12.2011.186

Assemblea totalitaria - contestazione di delibera assembleare

11 gennaio 2012Italiano16 min

Fatti

In data 11 febbraio 2011 l’AO 1 ha trasmesso alla Pretura di Lugano il certificato azionario delle 100 azioni al portatore da fr.

1'000.- cadauna di AP 1, __________, di cui era amministratrice unica dalla sua

iscrizione nel Registro di commercio avvenuta il 31 ottobre 2005 (doc. 4).

In data 1° marzo 2011 si è svolta a Lugano l’assemblea generale di AP 1 in assenza dell’amministratrice unica. L’assemblea, presieduta dall’RA 1, costatata la presenza

dell’avv. __________ S__________, nella sua qualità di trustee di B__________,

proprietario dell’intero capitale azionario di AP 1, ha deliberato di revocare l’AO 1 dalla carica di amministratrice unica senza scarico per il suo

operato e di designare al suo posto __________ __________ (doc. A).

A seguito di istanza promossa dall’avv. __________ S__________, con decisione

11 aprile 2011 fondata sull’art. 257 CPC il Pretore del Distretto di Lugano ha

fatto ordine all’AO 1 di consegnare entro 10 giorni all’avv. __________ S__________

il certificato azionario di AP 1. Con la medesima decisione il Pretore

confermava il decreto supercautelare 4 marzo 2011 con il quale aveva fatto

ordine all’AO 1 di lasciare depositato presso la Pretura il predetto

certificato azionario (inc. SO.2011.829/CA.2011.49 della Pretura del Distretto

di Lugano). Contro il giudizio pretorile l’AO 1 ha interposto appello il 2 maggio 2011, tuttora pendente presso la Prima Camera civile (inc.

11.2011.51 del Tribunale d’appello).

In data 4 agosto 2011 l’AO 1 ha introdotto alla Pretura del Distretto di Lugano un’azione fondata sull’art. 706b CO con la quale

ha chiesto l’accertamento della nullità della delibera assembleare 1° marzo

2011 di AP 1, e di ogni altra assemblea della società eventualmente tenutasi

dopo la citata data. L’istante, come già nell’appello 2 maggio 2011 (v. sopra

sub A), ha contestato sia la validità della nomina dell’avv. __________ S__________

quale trustee di B__________ __________, sostanzialmente in ragione del fatto

che egli è il marito della disponente/settlor, sia il fatto che AP 1 sia

interamente partecipata da B__________. Ciò premesso, rilevato come il

certificato azionario di AP 1 non era presente né rappresentato, l’istante,

richiamati gli art. 701 e 702 CO, eccepisce la nullità della delibera

assembleare 1° marzo 2011.

Con osservazioni 9 settembre 2011 AP 1 ha contestato le tesi dell’istante e chiesto la reiezione dell’azione.

Con sentenza 23 settembre 2011 il Pretore ha

accertato la nullità dell’assemblea 1° marzo 2011 di AP 1. Il primo giudice ha

rilevato che la contestata assemblea si era tenuta in assenza dei presupposti

indicati all’art. 689a cpv. 2 CO, ciò che appunto comportava, secondo la

giurisprudenza del Tribunale federale e la dottrina maggioritaria, la nullità

ai sensi dell’art. 706b CO delle decisioni adottate.

AP 1 è insorta con atto di appello 6 ottobre

2011 chiedendo la riforma del primo giudizio nel senso di respingere l‘istanza

4 agosto 2011 dell’AO 1. L’appellante richiama avantutto la decisione 11 aprile

2011 (inc. SO.2011.829/CA.2011.49) con cui il Pretore del Distretto di Lugano

ha ordinato all’AO 1 di consegnare all’avv. __________ S__________ il

certificato azionario della società, la decisione 31 maggio 2011 (inc.

SO.2011.1644/CA.2011.121) del medesimo giudice che ha respinto l’istanza di AP

1 volta a ottenere sempre dall’avv. AO 1 la documentazione contabile e

societaria, pronunciato tempestivamente impugnato (inc. 12.2011.114 del

Tribunale d’appello), infine la decisione 6 luglio 2011 (inc. CA.2011.168) che

accogliendo l’istanza dell’avv. __________ S__________, in applicazione

dell’art. 731b CO, ha nominato __________ B__________ amministratore pro

tempore di AP 1 con il compito di consentire alla società di fare fronte ai

propri obblighi fiscali e legali finché non sarà risolta in via definitiva la

vertenza relativa alla consegna del certificato azionario.

La società contesta quindi l’esistenza di un legittimo interesse da parte dell’avv.

AO 1 a ottenere l’annullamento della delibera assembleare in esame, detto

interesse essendo in effetti puramente teorico vista la chiara volontà espressa

dall’azionista totalitario. Nel merito l’appellante rileva che la circostanza che

l’amministratore di una società non sia informato dello svolgimento di

un’assemblea totalitaria non inficia la validità delle decisioni prese dato che

la stessa, secondo la dottrina, può aver luogo anche in assenza e senza il

consenso del consiglio di amministrazione. Ritiene che nel giudizio impugnato il

Pretore contraddice quanto sostenuto in due procedure basate sul medesimo

complesso di fatti e relative ad altre due società di cui l’avv. AO 1 era

amministratrice unica, ossia che l’art. 702a CO non impediva di convocare anche

segretamente un’assemblea totalitaria con lo scopo di cambiare gli amministratori.

L’appellante ricorda che secondo l’art. 9 cpv. 4 dello statuto, finché i

proprietari o i rappresentanti di tutte le azioni sono presenti, nel corso

dell’assemblea può essere discusso e deliberato validamente su tutti gli

oggetti di competenza dell’assemblea generale e ne deduce che avendo l’avv. __________

S__________ presenziato all’assemblea del 1° marzo 2011, le decisioni adottate

in quella sede sono senz’altro valide. L’appellante pone ancora in evidenza che

l’art. 689a cpv. 2 CO è una norma d’ordine concepita per facilitare la verifica

della legittimazione dei presenti a un’assemblea generale, fermo restando che

l’aspetto determinante è costituito dalla legittimazione materiale che nel

concreto caso dev’essere riconosciuta a B__________ quale incontestato

proprietario delle azioni di AP 1.

Delle osservazioni e dell’appello incidentale 24 novembre 2011 dell’avv. AO 1

si dirà in seguito.

Considerato

Considerandi

1.

La sentenza impugnata è stata emessa il 23 settembre 2011, sicché è

pacifico che al procedimento di impugnazione si applica il Codice di diritto

processuale civile svizzero (CPC).

Le decisioni dei Pretori in controversie patrimoniali sono appellabili

unicamente se il valore litigioso secondo l’ultima conclusione riconosciuta è

di almeno fr. 10'000.- (art. 308 cpv. 2 CPC). A tale esigenza non sfuggono le

decisioni prese con la procedura sommaria (art. 314 CPC), come la tutela

giurisdizionale dei casi manifesti (art. 257 CPC), procedura su cui si fonda

appunto la decisione impugnata. A torto l’appellante considera la vertenza di

natura non patrimoniale. Il fatto che la domanda non verte su una somma di

denaro non significa assenza di un valore litigioso (CPC Comm,Trezzini, art. 91, pag. 371). Il

Tribunale federale ha precisato che nelle azioni concernenti l’annullamento di

una decisione dell’assemblea di società anonima il valore litigioso dev’essere

di principio determinato e che questo, nel caso in cui è controversa la nomina

di un amministratore unico, non è inferiore al valore del capitale azionario

(DTF 132 III 555, consid. 1.2, non pubblicato; DTF 107 II 179 consid. 1; II CCA

13.

dicembre 2011, inc. 12.2011.183, pag. 3 e riferimenti). Come sopra esposto

il capitale azionario di AP 1 è pari a fr. 100'000.-. A questo valore fa

peraltro riferimento l’appellante in via subordinata. La parte appellata dal

canto suo ritiene che il valore litigioso vada fissato in almeno fr. 100'000.-,

con riferimento alla sentenza 21 ottobre 2011 di questa Camera (inc. n.

12.2011

). Preso atto di quanto precede il valore litigioso va pertanto

stabilito in fr. 100'000.-. La decisione è pertanto appellabile come peraltro rettamente

indicato dal Pretore al punto 3 del suo dispositivo.

2.

Le decisioni di un’assemblea generale che sono nulle ai sensi

dell’art. 706b CO non producono alcun effetto e non sono sanabili, la nullità

potendo essere rilevata in ogni tempo (Dubs/Truffer,

BSK OR II, 3. ed., n. 4 ad art. 706a CO; Peter/Cavadini,

CR CO II, n. 5 ad art. 706b CO).

La nullità dev’essere rilevata d’ufficio dal giudice (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel,

Aktienrecht, § 25, n. 134; DTF 112 II 356 consid. 7; DTF 100 II 384, consid. 1;

DTF 64 II consid. 2). A questo principio si attiene il primo giudice laddove

sostiene che l’assemblea del 1° marzo 2011 andrà rifatta siccome ritenuta

invalida. L’appellante si limita a sostenere l’assenza di un interesse

legittimo da parte dell’istante, senza confrontarsi con l’aspetto della motivazione

del Pretore sopra esposta, di modo che l’appello su questo punto è irricevibile

(art. 311 CPC). E’ comunque utile precisare che l’interesse alla costatazione

della nullità delle decisioni di un’assemblea generale dev’essere inteso in

maniera particolarmente ampia e trova il suo limite solo nell’abuso di diritto

(Dubs/Truffer, op. cit., n. 6 ad

art. 706a CO). Nel caso concreto, come rettamente indicato dal Pretore,

l’istante ha sicuramente un interesse o a rimanere amministratrice di AP 1 o a

essere esautorata dalla carica ad altre condizioni rispetto a quelle previste

dalla contestata assemblea. In un tale interesse non si ravvisa certamente un

abuso di diritto. La tesi dell’appellante, secondo la quale l’avv. __________ S__________,

quale trustee di B__________, potrebbe confermare le decisioni già adottate,

non tiene infatti conto del fatto che tale assunto è contestato (con

particolare riferimento all’inc. n. 11.2011.51 del Tribunale d’appello) e

comunque non fa decadere l’interesse dell’istante in questa procedura.

3.

Come sopra esposto, il Pretore ha considerato nulla l’assemblea

generale di AP 1 del 1° marzo 2011, tenutasi secondo modalità difformi rispetto

ai presupposti fissati dall’art. 689a cpv. 2 CO.

L’appellante intravvede avantutto una contraddizione con due precedenti

decisioni del medesimo giudice, a suo dire basate sul medesimo complesso di

fatti, secondo cui l’art. 702a CO non impedirebbe di convocare segretamente

un’assemblea totalitaria allo scopo di revocare il consiglio di amministrazione.

Parte della dottrina propende in effetti per questa tesi (Dubs/Truffer, op. cit., n. 4 ad art.

702a CO; Peter/Cavadini, op. cit.,

n. 4 ad art. 701 CO; Böckli,

Schweizer Aktienrecht, 4. ed., § 12 cfr. 54a). Tuttavia l’appellante erra nel

sostenere che le richiamate decisioni del primo giudice si fondano sul medesimo

complesso di fatti, come già rilevato da questa Camera nel suo giudizio 21

ottobre 2011 (inc. n. 12.2011.114), cresciuto in giudicato, che già opponeva AP

1.

all’avv. AO 1 e al quale è sufficiente rinviare. Ma soprattutto, l’appellante

omette di considerare che la presenza o meno del consiglio di amministrazione

all’assemblea generale nulla ha a che vedere con il corretto esercizio dei

diritti sociali di cui all’art. 689a cpv. 2 CO.

4.

L’appellante richiama l’art. 9 cpv. 4 dello statuto societario, ai

sensi del quale i proprietari o i rappresentanti di tutte le azioni possono

tenere un’assemblea generale anche senza osservare le formalità prescritte per

la convocazione. Ciò posto, l’assemblea generale/totalitaria del 1° marzo 2011

si sarebbe tenuta correttamente siccome alla stessa era presente l’avv. __________

S__________ in veste di trustee di B__________, proprietario unico del

certificato azionario di AP 1. Al riguardo l’appellante ricorda che la

legittimazione materiale, ossia la proprietà delle azioni, ha la preminenza

sulla legittimazione formale basata sul possesso.

L’art. 9 cpv. 4 dello statuto di AP 1 riprende l’art. 701 cpv. 1 CO secondo cui

appunto i proprietari o i rappresentanti di tutte le azioni possono tenere

un’assemblea generale senza osservare le formalità prescritte per la

convocazione. Presupposto indispensabile dell’assemblea cosiddetta totalitaria

è quindi la presenza o la rappresentanza di tutte le azioni (Dubs/Truffer, op. cit., n. 3 ad art. 701

CO). La legittimazione all’esercizio dei diritti di partecipazione inerente le

azioni al portatore nell’assemblea generale è regolata dall’art. 689a cpv. 2 CO

(Böckli, op. cit., § 4, cfr. 99).

Come indicato dalla norma può esercitare i diritti sociali legati all’azione al

portatore chiunque vi è abilitato quale possessore. Dal diritto delle carte

valori, che su questo aspetto è strettamente connesso ai principi dei diritti

reali, il possesso del titolo crea la presunzione della proprietà, quindi della

titolarità sui diritti che dallo stesso derivano (Böckli, Das Aktienstimmrecht und seine Ausübung durch

Stellvertreter, Basilea 1961, pag 76). La regola soffre di eccezioni nel senso

che è possibile portare la prova del contrario (DTF 123 IV 132 consid. 4d, 112

II 356 consid. 7). E’ in sostanza su questa eccezione che si fonda l’appellante

sostenendo che l’aspetto determinante è costituito dalla legittimazione

materiale (con riferimento a Trigo

Trindade, CR CO II, n. 1 e 3 ad art. 689a CO). In realtà, sia i

commentatori che la giurisprudenza fanno riferimento all’ipotesi in cui

all’assemblea intendeva partecipare, rispettivamente ha partecipato il

possessore delle azioni al portatore, la cui legittimità è in seguito

contestata dal proprietario delle stesse o comunque da chi fa valere un diritto

prioritario, ipotesi ben diversa da quella in esame. Ci si potrebbe quindi

chiedere se la censura sia ricevibile, essendo in effetti dubbio che la società

sia legittimata a sostenere che l’avv. __________ S__________ è trustee di B__________.

Sia come sia, l’appellante ha richiamato la decisione 11 aprile 2011 del

Pretore del Distretto di Lugano (inc. n. SO.2011.829/CA.2011.49) che ha

ordinato all’AO 1 di consegnare il certificato azionario di AP 1 all’avv. S__________,

premesso come quest’ultimo sia stato nominato trustee di B__________ in data 23

dicembre 2010 e come detto trust sia proprietario totalitario della società AP

1.

Sennonché contro quel giudizio, adottato in procedura sommaria ai sensi

dell’art. 257 CPC, l’AP 1 ha interposto appello, tuttora pendente (inc.

11.2011.51

del Tribunale d’appello), con conseguente effetto sospensivo del

primo giudizio (art. 315 cpv. 1 CPC). Con il citato appello, come pure in

questa sede (v. osservazioni 24 novembre 2011), l’AO 1 ha infatti contestato sia che l’avv. __________ S__________ sia stato legittimamente nominato

trustee in seno a B__________ (in quanto marito della disponente) sia che

questo trust, in quanto rapporto contrattuale e non persona giuridica, detenga

il capitale azionario di AP 1. L’appellante non è pertanto al momento in grado

di provare la qualità di azionista dell’avv. __________ S__________ né può

validamente sostenere che B__________ è l’incontestato proprietario unico del

certificato azionario della società.

Da quanto precede risulta evidente che l’assemblea di AP 1 tenutasi il 1° marzo

2011.

senza che il certificato azionario fosse presente o rappresentato

dev’essere dichiarata nulla (DTF 11 gennaio 2008 4A_131/2007, consid. 2.1 e

riferimenti; DTF 123 IV 132 consid. 4e; Peter/Cavadini,

op. cit., n. 5 ad art. 701 CO, n. 11 ad art. 706b CO; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, op. cit., § 23 cfr. 6), ciò

che conduce alla conferma della decisione impugnata e alla reiezione

dell’appello.

5.

Giova aggiungere all’attenzione delle parti che la verifica della

legittimazione dell’azionista spetta al consiglio di amministrazione. In caso

di litigio in merito alla legittimazione di un pretendente all’esercizio del

diritto di voto non può decidere l’assemblea generale (Trigo Trindade, op. cit., n. 4 e 6 ad art. 689a CO; Peter/Cavadini, op. cit., n. 23 ad art.

702.

CO; Schaad, BSK OR II, 3. ed.,

n. 3 ad art. 689a CO; Dubs/Truffer,

op. cit., n. 3 e 22 ad art 702 CO; Böckli,

op. cit., § 12, cfr. 124a; DTF 123 IV 132 consid. 4d). Ne segue che l’avv. RA 1,

quale presidente designato dell’assemblea tenutasi il 1° marzo 2011 non poteva

validamente effettuare le verifiche relative all’esercizio dei diritti sociali

(doc. A).

6.

Parallelamente alle osservazioni 24 novembre 2011 l’AO 1 ha presentato appello incidentale teso all’integrale accoglimento della sua istanza 4 agosto 2011.

Come previsto dall’art. 314 CPC l’appello incidentale nell’ambito di un appello

contro una decisione pronunciata in procedura sommaria è improponibile.

7.

Le spese processuali seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Gli

oneri dell’appello sono pertanto a carico di AP 1. All’AP 1, che ha presentato

osservazioni opponendosi al gravame, viene riconosciuta un’indennità per

ripetibili.

L’esito del presente giudizio rende priva d’oggetto la richiesta dell’AO 1 di

togliere l’effetto sospensivo all’appello.

Gli oneri dell’appello incidentale sono a carico dell’AO 1. A AP 1, che non è stata chiamata a esprimersi sull’appello incidentale, non si assegnano

ripetibili.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati la LTG e il Regolamento sulle

ripetibili

pronuncia:

1. L’appello 6 ottobre

2011 di AP 1 è respinto.

2. Le spese processuali di appello consistenti in fr. 1000.- già

anticipati dall’appellante, sono posti a carico dell’appellante con l’obbligo

di rifondere all’AO 1 fr. 2'500.- a titolo di ripetibili di appello.

3. L’appello incidentale

24 novembre 2011 dell’AO 1 è irricevibile.

4. Le spese processuali dell’appello incidentale consistenti in fr. 300.- già

anticipati dall’appellante incidentale, restano a suo carico.

Non

si assegnano ripetibili.

5. Intimazione:

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 1

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il

vicecancelliere

Rimedi

giuridici (pagina seguente)

Nelle cause a carattere pecuniario con un valore

litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al

Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del

testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF). Qualora non

sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini

ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che

intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso

in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e

medesima istanza (art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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