12.2011.176

Sospensione provvisoria dell'esecuzione nell'ambito di un'azione di accertamento di inesistenza di debito

13 gennaio 2012Italiano15 min

Source ti.ch

Fatti

A. Con

precetto esecutivo n. __________ 13 maggio 2011 dell’Ufficio esecuzione di Lugano,

AO 1 ha escusso AP 1, che non ha interposto opposizione, per l’incasso di

complessivi fr. 9'274.85, oltre interessi, per titolo di “prestazioni per

edificazione su fondo 263 RF __________” (doc. B), e meglio come da fattura del

19 ottobre 2009 (doc. G).

B. Il 2

agosto 2011, l’UE di Lugano ha notificato all’escusso un avviso di

pignoramento, fissato per la mattina del 19 settembre 2011, per l’importo di

fr. 10'234.60 (interessi e spese compresi; doc. I).

C. Il

19 agosto 2011, AP 1 ha convenuto in giudizio AO 1 dinnanzi al Pretore del

Distretto di Lugano con un’istanza di accertamento di inesistenza del debito di

fr. 10'234.60 ex art. 85a LEF, chiedendo inoltre in virtù dell’art. 85a cpv. 2

LEF, in via sia supercautelare sia cautelare, la provvisoria sospensione

dell’esecuzione n. __________.

D. Con

decisione superprovvisionale del 22 agosto 2011, il Pretore del Distertto di

Lugano, sezione 3, ritenuto che non fosse dato un caso di urgenza tale da

adottare la misura richiesta senza che controparte si fosse espressa, ha respinto

l’istanza supercautelare di sospensione dell’esecuzione in questione.

G. All’udienza

di discussione dell’istanza cautelare del 6 settembre 2011, il convenuto si è opposto

integralmente all’istanza con riassunto scritto di risposta di medesima data e

le parti si sono riconfermate nelle rispettive posizioni in replica e duplica

orali. L’istruttoria si è limitata all’acquisizione agli atti dei documenti

prodotti dalle parti. Con sentenza 22 settembre 2011, il Pretore aggiunto ha respinto

anche l’istanza cautelare di sospensione dell’esecuzione n. __________ nei

confronti di AP 1. La tassa di giustizia di fr. 500.– e le spese sono state

poste a carico dell’istante, tenuto a rifondere al convenuto fr. 800.– a titolo

di ripetibili.

pignoramento previsto per la mattina del 19 settembre 2011 non ha comunque

avuto luogo.

H. Con

l’appello 26 settembre 2011 che qui ci occupa, l’istante chiede di riformare il

querelato giudizio nel senso di accogliere l’istanza cautelare e di sospendere

la procedura esecutiva n. __________ (recte: __________), con addebito

integrale al convenuto di fr. 500.– di tasse e spese e fr. 800.– di ripetibili

di prima istanza, e protesta di tasse, spese e ripetibili d’appello. Con

osservazioni del 17 ottobre 2011 parte convenuta postula la reiezione

dell’appello, pure con protesta di tasse spese e ripetibili.

e considerando

Considerandi

1.

Premesso che sia l’istanza in esame, proposta il 19 agosto 2011, sia

la decisione impugnata, che risale al 22 settembre 2011, sono posteriori all’entrata

in vigore (il 1° gennaio 2011) del Codice di diritto processuale svizzero

(CPC), tanto la procedura di prima istanza quanto quella ricorsuale sono rette

dal nuovo diritto.

2.

Le decisioni di prima istanza in

materia di provvedimenti cautelari sono impugnabili mediante appello, qualora

il valore litigioso dell’ultima conclusione riconosciuta nella decisione impugnata

sia di almeno fr. 10'000.- (art. 308 cpv. 1 lett. b CPC), ciò che risulta

essere il caso nella fattispecie, visto che l‘esecuzione di cui si chiede la

sospensione, giunta all’avviso di pignoramento all’escusso (doc. I), verte su

fr. 10'234.60.

decisioni fondate sull’art. 85a LEF non rientrano infatti tra le eccezioni di

cui all’art. 309 CPC, perché “le decisioni del giudice dell’esecuzione”,

menzionate nella lettera a della citata norma, riguardano solo l’esecuzione di

decisioni non pecuniarie secondo gli art. 337 segg. CPC (cfr. art. 335 cpv. 2

CPC a contrario) e non l’esecuzione disciplinata dalla LEF. Ciò risulta anche dal

fatto che alcune pratiche a tenore della LEF, tra cui non figura l’azione

dell’art. 85a LEF, sono espressamente elencate all’art. 309 lett. b CPC.

virtù dei combinati art. 248 lett. d e 314 cpv. 1 CPC, l’appello dev’essere proposto

entro 10 giorni dalla notifica della sentenza impugnata (cfr. Bodmer/Bangert, Basler Kommentar zum

SchKG, vol. I, 2a ed., Basilea 2010, n. 28a ad art. 85a). In

concreto l’appello, inoltrato il 26 settembre, a fronte di una sentenza

notificata all’escusso il 22 settembre 2011, è tempestivo e rientra nella

competenza della Seconda Camera civile del Tribunale d’appello (art. 48 lett. b

n. 1 e, a contrario, lett. e n. 1 LOG).

Secondo

l’art. 310 CPC con l’appello possono essere censurati sia l’applicazione errata

del diritto sia l’errato accertamento dei fatti.

3.

Giusta

l’art. 85a cpv. 1 LEF, l’escusso può domandare in ogni tempo al tribunale del

luogo dell’esecuzione l’accertamento dell’inesistenza del debito, della sua

estinzione o della concessione di una dilazione. Se l’azione è ammessa, il

tribunale, secondo il caso, annulla o sospende l’esecuzione (cpv. 3). Dopo aver

sentito le parti ed esaminato i documenti prodotti, esso può anche pronunciare

la sospensione provvisoria dell’esecuzione se ritiene la domanda molto

verosimilmente fondata (cpv. 2). Per la dottrina e la giurisprudenza, con la

locuzione "domanda molto verosimilmente fondata" s’intende che le

possibilità di successo del debitore devono apparire evidentemente maggiori

("deutlich besser") di quelle del creditore (TF 28 luglio 2008

4D_68/2008 consid. 2, 2 settembre 2009 4A_123/2009

consid. 5.2; IICCA 5 maggio 1999 inc. n. 12.99.50, 8 gennaio 2002 inc. n.

12.2001

, 2 febbraio 2009 inc. n. 12.2008.72; Amonn/Walther,

Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8ª ed., § 20 n. 25; Staehelin, Basler Kommentar, Ergänzungsband, n. 19 segg. ad art. 85a LEF; Brönnimann, SchKG-Kurzkommentar, n. 11

ad art. 85a LEF). Dal punto di vista procedurale, la sospensione provvisoria

dell’esecuzione costituisce una misura provvisionale (DTF 125 III 440 consid. 2c;

Brönnimann, op. cit., n. 13 ad

art. 85a LEF), di modo che il giudizio sulla stessa può avvenire sulla base di

un esame limitato delle prove (IICCA 26 ottobre 2010 inc. n. 12.2010.122 con

riferimenti).

4.

Pertanto,

nell’ambito del giudizio di cui all’art. 85a cpv. 2 LEF il Pretore deve

decidere, sulla base delle sole prove versate agli atti nella procedura

provvisionale, di per sé limitate per legge dalla natura sommaria di quella

procedura, se la domanda di accertamento dell’inesistenza del debito, della sua

estinzione o della concessione di una dilazione, sia molto verosimilmente

fondata. Egli non è dunque vincolato né da quanto deciso in via supercautelare,

né può tener conto del fatto che l’istruttoria di merito non è ancora iniziata,

rispettivamente terminata, e che le prove eventualmente esperite per il

giudizio di merito avrebbero eventualmente potuto giustificare l’accoglimento

della domanda di accertamento dell’inesistenza del debito. La richiesta

cautelare di sospensione dell’esecuzione non costituisce un’anticipazione del

merito.

5.

Nel caso di specie, il Pretore

aggiunto ha considerato, sulla base di un esame

sommario e di mera apparenza, che l’abbondante documentazione prodotta dalle

parti attesti il più verosimile insorgere tra le stesse di un contratto di

mandato oneroso di progettazione, sviluppatosi tra marzo e ottobre 2008 con

acquisizione di dati, intermediazioni, incontri fra le parti e realizzazione

di piani e sezioni ad opera del convenuto, e, quindi, del conseguente rapporto

debitorio. Il giudice di prime cure ha pertanto ritenuto le possibilità di

successo del debitore non “evidentemente maggiori” di quelle del creditore

convenuto.

5.1

L’istante

censura l’errato accertamento dei fatti e l’errata applicazione del diritto da

parte del primo giudice. L’appellante non condivide l’accertamento

del Pretore, ritenendo che, al contrario, dagli atti emerga chiaramente che tra

le parti non è sorto alcun contratto oneroso di mandato di progettazione, con

conseguente inesistenza del debito per il quale è stato escusso dal convenuto. L’istante ritiene innanzitutto che, non avendo egli mai sottoscritto

e ritornato all’architetto la proposta d’onorario del 13 maggio 2008 (doc. F),

in realtà abbia chiaramente dimostrato a controparte la sua volontà di non

conferirgli alcun incarico che andasse oltre la fase preliminare di natura

gratuita, limitata al reperimento di quelle informazioni necessarie

all’allestimento del preventivo d’architetto, per le quali l’istante ha

prontamente saldato le separate fatture emesse dal geometra revisore comunale

(appello 26 settembre 2011, ad. 3 pag. 6). Ciò in quanto ai sensi dell’art. 5 cpv. 1 CO “la proposta fatta a persona assente

senza fissare un termine è obbligatoria pel proponente fino al momento in cui

dovrebbe o giungergli un risposta spedita regolarmente e in tempo debito”. Non

avendo egli dato seguito alla proposta 13 maggio 2008 di controparte, le parti

sarebbero pertanto state liberate da ogni e qualsivoglia obbligo contrattuale.

Se non

che, per la conclusione del contratto di mandato non è richiesta alcuna forma

speciale, e pertanto esso può nascere per atti concludenti. Inoltre nella

fattispecie non si tratta di decidere il merito della vertenza, ma di

esaminare, con una sommaria analisi, limitata all’apparenza, dei documenti agli

atti, se le possibilità di successo del debitore appaiono maggiori di quelle

del creditore. La valida conclusione del contratto di mandato resta una

questione di merito, che non va compiutamente analizzata in questa sede.

5.2

detta dell’appellante poi, il fatto che dopo il 13 maggio 2008, pur non avendo

ricevuto risposta da parte sua in merito alla proposta d’onorario, il convenuto

abbia eseguito unilateralmente altre prestazioni mai richieste né approvate (come

chiedere il preventivo per i calcoli statici, prendere contatti con il vicino

contermine interessato all’edificazione di un posteggio sul fondo dell’istante

o eseguire i piani e le sezioni), ancora non porta a concludere per l’esistenza

di un valido contratto di mandato conferito al convenuto. Neppure

provati sarebbero, secondo l’appellante, gli incontri avuti nell’ufficio

dell’architetto. Ciò in quanto il tutto sarebbe dimostrato da documenti

allestiti dallo stesso convenuto, mai avallati dall’istante. Infine, a detta

dell’appellante, il suo silenzio nei confronti degli scritti di controparte

dimostrerebbe la completa contestazione degli stessi, e la sua reale intenzione

di non conferire al convenuto alcun mandato.

Tali

assunti non sono però condivisibili alla luce delle circostanze e del normale

andamento delle cose, tenuto conto del potere d’esame consentito nell’ambito di

una procedura sommaria. Nella fattispecie, a questo stadio e in questa

procedura, l’opinione del Pretore aggiunto, fondata sull’esame sommario degli

atti, regge alla critica.

Il preteso

silenzio liberatorio dell’istante non ha verosimilmente tale valenza: così come

l’istante ha reagito per iscritto il 10 dicembre 2009 (doc. H) contestando la

fattura del 19 ottobre 2009 (doc. G), appare contrario alla buona fede che egli

pretenda di interpretare come contestazione e rifiuto delle prestazioni offerte

la sua assenza di reazione scritta alla corrispondenza inviatagli dal convenuto

tra maggio 2008 e dicembre 2008 (doc. 4-7-10-11). Da un’analisi sommaria dei

documenti agli atti, appare infatti che l’architetto ha inviato in copia per

conoscenza all’istante il suo scritto al vicino del 30 settembre 2008 (doc. 7),

nel quale riferisce dell’incontro con l’istante dello stesso giorno e

dell’accordo di principio di quest’ultimo alla richiesta avanzata, preavvisando

un prossimo incontro a tre. Inoltre, il 29 dicembre 2008 (doc. 10) e il 3 marzo

2009.

(doc. 11) il convenuto ha sollecitato all’istante l’invio degli schizzi

sulle modifiche dei piani allestiti per poter fare un preventivo dei costi di

costruzione e di onorario. A fronte di tali scritti, che l’istante non contesta

di aver ricevuto, la buona fede invocata da quest’ultimo avrebbe imposto una

sua pronta reazione per iscritto: a chiunque sarebbe parso chiaro che

controparte non avesse inteso la sua volontà di non legarsi contrattualmente e

stesse eseguendo prestazioni non richieste. Ciò a maggior ragione dopo

l’allestimento dei piani del 15 settembre 2008 (doc. 5), dei quali le parti

hanno molto presumibilmente discusso all’appuntamento del successivo 16

settembre e ancora del 30 settembre 2008 (doc. 7-8). Non da ultimo si osserva

che la stessa prima e unica contestazione scritta del 10 dicembre 2009 non

riguarda tanto l’esecuzione del mandato quanto il disaccordo dell’istante sull’onorario

esposto (doc. H).

5.3

L’appellante si dilunga infine nel sostanziare la sua richiesta di

sospensione dell’esecuzione in virtù dell’urgenza di evitargli un pregiudizio

difficilmente riparabile, che renderebbe vana la procedura di merito, ai sensi

dell’art. 261 CPC.

Come sopra

rilevato (consid. 3-4), la sospensione provvisoria dell’esecuzione ai sensi

dell’art. 85a cpv. 2 LEF può essere concessa se il giudice ritiene la domanda

di accertamento dell’inesistenza del debito molto verosimilmente fondata. È

solo dal punto di vista procedurale che la sospensione

provvisoria dell’esecuzione costituisce una misura provvisionale. Pertanto è sulla base delle sole prove versate agli

atti in questo tipo di procedura che il giudice deve decidere se le possibilità

di successo del debitore appaiono evidentemente maggiori di quelle del

creditore. Poco importa poi se, negando la sospensione provvisoria

dell’esecuzione sulla base di un’istruttoria limitata, il giudice di prime cure

possa forse rendere priva di interesse pratico la continuazione della causa di

merito e l’accertamento del buon diritto del debitore, l’eventualità che

quest’ultimo, a seguito del rifiuto del giudice di sospendere l’esecuzione in

via cautelare, perda la possibilità di far accertare l’inesistenza del debito

essendo insita nel sistema istituito dall’art. 85a LEF (TF 2 settembre 2009 4A_123/2009 consid. 8).

Peraltro,

l’urgenza paventata dall’appellante non risulta fondata, dato proprio il

comportamento processuale dell’istante stesso: a fronte dell’esposto pericolo

di imminente prosecuzione dell’esecuzione, con conseguenze nefaste e irreparabili

in caso di pignoramento effettivo, l’appellante non ha chiesto (art. 315 cpv. 5

CPC) la concessione dell’effetto sospensivo all’appello, che ne è sprovvisto in

materia di provvedimenti cautelari (art. 315 cpv. 4 let. b CPC). Anche sotto

questo profilo, l’appello è quindi privo di buon fondamento.

6.

Nelle

circostanze sopra descritte, non si può ritenere che le possibilità di successo dell’istante nell’azione di merito

appaiano maggiori di quelle del convenuto. Ne discende che la decisione

impugnata regge alle critiche e può essere confermata. L’appello deve quindi

essere respinto. La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili della

procedura di appello, calcolate sulla base di un valore litigioso di fr.

10'234.60, seguono la soccombenza (art. 106 CPC). L’appellante rifonderà inoltre a controparte, che si è espressa

chiedendo il respingimento dell’appello, un’equa indennità per ripetibili

commisurata al valore di causa.

Per i quali motivi,

richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il Regolamento

sulle ripetibili,

pronuncia

1.

L’appello 2 settembre 2011 di AP 1 è respinto.

2.

Le spese processuali di appello consistenti in fr. 500.-, anticipate

dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere alla parte

appellata fr. 1’000.- per ripetibili di appello.

III. Intimazione:

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente La

segretaria

Rimedi

giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla

notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il

valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto

del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi; per valori

inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di

diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza

cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le

decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure

ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se

queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine

al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure

ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e

concernenti la competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In

presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è

ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se

l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale

consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art.

93.

LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre

negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,

117.

LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso

ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi

i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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