raffronto tra i prelevamenti per così

dire “ammissibili” e quelli “eccessivi”. Del resto, nella più volte menzionata

perizia di parte dell’esperto contabile __________ (doc. S), sulla base della

quale l’attrice ha poi formulato le sue pretese di causa, tutti i prelevamenti

effettuati dal conto erano stati considerati leciti, tranne quelli - di cui già

si è detto in precedenza (cfr. supra consid. 3.1) - verso il conto __________

e soprattutto non vi era stata alcuna richiesta creditoria per questi presunti

prelevamenti “eccessivi”.

3.4

violazione contrattuale più importante rimproverata alla convenuta, e

soprattutto dalle conseguenze più rilevanti, è in definitiva quella di aver

gestito il patrimonio dell’attrice in modo deficitario, al di sotto del benchmark

conservativo che essa avrebbe dovuto assicurarle. Il tema necessita dunque di

essere esaminato in modo approfondito. Qui di seguito, dopo aver riassunto i

principi giuridici che disciplinano la questione (consid. 3.4.1), si procederà

pertanto a passare in rassegna le singole censure sollevate dalle parti, e

meglio quella di carente allegazione della violazione contrattuale rispettivamente

delle circostanze che ne starebbero alla base (consid. 3.4.2), quella inerente

il benchmark applicabile (consid. 3.4.3 e 3.4.4), quella relativa alla

prescrizione, all’inizio del calcolo del pregiudizio ed alla modalità di

aggiornamento del danno con effetto al 31 dicembre 2004 (consid. 3.4.5, 3.4.6 e

3.4

), per poi terminare, dopo aver trattato la problematica relativa alle

commissioni di gestione (consid. 3.4.8), il tema dell’accredito dei fr.

400'000.- dal conto __________ (consid. 3.4.9) e la questione dell’eventuale

concolpa imputabile alla convenuta (consid. 3.4.10), con la ricostruzione del

saldo effettivamente dovuto all’attrice (consid. 3.4.11).

3.4.1

caso di gestione patrimoniale in urto con la linea scelta dal cliente, il

pregiudizio deve di principio essere calcolato tenendo conto del risultato che

sarebbe stato ottenuto da un gestore medio, facente prova di diligenza (Lombardini, Droit bancaire suisse, 2ª ed., p. 818 n. 63). Il confronto deve

avvenire sulla base di una gestione simile a quella voluta dal cliente, ma non

eseguita dalla banca (e meglio, secondo la giurisprudenza del Tribunale

federale, confrontando il risultato del portafoglio amministrato in violazione

del mandato con quello di un portafoglio ipotetico della medesima ampiezza

gestito durante il medesimo periodo conformemente alle istruzioni del

contratto, cfr. TF 15 gennaio 2008 4A_351/2007 consid. 3.2.2, 30 novembre 2006 4C.295/2006 consid. 5.2.2, 10 novembre 2006 4C.158/2006 consid. 4.3 e 4.4, 3 dicembre 2004 4C.18/2004 consid. 2; II CCA 24 agosto 2009 inc. n. 12.2008.122), ritenuto che in tal caso il cliente

deve essere molto preciso nell’indicare gli atti di gestione che avrebbero

dovuto essere fatti e che invece sono stati omessi (Lombardini, op. cit., p. 818 n. 65; cfr. pure Schaller, Der perfekte

Vermögensverwaltungsvertrag, in: AJP 2012 p. 62). Di fronte a portafogli ben

diversificati e costituiti tenendo presente un certo indice di referenza (benchmark),

il compito del cliente è più facile, la performance della banca potendo

essere direttamente paragonata a quella dell’indice: nella misura in cui la

divergenza tra il portafoglio detenuto e la composizione dell’indice assurga ad

una violazione degli obblighi di diligenza, basterà così indicare tale

discrepanza per poter calcolare il danno (Lombardini,

op. cit., p. 807 n. 23 e p. 819 n. 67).

3.4.2

Contrariamente a quanto ritenuto dalla convenuta, non è

innanzitutto vero che negli allegati preliminari non le sarebbe mai stato

formulato alcun rimprovero di mala gestione, l’attrice avendo al contrario

sollevato tale tesi a diverse riprese in petizione (specialmente - come si

vedrà - a p. 6; ma anche, sia pure in modo più generico e sfumato, a p. 10, 11,

12.

e 14). La stessa convenuta aveva del resto preso atto dell’esistenza di un

tale rimprovero in sede di risposta (p. 14) e di duplica (p. 15).

Tutt’altra

questione, pure eccepita in questa sede dalla convenuta, è quella di sapere se

le allegazioni alla base di questa violazione contrattuale fossero sufficienti

per ammettere un obbligo di risarcimento del danno in base alla giurisprudenza.

quesito dev’essere risolto affermativamente. A sostegno della domanda di

risarcimento per la mala gestione a suo danno, l’attrice, negli allegati

preliminari, aveva in effetti evidenziato, sia pure in modo succinto, che la

convenuta dal 1992 al 2002, rispettivamente al 2004, aveva conseguito un

“posizionamento reale del portafoglio della AO 1 … al di sotto del c.d. benchmark”

- da lei poi individuato nell’indice PICTET LPP-93 (cfr.

petizione p. 8 e 14) -, “che la banca avrebbe dovuto assicurare, tramite una

gestione conservativa” sin dall’inizio ben conosciuta dalla controparte (cfr.

petizione p. 5 e replica p. 4), rispettivamente “in forza della tipologia della

cliente e del mandato di amministrazione ricevuto” (petizione p. 6). In tal

modo essa ha chiaramente lasciato intendere di contestare la gestione

effettuata sul suo conto in quel periodo nella misura in cui quest’ultima aveva

permesso di ottenere una performance al di sotto di quanto un gestore

medio avrebbe potuto e dovuto conseguire nelle medesime circostanze. Tanto

basta per ritenere ossequiato il suo onere di allegazione sul tema.

3.4.3

Secondo il Pretore, con un giudizio censurato in questa sede

dalla convenuta, l’attrice avrebbe diritto al risarcimento della differenza di performance

di gestione già per il fatto che la controparte nei doc. M129 e 12 avrebbe

pacificamente ammesso che in data 17 maggio 2002 rispetto al saldo contabile vi

era una differenza pari a fr. 3'402’257.-, poi aggiornata al 31 dicembre 2004 a fr. 3'005'418.10. La censura della convenuta è fondata. Le parti erano in effetti concordi che

la dichiarazione vincolante di cui al doc. M129, firmata per la banca da M__________

__________ e dal vicedirettore __________ ed attestante al 27 settembre 2001 un

patrimonio di € 2'944'717.-, pari ad un importo di fr. 4'349'641.50, era in

realtà falsa (per l’attrice, cfr. petizione p. 8 seg. e 18, conclusioni p. 33 e

osservazioni p. 6; per la convenuta, cfr. risposta p. 8, duplica p. 10). Quanto

alla presunta ammissione della convenuta, nel rapporto interno di cui al doc.

12, del fatto che il conto presentava al 17 maggio 2002 una differenza di €

2'314'461.- (€ 2'944'717.- ./. € 630'256.-), pari a fr. 3'402'257.-, la stessa

non è in realtà tale: nonostante a quel momento, a pochi giorni cioè dal

suicidio di M__________ __________ e senza che fossero ancora stati chiariti i

motivi di questa differenza, i funzionari della succursale avessero preavvisato

internamente in modo favorevole quella differenza, con quello scritto essi si

erano in effetti limitati, al fine di ridurre il danno della cliente e di

evitare l’inoltro di una denuncia penale a loro carico, a chiedere alla sede

centrale l’autorizzazione a fornire alla cliente una conferma del saldo così

rettificato, autorizzazione che però non risulta mai essere stata fornita (cfr.

pure teste __________ p. 9 e 11).

3.4.4

Escluso

con ciò che l’attrice possa pretendere il risarcimento della differenza di performance

di gestione adducendo che la convenuta avrebbe ammesso l’ammontare dei saldi, si

tratta di esaminare se un tale risarcimento possa esserle riconosciuto per il

fatto che la controparte non aveva raggiunto la redditività riferita ad un

particolare benchmark e, se del caso, quale.

Ora, nel

caso di specie è pacifico (cfr. replica p. 4) che i mandati di amministrazione

e di gestione stipulati tra le parti (doc. M32, poi sostituito dal doc. M42)

non menzionavano alcunché in merito al profilo degli investimenti

rispettivamente al rischio a carico del cliente. In questa sede la convenuta,

confermando quanto già ritenuto dal Pretore, ha tuttavia ammesso (appello p. 2)

che l’attrice le aveva a suo tempo conferito un mandato di gestione con profilo

conservativo. Atteso poi che lo statuto dell’attrice, a suo tempo depositato in

banca (circostanza evocata a p. 5 della petizione, non contestata in risposta e

con ciò ammessa dalla convenuta, art. 170 cpv. 2 CPC/TI), prevedeva una

gestione con scienza e coscienza e con la diligenza di un normale commerciante

(doc. F art. 12 cpv. 2: “Er verwaltet das

Stiftungsvermögen nach bestem Wissen und Gewissen und mit der Sorgfalt eines

ordentlichen Kaufmannes im Rahmen der Richtlinien der Statuten und allfälliger

Beistatuten und Reglemente”), appare così evidente che la convenuta era

tenuta ad effettuare una gestione conservativa ed oculata. Quale fosse la gestione oculata e conservativa esigibile dalla

convenuta nelle particolari circostanze lo ha poi chiarito il perito giudiziario,

il quale ha ritenuto consono alla stessa quella risultante da un investimento in

obbligazioni della Confederazione (perizia p. 18 seg., complemento peritale p.

4.

seg.) e meglio, non essendo provato che i beneficiari economici dell’attrice

avrebbero voluto prelevare solo il reddito senza scalfire il patrimonio (cfr. supra

consid. 3.3), secondo l’ipotesi (e meglio le percentuali di reddito) oggetto

dell’allegato peritale 8.2 (perizia p. 19). Poco importa se in un’ottica

transattiva, alla luce degli investimenti apparentemente poi messi in atto nel

periodo litigioso (cioè con una ricostruzione ex post, sulla base dei

rendimenti millantati da M__________ __________ nei “ricapitolativi” di cui al

doc. 3, cfr. risposta p. 3, duplica p. 3 e conclusioni p. 8), le parti avessero

proposto di far capo ciascuna ad un altro benchmark - l’attrice

all’indice PICTET LPP-93 e la convenuta all’indice BNP I-3 -, anche perché le

trattative in vista di un componimento bonale della vertenza, e con ciò quelle

proposte, erano poi naufragate, di modo che l’attrice non poteva prevalersi in

causa delle proposte a suo tempo formulate dalla controparte (cfr. TF 6 giugno 1994 4C.457/1993; II CCA 16 luglio 2003 inc. n.

12.2002

, 6 dicembre 2006 inc. n. 12.2005.209, 14 agosto 2008 inc. n.

12.2007

, 31 gennaio 2011 inc. n. 12.2010.169, secondo cui quanto si svolge

nelle discussioni in vista di una transazione avviene per principio senza

pregiudizio delle rispettive ragioni nell’eventualità di una lite). Per il resto, l’attrice non ha mai preteso (cfr. anzi replica p. 4

seg.) che, in luogo di questi due o tre benchmark, dovesse invece far

stato la struttura di portafoglio risultante dai “ricapitolativi” (doc. 3), né

ha allegato o comunque dimostrato che la sottoscrizione a posteriori di quei

documenti implicasse una modifica dei precedenti accordi in merito al profilo

degli investimenti rispettivamente al rischio a carico del cliente e

comportasse con ciò l’obbligo contrattuale della convenuta di investire proprio

in quel modo e con quei rendimenti, quella sua firma potendo tutt’al più

significare che essa non contestava il risultato di quell’asserita gestione

(anche qualora fosse stata contraria ai precedenti accordi contrattuali).

3.4.5

convenuta ribadisce in seguito la tesi secondo cui le pretese derivanti dalle

differenze sulla performance di gestione precedenti al 9 marzo 1995,

ossia 10 anni prima dell’inoltro della petizione, primo atto interruttivo della

prescrizione, sarebbero prescritte nella misura in cui si riferivano al cattivo

adempimento del mandato. La censura è infondata. Nel querelato giudizio il

Pretore, riferendosi alle sentenze pubblicate in DTF 91 II 442 e 133 III 37, ha ricordato che il termine decennale di prescrizione del diritto di ottenere la restituzione degli

averi depositati su di un conto comincia a decorrere solo dal momento in cui le

relazioni contrattuali tra le parti prendono fine, ciò che in concreto non era

ancora avvenuto. Ora, in quelle decisioni il Tribunale federale aveva avuto

modo di stabilire che poco importava se in precedenza la banca si fosse

appropriata indebitamente di quel denaro oppure se se ne fosse spossessata

contro la sua volontà, determinante essendo il suo obbligo di riconsegna alla

fine del contratto (DTF 91 II 442 consid. 5c e 133 III 37 consid. 3.2). In una

recente decisione l’Alta Corte ha precisato questa giurisprudenza, equiparando

il danno derivante dalla mancata restituzione a quello derivante dalla mala

gestione e che aveva avuto per effetto di diminuire illecitamente il patrimonio

che doveva essere restituito (TF 24 febbraio 2012 5A_30/2009 consid. 4.4.2).

Non essendovi dunque motivo di trattare diversamente quei due pregiudizi, nel

caso di specie, visto che il mandato di gestione tra le parti non è stato

ancora disdetto, le pretese risarcitorie dell’attrice non sono così

prescritte.

3.4.6

questa sede la convenuta non spiega di per sé per quale motivo sarebbe errato e

con ciò da riformare l’assunto pretorile secondo cui il calcolo del danno doveva

essere fatto già dal 1° gennaio 1992. Essa si limita più che altro ad

evidenziare che, qualora in causa fossero stati censurati solo gli addebiti

verso il conto __________, il calcolo avrebbe dovuto essere fatto dal 4

dicembre 1995 (data del bonifico di fr. 29'500.-, non stornato dal Pretore) o

addirittura dal 31 marzo 1998 (date degli altri addebiti poi oggetto dello storno,

cfr. supra consid. 3.1). Quell’ipotesi non essendosi in realtà

verificata, dato che - come detto (cfr. supra consid. 3.4.2) - alla convenuta

era pure stata rimproverata una mala gestione, non vi è ragione per modificare

la data di decorrenza per il calcolo del 1° gennaio 1992.

Pretore non si è per altro accorto che la decorrenza dal 1° gennaio 1992 del

calcolo del danno per carente performance avrebbe dovuto comportare una

riduzione di circa fr. 800'000.- (già solo per il capitale, cioè senza gli

interessi) delle spettanze da lui riconosciute all’attrice. I dati risultanti

dal doc. M129 (al 27 settembre 2001) e dal doc. 12 (al 17 maggio 2002), da lui

ritenuti vincolanti, corrispondevano in effetti sostanzialmente, come ammesso

dalla stessa attrice (conclusioni p. 6), a quelli di cui ai “ricapitolativi”

del plico doc. 3 (cfr. doc. 3.99 e doc. 3.106, 11.1 e II). Sennonché, i dati di

quel plico indicavano che al 31 dicembre 1991, data d’inizio del calcolo, il

patrimonio dell’attrice avrebbe dovuto essere già di fr. 3'830'000.- (doc.

3.

), quando invece il dato contabile corretto, per altro fatto sostanzialmente

proprio anche dal perito di parte attrice, era in realtà di fr. 3'031'016.-

(cfr. perizia p. 13 e allegato 9) rispettivamente di fr. 3'027'181.- (doc. S).

Detto altrimenti, riconoscendo all’attrice gli importi di cui ai doc. M129 e

12, il Pretore, contrariamente a quanto da lui stesso sostenuto e soprattutto

da quanto preteso dalla stessa attrice, non ha calcolato il suo pregiudizio dal

1° gennaio 1992, ma di fatto già a far tempo dal 1° gennaio 1991 o addirittura dal

1° gennaio 1990 (cfr. doc. 3.1), quando una mala gestione in quei due anni

nemmeno era stata allegata, né per la stessa era stato preteso un risarcimento.

Il medesimo “errore concettuale” è stato per altro fatto anche dal perito

giudiziario, il quale nelle sue varie ricostruzioni è sempre partito dal

presupposto che al 31 dicembre 1991 il patrimonio dell’attrice fosse già di fr.

3'830'000.- (cfr. perizia allegati 8.3 e, soprattutto, 8.2). Di tale

circostanza bisognerà tener conto in occasione del calcolo della ricostruzione

finale del conto.

3.4.7

convenuta contesta poi il giudizio con cui il Pretore, per il periodo dal 1°

gennaio 2002 al 31 dicembre 2004, aveva optato per un adeguamento del saldo al

31.

dicembre 2001 secondo l’indice PICTET LPP-93. La censura deve essere

disattesa. In realtà, nonostante quanto da lui affermato in sentenza, il

Pretore non ha in effetti provveduto ad un aggiornamento in base all’indice

PICTET LPP-93, correttivo questo che per altro nemmeno era stato proposto dall’attrice

negli allegati preliminari, bensì, come da lei meglio precisato nelle sue

conclusioni (p. 27), secondo i rendimenti previsti dal mercato obbligazionario svizzero

per la banche commerciali (cfr. complemento peritale allegato 1) anziché quelli

previsti dal mercato obbligazionario esterno proposti dall’attrice negli

allegati preliminari con riferimento al doc. T. In tali circostanze non si vede

proprio come la convenuta possa ora lamentare una carenza di allegazione sul

tema da parte dell’attrice.

3.4.8

giudizio pretorile in merito alle commissioni di gestione che sarebbero state

esposte durante 12 anni qualora fosse stata pattuita una gestione secondo un

determinato benchmark è assai stringato, il primo giudice, dopo aver evidenziato

che gli accordi contrattuali non precisavano l’entità della commissione annuale

per cui doveva fare stato il minimo di fr. 250.- annui (doc. M42), essendosi

limitato a confermare la correttezza dell’importo di fr. 2'390.- annui proposto

dal perito giudiziario (perizia p. 26). In questa sede la convenuta chiede di

aumentare ad almeno lo 0.5% annuo dell’importo investito la commissione a lei dovuta,

mentre l’attrice ritiene di dovere alla controparte solo l’importo annuo minimo

di fr. 250.-. La censura dell’attrice merita di essere accolta. Nel suo

giudizio il Pretore, facendo proprio l’assunto del perito giudiziario (perizia

p. 22 seg. e 27), ha in sostanza preso atto che i contratti tra le parti, nella

loro ultima versione (doc. M42), prevedevano una trattenuta annuale dello 0.5%

della somma depositata (minimo fr. 250.-) per l’esecuzione del mandato permanente

per depositi fiduciari all’estero, una commissione annua di fr. 250.- per l’esecuzione

del mandato di amministrazione e una tassa annuale di fr. 140.- per la

locazione della cassetta di sicurezza, di modo che, visto che in depositi

fiduciari all’estero erano stati mediamente investiti fr. 375'000.- con una

relativa commissione di circa fr. 2'000.-, si otteneva per l’appunto un importo

annuale complessivo di fr. 2'390.-. L’attuale proposta della convenuta di applicare

l’accordo precedente che stabiliva una commissione di gestione dello 0.5% (doc.

M32) non considera il fatto che in seguito lo stesso era stato sostituito dall’accordo

che prevedeva solo una commissione minima di fr. 250.- annui. Quella

dell’attrice tiene invece correttamente conto che la gestione conservativa e

oculata che avrebbe dovuto esserle garantita, e meglio quella con investimenti

in obbligazioni della Confederazione, poteva essere ottenuta senza investimenti

fiduciari e senza far capo alla cassetta di sicurezza.

3.4.9

Nel

querelato giudizio il Pretore ha ampiamente esposto, in oltre una pagina e

mezza, le ragioni che lo avevano indotto a ritenere ingiustificato, e con ciò a

stornare, l’accredito di fr. 400'000.- effettuato nel 2000 dal conto __________,

rilevando in sostanza, sulla base della perizia giudiziaria, che tra l’attrice

ed il titolare di quel conto non vi era alcun legame di parentela o una

qualsiasi altra relazione, rispettivamente che dalla documentazione bancaria

non erano emersi segnali o indicazioni che permettessero di stabilire con

certezza che l’accredito rappresentava un parziale rientro dei fondi oggetto

della malversazione di Lit. 200'000’000. In questa sede l’attrice si è limitata a ribadire di aver a suo tempo ritenuto che quell’accredito costituiva in

realtà il parziale indennizzo della gestione effettuata con i Lit. 200'000'000

malversati a suo tempo da M__________ __________. La sua censura dev’essere

disattesa. Oltre a non essersi confrontata con l’assunto pretorile secondo cui

quella tesi era stata smentita dalla perizia giudiziaria, dal che la sua

irricevibilità per carenza di una sufficiente motivazione (art. 311 cpv. 1

CPC), essa non ha in effetti addotto alcuna prova a sostegno della sua diversa tesi,

rimasta con ciò non provata.

3.4.10

convenuta ritiene infine che alla controparte dovesse essere ascritta

un’importante concolpa per non aver a suo tempo verificato la corrispondenza,

speditale almeno fino ad inizio 1995, e in seguito trattenuta in banca, ed

essersi fidata sui “ricapitolativi” allestiti su carta bianca. A torto. La

giurisprudenza ha in effetti già avuto modo di stabilire che le clausole - come

nella fattispecie quella contenuta nelle condizioni generali della convenuta

(doc. M34 e M42) - che istituiscono la tacita accettazione da parte del cliente

in caso di mancata o tardiva reazione, pur essendo di per sé lecite, possono

eccezionalmente essere ritenute inefficaci, qualora la banca sia consapevole

che il cliente non sia stato informato in modo adeguato sul fatto che essa non aveva

seguito le sue istruzioni, ovvero che il silenzio del cliente non andava

considerato come un’accettazione (TF 4 agosto 2006 4C.175/2006 consid. 2.1), rispettivamente qualora la finzione dell’accettazione conduca a un

risultato iniquo o contrario al senso di giustizia, ciò che in particolare

avviene qualora la banca abbia agito intenzionalmente o con grave negligenza a

detrimento del cliente (cfr., in generale, Lombardini,

op. cit., p. 351 n. 104; Mazzucchelli,

Il contratto di mandato nel diritto bancario, in: AAVV, Il contratto di mandato

nell’ordinamento giuridico, p. 75 seg.; TF 31 agosto 2010 4A_482/2009 consid.

3.3

; NRCP 2003 p. 255; II CCA 21 settembre 2012 inc. n. 12.2010.100). Nel

caso di specie la convenuta non può prevalersi della mancata tempestiva contestazione

della corrispondenza, che pure era stata trasmessa all’attrice e meglio ai suoi

organi formali ma non ai suoi beneficiari economici fino ad inizio 1995, alla

stessa potendo essere imputato da una parte l’agire gravemente illecito di M__________

__________ che in quanto direttore della succursale era anche da un punto di

vista funzionale un organo della convenuta (II CCA 26 aprile 1993 inc. n.

97/92, 7 novembre 2001 inc. n. 12.2001.54, 16 giugno 2006 inc. n. 10.2004.8;

cfr. DTF 97 I 596 consid. 4a, 104 II 190 consid. 3b, 105 II 289 consid. 3-5),

rispettivamente la conoscenza, tramite quest’ultimo, del fatto che quanto

veniva comunicato ai beneficiari economici dell’attrice con i “ricapitolativi”

non corrispondeva a ciò che veniva invece trasmesso ai suoi organi formali, con

la conseguenza che il suo silenzio non poteva valere quale tacita accettazione.

La convenuta non ha del resto mai preteso che gli organi formali dell’attrice

avrebbero potuto accorgersi delle violazioni contrattuali commesse già tramite

una semplice lettura degli estratti conto (da cui risultava pur sempre al 31

dicembre 1994 un saldo di fr. 2'565'309.-, cfr. perizia allegato 9) che

venivano loro inviati e che in tal modo le stesse erano da loro conosciute e comunque

riconoscibili (cfr. Lombardini,

op. cit., p. 822 n. 76).

Quanto al

rimprovero mosso all’attrice di essersi fidata sui “ricapitolativi” allestiti

su carta bianca, lo stesso, visto per altro che la pratica era molto diffusa per

i clienti stranieri nel periodo che qui interessa (cfr. doc. S, teste __________

p. 3), non è tale da comportare una concolpa della cliente, trattandosi per l’appunto

di una modalità operativa adottata per ingannarla.

3.4.11

considerazione di quanto si è detto, il conto dell’attrice può pertanto essere

ricostruito (con arrotondamenti al franco inferiore) nei seguenti termini:

al 31

dicembre 1992:

fr. 3'031'016.- saldo iniziale al 1° gennaio (perizia p. 13 e

allegato 9)

fr.

191’560.- rendimento 6.32% (perizia allegato 8.2)

./. fr.

191'739.- uscite (perizia allegati 4 [p. 2] e 6.2)

./. fr.

250.

- commissione di gestione

fr.

3'030'587.- saldo al 31 dicembre

al 31

dicembre 1993:

fr.

3'030'587.- saldo iniziale al 1° gennaio

fr.

190’926.- rendimento 6.30% (perizia allegato 8.2)

./. fr.

298'301.- uscite (perizia allegati 4 [p. 2] e 6.2)

./. fr.

250.

- commissione di gestione

fr.

2'922’962.- saldo al 31 dicembre

al 31

dicembre 1994:

fr. 2'922’962.- saldo

iniziale al 1° gennaio

fr.

169’531.- rendimento 5.80% (perizia allegato 8.2)

./. fr.

230'565.- uscite (perizia allegati 4 [p. 2] e 6.2)

fr. 3’184.- entrate (perizia allegati 4 e 6.2)

./. fr.

250.

- commissione di gestione

fr.

2'864’862.- saldo al 31 dicembre

al 31

dicembre 1995:

fr. 2'864’862.- saldo

iniziale al 1° gennaio

fr.

166’161.- rendimento 5.80% (perizia allegato 8.2)

./. fr.

224’877.- uscite (perizia allegato 6.2)

./. fr.

250.

- commissione di gestione

fr.

2'805’896.- saldo al 31 dicembre

al 31

dicembre 1996:

fr. 2'805’896.- saldo

iniziale al 1° gennaio

fr.

157’971.- rendimento 5.63% (perizia allegato 8.2)

./.

fr. 276’544.- uscite (perizia allegato 6.2)

./. fr.

250.

- commissione di gestione

fr.

2'687’073.- saldo al 31 dicembre

al 31

dicembre 1997:

fr. 2'687’073.- saldo

iniziale al 1° gennaio

fr.

129’785.- rendimento 4.83% (perizia allegato 8.2)

./.

fr. 458’794.- uscite (perizia allegato 6.2)

./. fr.

250.

- commissione di gestione

fr.

2'357’814.- saldo al 31 dicembre

al 31

dicembre 1998:

fr. 2'357’814.- saldo

iniziale al 1° gennaio

fr.

110’817.- rendimento 4.70% (perizia allegato 8.2)

./. fr.

490’603.- uscite (perizia allegato 6.2)

fr.

164’000.- storno uscita (consid. 3.1)

./. fr.

250.

- commissione di gestione

fr.

2'141’778.- saldo al 31 dicembre

al 31

dicembre 1999:

fr. 2'141’778.- saldo

iniziale al 1° gennaio

fr.

106’874.- rendimento 4.99% (perizia allegato 8.2)

./. fr.

330’342.- uscite (perizia allegato 6.2)

fr. 83’500.- storno uscita (consid. 3.1)

./. fr.

250.

- commissione di gestione

fr.

2'001’560.- saldo al 31 dicembre

al 31

dicembre 2000:

fr. 2'001’560.- saldo

iniziale al 1° gennaio

fr.

102’680.- rendimento 5.13% (perizia allegato 8.2)

./. fr.

749’811.- uscite (perizia allegato 6.2)

fr.

400’000.- entrate (perizia allegati 4 e 6.2)

./. fr.

400’000.- storno entrata (consid. 3.4.9)

./. fr.

250.

- commissione di gestione

fr.

1'354’179.- saldo al 31 dicembre

al 31

dicembre 2001:

fr. 1'354’179.- saldo

iniziale al 1° gennaio

fr.

73’261.- rendimento 5.41% (perizia allegato 8.2)

./. fr.

282’881.- uscite (perizia allegato 6.2)

fr.

445’000.- entrate (perizia allegati 4 e 6.2)

fr. 109.- storno uscita (consid. 3.1)

./. fr.

250.

- commissione di gestione

fr. 1’589’418.- saldo

al 31 dicembre

al 31

dicembre 2002:

fr. 1'589’418.- saldo

iniziale al 1° gennaio

fr. 53’944.- rendimento

3.

% (complemento peritale allegato 1)

./. fr. 12’917.- uscite

in fr. (conclusioni attrice p. 27, doc. T)

./.

fr. 236’614.- uscite in

€ (conclusioni attrice p. 27, cfr. doc. T)

./. fr.

250.

- commissione di gestione

fr. 1'393’581.- saldo

al 31 dicembre

al 31

dicembre 2003:

fr. 1’393’581.- saldo

iniziale al 1° gennaio

fr. 36’553.- rendimento

2.

% (complemento peritale allegato 1)

./. fr. 13’260.- uscite

in fr. (conclusioni attrice p. 27, doc. T)

./. fr. 19’404.- uscite

in € (conclusioni attrice p. 27, cfr. doc. T)

./. fr.

250.

- commissione di gestione

fr. 1'397’220.- saldo

al 31 dicembre

al 31

dicembre 2004:

fr. 1'397’220.- saldo

iniziale al 1° gennaio

fr. 36’453.- rendimento

2.

% (complemento peritale allegato 1)

./.

fr. 365’216.- uscite in

fr. (conclusioni attrice p. 27, doc. T)

./. fr. 37’277.- uscite

in € (conclusioni attrice p. 27, cfr. doc. T)

./. fr.

250.

- commissione di gestione

fr.

1'030’930.- saldo al 31 dicembre

ritenuto

che al 31 dicembre 2004 risulta così esservi un saldo a favore dell’attrice di

fr. 1'030’930.-, a fronte di un saldo contabile di fr. 223'090.- (cfr. doc.

M97, perizia allegato 9), con una differenza di fr. 807’840.-.

4.

Con

le osservazioni all’appello l’attrice chiede altresì che le sia attribuito un

ulteriore importo di fr. 138’900.- per il fatto che la convenuta, nonostante il

saldo contabile al 31 dicembre 2004 ammontasse a fr. 223'090.- (doc. M97, perizia

allegato 9), le aveva comunicato di ammettere un saldo di soli fr. 84'190.-

(doc. 10; risposta p. 11 e 14, duplica p. 10). Chiaramente infondato l’assunto

pretorile - invero poco comprensibile - secondo cui l’attrice poteva

evidentemente ritirare quei suoi fr. 223'090.- ma non poteva pretendere cha la convenuta

ne versasse di suoi in suo favore, la richiesta dell’attrice è senz’altro fondata.

L’istruttoria ha in effetti dimostrato che il saldo contabile al 31 dicembre

2004, di fr. 223'090.-, era dovuto (ed anzi doveva essere aumentato ad un

importo di fr. 1'030’930.- cfr. supra consid. 3.4.11), così che la

convenuta, avendo impedito all’attrice di prelevare ogni importo eccedente i

fr. 84'190.-, le aveva in definitiva rifiutato, a torto, la rifusione di somme in

realtà di sua spettanza, proprio in ragione di fr. 138'900.-.

5.

Resta

ancora da esaminare se all’attrice, come ritenuto dal Pretore e contestato in

questa sede dalla convenuta, possa essere riconosciuto anche il risarcimento

dell’imposta liberatoria derivante dallo “scudo fiscale” di fr. 108'329.- e i

9/10 della nota professionale del __________ di fr. 11'201.-. Non è così. È in effetti

a ragione che la convenuta contesta di essere ora tenuta a rifondere queste

somme, e ciò - a prescindere dal buon fondamento o meno delle altre ragioni

esposte nell’appello - già solo per il fatto che le pretese relative alle

stesse, pacificamente sorte in valuta straniera (in €, cfr. doc. CC e UU), in

violazione dell’art. 84 cpv. 2 CO erano state azionate in franchi svizzeri

anziché nella valuta straniera (DTF 134 III 151 consid. 2.4; TF 27 marzo 2009

4A_230/2008 consid. 5.3.1, 6 ottobre 2010 4A_218/2010 consid. 5.1 in: RtiD I-2011

25c p. 677). Oltretutto, per quanto riguarda la nota professionale del __________,

non è in realtà stato provato che la stessa, per i 9/10 riconosciuti dal

Pretore, si riferisse alla pratica qui in esame.

6.

Riassumendo

tutto quanto si è detto, si ha che l’attrice può in definitiva pretendere dalla

convenuta il pagamento di fr. 946’740.- (fr. 807’840.- differenza tra il saldo

effettivo e quello contabile + fr. 138'900.- differenza tra il saldo contabile

e quello inferiore riconosciuto a suo tempo dalla convenuta) oltre interessi al

5% dal 31 dicembre 2004.

7.

L’appello

deve pertanto essere parzialmente accolto nel senso che la petizione può essere

ammessa solo in questa misura.

Gli oneri

processuali e le ripetibili di entrambe le sedi seguono la rispettiva soccombenza

delle parti (art. 148 CPC/TI e 106 CPC), ritenuto che per il giudizio in questa

sede si è tenuto conto di un valore litigioso di fr. 2'943'877.25.

Per i quali motivi,

richiamati l’art. 106 CPC e la TG,

decide:

I. L’appello 14 settembre 2011 di AP 1 è parzialmente accolto. Di

conseguenza la sentenza 27 luglio 2011 della Pretura del Distretto di Lugano,

sezione 1, è così riformata:

1.

La petizione è parzialmente

accolta e di conseguenza AP 1, __________, è condannata a versare a AO 1, __________,

l’importo di fr. 946’740.- oltre interessi al 5% dal 31 dicembre 2004.

2.

tassa di giustizia di fr. 20’000.- e le spese, da anticipare così come

anticipate, sono poste a carico dell’attrice per il 71.6% e della convenuta per

il 28.4%. L’attrice rifonderà alla convenuta fr. 65'884.25 a titolo di ripetibili.

3.

La cauzione processuale di fr. 129’281.-

depositata dall’attrice verrà liberata, una volta cresciuta in giudicato la

presente decisione e pagate le ripetibili alla parte convenuta.

II. Gli oneri processuali di complessivi fr. 20’000.- restano a carico

dell’appellante per 1/3 e per 2/3 sono a carico dell’appellata, che rifonderà

alla controparte fr. 15’000.- per ripetibili di appello.

III. Notificazione:

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il

vicecancelliere

Rimedi

giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso

superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale,

1000.

Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della

decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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