Responsabilità del medico (wrongful birth e wrongful life)

Incarto n.

12.2011.191

Lugano

2 ottobre 2013/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Epiney-Colombo,

presidente,

Fiscalini

e Pellegrini

vicecancelliere:

Bettelini

sedente

per statuire nella causa - inc. n. OA.2004.1 della Pretura

della giurisdizione di Mendrisio nord - promossa con petizione 9 gennaio 2004

da

AP 1

AP 2

entrambi rappr. dall’ RA 1

contro

AO

1

rappr. dall’ RA 2

con cui gli attori hanno

chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 1'649'044.- oltre

interessi al 5% dal 9 gennaio 2004, richiesta poi adeguata in sede

conclusionale nel senso della sua condanna al pagamento all’attrice di fr. 736'720.50

oltre interessi al 5% dal 9 gennaio 2004 e all’attore di fr. 1'370'000.- oltre

interessi al 5% dal 9 gennaio 2004 nonché di una rendita annuale (indicizzabile

in base all’indice dei costi della salute) di fr. 100'000.- dal 1° luglio 2011

fino al suo decesso;

domanda avversata dal

convenuto che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con sentenza

8 settembre 2011 ha parzialmente accolto, condannando il convenuto al pagamento

alla sola attrice di fr. 30’120.- oltre interessi al 5% dal 9 gennaio 2004;

appellanti entrambe le

parti: gli attori, che con appello 12 ottobre 2011 chiedono la riforma del

querelato giudizio nel senso di accogliere (parzialmente) la petizione e di

condannare con ciò il convenuto al pagamento all’attrice di fr. 726'720.50 oltre

interessi al 5% dal 9 gennaio 2004 e all’attore di fr. 1'370'000.- oltre

interessi al 5% dal 9 gennaio 2004 nonché di una rendita annuale indicizzabile

di fr. 100'000.- dal 1° luglio 2011 fino al suo decesso, protestando spese e

ripetibili di entrambe le sedi; il convenuto, che con osservazioni e appello

incidentale 28 giugno 2012 chiede di respingere il gravame di parte avversa e

di riformare la sentenza pretorile nel senso di respingere integralmente la

petizione anche nella misura in cui era stata presentata dall’attrice,

protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

mentre gli attori con

osservazioni 10 settembre 2012 postulano la reiezione dell’appello incidentale

pure con protesta di spese e ripetibili;

richiamata la decisione 21 marzo

2012 con cui questa Camera ha accolto l’istanza di ammissione al gratuito

patrocinio per la procedura d’appello presentata dagli attori contestualmente

al gravame;

letti ed

esaminati gli atti ed i documenti prodotti

ritenuto

Fatti

A. Nel maggio 1998 AP 1 (nata

il 16 ottobre 1963) è rimasta incinta per la prima volta, per scelta voluta.

Nel corso della gravidanza, il cui termine calcolato per il parto sarebbe stato

il 26 gennaio 1999, il suo ginecologo, il dr. med. AO 1, specialista FMH in

ginecologia e ostetricia, ha avuto modo di esaminarla e controllarla in

occasione di sette visite, l’ultima delle quali è stata eseguita il 30 novembre

1998 (primo giorno della trentatreesima settimana di gravidanza).

Nel tardo pomeriggio del 6

gennaio 1999, dopo aver annunciato il suo arrivo a seguito della perdita del

liquido amniotico, AP 1, con il marito A__________, si è presentata presso la

Clinica __________ di __________. Lì è stata prontamente trasportata in sala

parto e quindi in sala operatoria, dove, poco meno di due ore dopo, in seguito

a taglio cesareo eseguito dal dr. med. __________, sostituto del dr. med. AO 1,

ha dato alla luce il figlio AP 2. Il bambino, nato al termine della

trentasettesima settimana di gravidanza e risultato affetto da trisomia 21

(sindrome di Down), da grave encefalopatia ipossico-ischemica, da pancitopenia di

origine non chiara nonché da epatopatia su ipossia e trisomia 21 (cfr. doc. I),

è stato immediatamente trasportato all’Inselspital di __________, dove è

rimasto ricoverato fino al 25 gennaio 1999, per poi essere trasferito

nuovamente presso la Clinica __________ fino al 17 febbraio 1999 e infine presso

l’Ospedale __________ di __________, dal 23 al 25 marzo 1999. A seguito delle sue affezioni, AP 2, trisomico e microcefalico, soffre in particolare di

tetraparesi con ipotonia del tronco e spasticità delle estremità superiori e

inferiori, rispettivamente ha un grave ritardo nello sviluppo e capacità

cognitive ed intellettuali gravemente compromesse: la causa dei disturbi

attuali va per lo più ricercata nella grave encefalopatia ipossico-ischemica

(perizia 16 luglio 2007 del dr. med. J__________ __________ p. 4).

B. Con petizione 9 gennaio 2004,

avversata dalla controparte, AP 1 e AP 2 hanno convenuto innanzi alla Pretura

della giurisdizione di Mendrisio nord il dr. med. AO 1, per ottenerne la

condanna al pagamento di fr. 1'649'044.- oltre interessi al 5% dal 9 gennaio

2004. Essi gli hanno rimproverato da una parte di aver violato l’obbligo di

informazione e di consulenza nell’ambito della gravidanza segnatamente per

quanto atteneva ai test di gravidanza atti a determinare possibili

complicazioni e potenziali danni del feto, dall’altra di aver violato le regole

dell’arte medica per aver ritenuto di non dover proporre o raccomandare alla

paziente e poi di non eseguire, nonostante la sua esplicita richiesta e la

chiara indicazione per un test genetico derivante dalla sua età avanzata, gli

accertamenti necessari ad escludere la presenza di una malformazione del feto

(analisi del sangue specifici, biopsia dei villi coriali o amniocentesi), e

infine di non essere stato in grado di interpretare correttamente i reperti ecografici

ciò che aveva impedito di identificare le evidenti anomalie del feto. Essi

hanno pure aggiunto di dubitare che fosse professionalmente corretto non

sottoporre più ad alcuna visita una gestante durante le ultime 10-11 settimane

di gravidanza prima del parto. Di qui la loro richiesta di risarcimento delle

spese di trasferta, di vitto e di alloggio nei vari nosocomi (fr. 10'000.-),

delle spese di patrocinio preprocessuale (fr. 2'152.-), dei maggiori costi a

seguito delle malformazioni stimati in fr. 6'000.- annui (fr. 158'940.-

capitalizzati), della perdita di guadagno per incapacità lavorativa del figlio

stimata in fr. 50'000.- annui (fr. 810'000.- capitalizzati), della perdita di

guadagno per incapacità lavorativa della madre stimata in fr. 28’800.- annui

(fr. 497’952.- capitalizzati), a cui hanno aggiunto un’indennità per torto

morale per il figlio (di fr. 120'000.-) e per la madre (di fr. 50'000.-).

C. Esperita l’istruttoria di

causa, nell’ambito della quale sono tra l’altro stati richiamati gli atti

dell’AI (doc. rich. II°) e sono stati allestiti 7 referti peritali medici

(perizia 5 novembre 2005 del dr. med. G__________ __________ [sull’intero

operato del convenuto nella fattispecie], complemento peritale 10 febbraio 2006

del dr. med. G__________ __________, perizia 16 luglio 2007 del dr. med. J__________

__________ [sullo stato valetudinario attuale e futuro dell’attore],

complemento peritale 26 novembre 2007 del dr. med. J__________ __________, perizia

18 gennaio 2009 del dr. med. G__________ __________ [sul tema del test AFP

Plus], complemento peritale 25 luglio 2009 del dr. med. G__________ __________

e perizia 31 gennaio 2011 del S__________ __________ [sul tema del test AFP

Plus]), le parti, in occasione del dibattimento finale del 15 giugno 2011, con riferimento

ai loro allegati conclusivi, si sono sostanzialmente riconfermate nelle loro

precedenti allegazioni. Gli attori hanno tuttavia adeguato ed aumentato le loro

richieste nel senso della condanna del convenuto al pagamento all’attrice di

fr. 736'720.50 oltre interessi al 5% dal 9 gennaio 2004 e all’attore di fr.

1'370'000.- oltre interessi al 5% dal 9 gennaio 2004 nonché di una rendita

annuale (indicizzabile in base all’indice dei costi della salute) di fr.

100'000.- dal 1° luglio 2011 fino al suo decesso: la prima ha rivendicato il

risarcimento delle spese di trasferta, di vitto e di alloggio (fr. 10'000.-),

delle spese di patrocinio preprocessuale (fr. 2'152.-) e della sua perdita di

guadagno parziale, in ragione del 50%, stimata in fr. 1’950.- mensili indicizzati

(fr. 306’000.- per il passato e fr. 368'568’50 capitalizzati per il futuro) nonché

l’indennità per torto morale (fr. 50'000.-); il secondo il risarcimento dei

maggiori costi di cura e di assistenza stimati in fr. 100'000.- annui (fr. 1'250’000.-

capitalizzati per il passato e una rendita annuale di fr. 100'000.- per il futuro)

e l’indennità per torto morale (fr. 120'000.-).

D. Con sentenza 8 settembre

2011 il Pretore ha respinto la petizione nella misura in cui era stata promossa

dall’attore (dispositivo n. 3) e l’ha parzialmente accolta nella misura in cui

era stata promossa dall’attrice, condannando il convenuto a pagare a

quest’ultima fr. 30’120.- oltre interessi al 5% dal 9 gennaio 2004 (dispositivo

n. 1), ritenuto che la tassa di giustizia, le spese e le ripetibili sono state

caricate alle parti in funzione della loro rispettiva soccombenza (dispositivi

n. 4 e 2). Pur avendo accertato la responsabilità del convenuto per la mancata

scoperta della trisomia 21 e per l’insorgenza della grave encefalopatia ipossico-ischemica

dell’attore, il giudice di prime cure ha ritenuto fondata (parzialmente) solo

la pretesa dell’attrice volta all’ottenimento di un’indennità per torto morale

(per fr. 30'000.-) ed alla rifusione delle spese legali proprocessuali (per fr.

120.-). Tutte le altre domande, comprese quelle formulate dall’attore, sono per

contro state respinte nella misura in cui non erano già state abbandonate con

le conclusioni.

E. La decisione pretorile è

stata impugnata da entrambe le parti.

Con appello 12 ottobre 2011 gli

attori chiedono la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere

(parzialmente) la petizione e di condannare con ciò il convenuto al pagamento all’attrice

di fr. 726'720.50 oltre interessi al 5% dal 9 gennaio 2004 e all’attore di fr.

1'370'000.- oltre interessi al 5% dal 9 gennaio 2004 nonché di una rendita

annuale indicizzabile di fr. 100'000.- dal 1° luglio 2011 fino al suo decesso,

riproponendo le richieste formulate in sede conclusionale, tranne quella relativa

alle spese di trasferta, di vitto e di alloggio (di fr. 10'000.-).

Con osservazioni e appello

incidentale 28 giugno 2012 il convenuto chiede invece di respingere il gravame

di parte avversa e di riformare la sentenza pretorile nel senso di respingere

integralmente la petizione, ossia anche nella misura in cui era stata

presentata dall’attrice.

F. Delle osservazioni 10

settembre 2012 con cui gli attori postulano la reiezione dell’appello

incidentale si dirà, se e per quanto necessario, nei prossimi considerandi.

Considerandi

in diritto:

1.

Il 1° gennaio 2011 è

entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC;

RS 272). Ritenuto che la procedura innanzi al Pretore è stata avviata prima di

quella data, la stessa, fino alla sua conclusione, resta disciplinata dal

diritto cantonale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC) e meglio dal codice di

procedura civile ticinese (CPC/TI; RL 3.3.2.1). Non così invece la procedura

ricorsuale in rassegna, che, avendo preso avvio a seguito di una decisione

pretorile comunicata dopo quella data, è retta dalle nuove disposizioni

federali (art. 405 cpv. 1 CPC).

2.

Le questioni oggetto di

esame in questa sede sono molteplici. Per facilitarne la comprensione, appare

opportuno esporre già sin d’ora lo schema espositivo che verrà di seguito

applicato: dopo l’esame della valenza probatoria della perizia 31 gennaio 2011

del S__________ __________ (consid. 3), si procederà così ad accertare gli

aspetti di fatto relativi alla questione dell’insorgenza della trisomia 21 (consid.

4) e dell’encefalopatia ipossico-ischemica (consid. 5), per poi trattare, dopo

un breve riassunto (consid. 6), gli aspetti di diritto conseguenti a questi

accertamenti fattuali (consid. 7) ed infine passare in rassegna le pretese dell’attrice

(consid. 8) rispettivamente dell’attore (consid. 9).

3.

In questa sede il convenuto

contesta innanzitutto la validità della perizia 31 gennaio 2011 del S__________

__________, ritenendo da una parte che la stessa dovrebbe essere annullata

siccome allestita di fatto da un terzo (dal dr. med. L__________ __________), oltretutto

“stranamente” proposto a suo tempo dalla controparte, e rilevando dall’altra

che agli accertamenti peritali che esulavano dalle domande sottoposte non

poteva essere riconosciuta alcuna valenza probatoria. La questione, già posta

in prima istanza (la prima con l’allegato conclusivo e la seconda con

un’istanza di stralcio parziale della perizia poi evasa con ordinanza 23 marzo

2011.

ai sensi dei considerandi, nel senso che il tema sarebbe poi stato risolto

con la sentenza), non è stata oggetto di esame da parte del Pretore, che ha di

fatto però ritenuto di potersi avvalere delle risultanze di quel referto.

3.1

Il perito giudiziario viene

di regola assunto per supplire alla carente conoscenza del giudice chiamato a

valutare questioni di fatto che esigano nozioni specialistiche, in particolare

tecniche (cfr. art. 247 cpv. 1 CPC/TI; Cocchi,

Appunti sul tema della perizia giudiziaria nel processo civile, in: Rep. 1994 [in seguito: Cocchi, Appunti] p. 161; Cocchi, La perizia nel processo civile,

in: AAVV, Le perizie giudiziarie,

CFPG 39 [in seguito: Cocchi,

Perizia], p. 57). Egli ha per principio funzione ausiliaria e deve conformarsi

al mandato ricevuto (II CCA 19 gennaio 1993 inc. n. 77/91, 9 luglio 1996 inc.

n. 12.96.91, 6 febbraio 1997 inc. n. 12.96.224). L’incarico ha carattere

personale e di conseguenza il perito deve provvedere in proprio alle indagini

ed ai rilievi necessari per poter assolvere il suo compito. È comunque

sicuramente ammissibile che egli, per una limitata ricerca di preparazione, possa

utilizzare del personale ausiliario, sotto la sua responsabilità e controllo (Cocchi, Appunti, p. 167; Cocchi, Perizia, p. 57). Se però i

bisogni dell’accertamento peritale interessano un altro ambito scientifico,

allora sarà sempre necessaria, per poter coinvolgere un altro esperto,

l’autorizzazione del giudice all’esecuzione di una subperizia rispettivamente,

a dipendenza della singola fattispecie, la nomina di un altro perito, il quale

condurrà singolarmente gli accertamenti che toccano la sua specifica competenza

professionale, o ancora l’affiancare al perito già nominato un altro in modo da

costituire un collegio peritale (Cocchi,

Perizia, p. 57 seg.; II CCA 9 luglio 1996 inc. n. 12.96.91).

3.1.1

Contrariamente a quanto

ritenuto dal convenuto, nel fatto che il dr. med. L__________ __________,

consulente del S__________ __________ nell’ambito della perizia 31 gennaio 2011

dello stesso S__________, fosse a suo tempo stato proposto dagli attori, dapprima

per l’allestimento del complemento della perizia 18 gennaio 2009 del dr. med. G__________

__________ (cfr. lettera 24 aprile 2009) e quindi ancora per l’allestimento

della perizia poi invece assegnata a quel S__________ (cfr. osservazioni 28

agosto 2009 all’istanza di assunzione suppletoria di prove), non si ravvisa in

realtà alcunché di “strano”, nulla agli atti permettendo di ritenere - come ipotizzato

implicitamente dal convenuto - che quel consulente potesse essere prevenuto o

comunque non sufficientemente imparziale (anche se l’estensione dell’esame

peritale a questioni non richieste, accertata di seguito nel considerando 3.2,

potrebbe far sorgere qualche dubbio in tal senso, cfr. Dolge, Basler Kommentar, n. 8 ad art. 183 CPC).

3.1.2

Il convenuto è malvenuto a

lamentare in questa sede il fatto che il S__________ __________ abbia ritenuto

di avvalersi di un terzo consulente, e meglio del dr. med. L__________ __________,

per allestire la perizia. Con lettera 30 agosto 2010, intimata alle parti, quel

S__________ aveva in effetti comunicato al Pretore che il dr. med. L__________ __________

era il “medico incaricato dello svolgimento della perizia”, senza che il convenuto

avesse allora avuto da ridire. E in seguito, con lettera 7 dicembre 2010, sempre

intimata alle parti, lo stesso S__________ aveva informato il giudice di prime

cure di aver più volte sollecitato il dr. med. L__________ __________ a

terminare la perizia, anche in questo caso senza che il convenuto avesse avuto

da obiettare. In tali circostanze il comportamento del convenuto, che ha atteso

ad eccepire la circostanza solo in sede conclusionale, dopo che la perizia in

questione era già stata consegnata alle parti, si scontra con il principio

della buona fede processuale, in virtù del quale la parte che contesta un

(asserito) vizio di procedura è tenuta a segnalarlo immediatamente, in un

momento ove ancora sia possibile rimediarvi (DTF 119 Ia 221 consid. 5a; TF 3

febbraio 2010 4A_486/2009 consid. 4.1).

3.1.3

Resta però il fatto che il S__________

__________ non si è limitato ad avvalersi del dr. med. L__________ __________ a

titolo di consulente per allestire la perizia, ma di fatto gliel’ha delegata per

in seguito farla propria, tant’è che la perizia consegnata al Pretore altro non

è che la pressoché integrale ricopiatura del consulto del dr. med. L__________ __________,

a cui i medici di quel S__________ hanno poi aderito senza commenti (le

risposte fornite dal dr. med. L__________ __________ alle domande, esposte da

p. 35 a p. 42, sono in effetti state ricopiate pari pari, da p. 44 a p. 51, e costituiscono le risposte del S__________). Ora, se il convenuto - non avendo a suo

tempo avuto da obiettare in proposito - poteva aspettarsi che il dr. med. L__________

__________ agisse come consulente (cfr. supra consid. 3.1.2), cioè fosse

stato interpellato per coadiuvare il perito su aspetti tutto sommato marginali

(Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 9 ad

art. 248; II CCA 9 luglio 1996 inc. n. 12.96.91, 6 febbraio 1997 inc. n.

12.96

), è solo con il ricevimento della perizia che egli ha potuto prendere

atto che il perito designato aveva in realtà rinunciato a ogni sua prerogativa

e che il contributo del dr. med. L__________ __________ era stato da lui considerato

determinante. Non avendo nell’occasione il perito agito con la necessaria

autorizzazione del Pretore (cfr. punti 2 e 4 dell’ordinanza 19 aprile 2010), la

sua perizia deve pertanto essere annullata (cfr. II CCA 9 luglio 1996 inc. n.

12.96

, 6 febbraio 1997 inc. n. 12.96.224; Cocchi/Trezzini,

CPC-TI, m. 8 ad art. 248; Cocchi, Appunti,

p. 167 seg.; Cocchi, Perizia, p.

58, secondo cui in tal modo il comportamento del perito si scontra con

l’obbligo imprescindibile di eseguire personalmente la perizia e viola il

diritto delle parti di esprimersi contro quell’ausiliario con la presentazione

di un’eventuale domanda di ricusa).

3.2

Ma, a prescindere da quanto

precede, è a ragione che il convenuto ha contestato la valenza probatoria degli

accertamenti di fatto contenuti nella perizia 31 gennaio 2011 del S__________ __________

nella misura in cui gli stessi esulavano dal tema della lite e soprattutto

dalle domande sottoposte al perito (inerenti il test AFP Plus). Come risulta

dal punto 2 dell’ordinanza 19 aprile 2010, quel S__________ era stato

incaricato di “rispondere ai quesiti e controquesiti peritali designati al

superiore punto 1”, ossia alle 6 domande presentate dal convenuto e alle 3

domande - con 3 sottodomande - presentate dagli attori, tutte aventi per

oggetto per l’appunto la questione del test AFP Plus. Esso non era pertanto

tenuto, e tanto meno autorizzato, ad ampliare il tema della perizia su altri aspetti

non richiesti dal giudice e dalle parti (cfr. Walder-Bohner,

Zivilprozessrecht, 3ª ed., § 29 n. 88; cfr. pure, sia pure con riferimento al

nuovo CPC federale, qui non applicabile, Dolge,

op. cit., ibidem), che del resto erano già stati oggetto di precedenti prove

peritali. In una tale situazione il perito, se lo avesse ritenuto necessario,

avrebbe dovuto limitarsi a richiamare l’attenzione del giudice o delle parti

sulle eventuali carenze o incongruenze delle precedenti perizie e, solo a quel

momento, dopo aver dato alle parti la facoltà di esprimersi ed aver ottenuto la

necessaria autorizzazione, avrebbe semmai potuto esternare le proprie

considerazioni. Non avendo costui proceduto in tal senso, i suoi accertamenti

di fatto esulanti dal tema della perizia e soprattutto dalle domande sottoposte

non possono essere presi in considerazione (cfr. Frank/Sträuli/Messmer,

Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3ª ed., n. 6 ad § 176 ZPO/ZH; Dolge, op. cit., ibidem; analogamente, la

giurisprudenza cantonale ritiene pure prive di valenza probatoria le

circostanze riferite in esubero in occasione di interrogatorio formale della parte,

cfr. Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 1

ad art. 276). Si aggiunga che il S__________ __________, pur avendo - come

detto - ritenuto di far proprie, ricopiandole, le risposte alle domande fornite

in precedenza dal dr. med. L__________ __________, non ha in ogni caso

riprodotto la parte denominata “conclusioni” allestita da quest’ultimo (a p. 42

e 43 della perizia, dove venivano trattate le questioni esulanti il tema della

perizia), che di fatto nemmeno è stata così ratificata; lo stesso dicasi per la

parte denominata “considerazioni generali” (allestita da p. 33 a p. 35), che è unicamente stata oggetto di un vago accenno.

4.

Il Pretore ha imputato al

convenuto un comportamento negligente per la mancata scoperta nell’attore della

trisomia 21, e meglio per non aver informato l’attrice rispettivamente averle proposto

l’esecuzione del test AFP Plus, che, se eseguito, avrebbe poi dato la chiara

indicazione per la successiva effettuazione di un’amniocentesi, rivelatrice del

problema genetico. Egli ha aggiunto che quella negligenza avrebbe fatto perdere

all’attrice la facoltà di interrompere la gravidanza.

In questa sede il convenuto contesta

ogni sua responsabilità per la mancata scoperta della trisomia 21. Contesta che

l’esecuzione dell’amniocentesi fosse dovuta, rispettivamente che vi fossero

altre indicazioni per l’effettuazione del test AFP Plus. Nega di aver violato

l’obbligo di informazione alla paziente. E rileva che la controparte non aveva

allegato, né provato, di essere stata disposta ad abortire, ciò che invero non

sarebbe stato legittimo.

4.1

Il Pretore ha giustamente

spiegato che i test prenatali a disposizione di un medico nel 1998 per poter

individuare una trisomia 21, che è una malattia genetica non curabile, erano

sostanzialmente i seguenti (cfr. perizia 5 novembre 2005 del dr. med. G__________

__________ p. 8): l’ecografia, il test AFP semplice (test

dell’alfafetoproteina), il test AFP Plus (o “test triplice”

dell’alfafetoproteina, della coriogonadotropina umana e dell’estriolo libero) e

l’amniocentesi, ritenuto che i primi tre sono semplici test di screening,

servono cioè a determinare se vi è un profilo di rischio per la trisomia 21 e

danno unicamente l’indicazione per l’effettuazione di un test diagnostico,

mentre il quarto è per l’appunto un test diagnostico, che permette di stabilire

la diagnosi della sindrome di Down (cfr. perizia 18 gennaio 2009 del dr. med. G__________

__________ p. 7). Sempre a ragione il giudice di prime cure ha pure rilevato

che le indicazioni per eseguire l’amniocentesi erano allora l’età avanzata della

paziente, l’esistenza di malformazioni tipiche o sospette visibili

nell’ecografia, l’esistenza di casi di anomalie cromosomiche nella famiglia

della paziente, il risultato positivo del test AFP semplice o del test AFP Plus,

oppure, in assenza delle indicazioni menzionate, il desiderio espresso della

paziente di eseguire quel test diagnostico (cfr. perizia 5 novembre 2005 del

dr. med. G__________ __________ p. 7 seg. e soprattutto p. 17).

4.2

Secondo il Pretore, nel caso

di specie le indicazioni per l’esecuzione del test AFP Plus, poi mai effettuato,

erano senz’altro date, e in ogni caso l’età della paziente, il valore basso del

test AFP semplice eseguito e la rilevazione ecografica del femore corto del

feto avrebbero a loro volta dovuto indurre all’esecuzione dell’amniocentesi,

poi non eseguita. In questa sede il convenuto è di tutt’altro avviso.

4.2.1

Contrariamente a quanto

ritenuto dal Pretore, non è stato sufficientemente provato - nel senso della

verosimiglianza preponderante, vigente nei procedimenti che reggono la responsabilità

del medico (DTF 133 III 81 consid. 4.2.2, 132 III 715 consid. 3.1; TF 25

ottobre 2011 4A_315/2011 consid. 3.2; II CCA 3 agosto 2011 inc. n. 12.2010.120)

- che nella fattispecie il test AFP Plus dovesse essere proposto all’attrice.

Nelle sue quattro perizie, il perito dr. med. G__________ __________ si è invero

espresso sulla questione in modo altalenante, optando nel primo complemento

peritale per l’esistenza di un obbligo in tal senso a carico del medico

(complemento peritale 10 febbraio 2006 p. 6), indicando nella seconda perizia

l’assenza di un tale obbligo (perizia 18 gennaio 2009 p. 3, 8 e 9) e concludendo

nel secondo complemento peritale di nuovo per l’esistenza di un tale obbligo (complemento

peritale 25 luglio 2009 p. 4, 5 e 6). In tali circostanze, nonostante le

indicazioni contenute nella seconda perizia - diversamente da quelle contenute

nei due complementi peritali, pressoché privi di motivazioni sul tema - siano fondate

apparentemente su maggiori riferimenti di letteratura specializzata, per cui

sembrerebbe potersi prediligere quella soluzione, non è possibile evadere con la

necessaria verosimiglianza la questione. Proprio per tale motivo era stata richiesta

una nuova perizia, quella poi rilasciata il 31 gennaio 2011 dal S__________ __________.

Ora, già si è detto che quella perizia andrebbe giustamente annullata (cfr. supra

consid. 3.1.3), senza che l’esistenza dell’obbligo di proporre il test AFP Plus

possa con ciò essere confermata. Ma, se anche per ipotesi si volesse ammetterne

la validità, resterebbe in ogni caso il fatto che in quell’occasione l’esperto

ha escluso che il medico fosse tenuto ad eseguire un tale test (perizia 31

gennaio 2011 p. 38 e 41), ciò che esclude una responsabilità del convenuto per

non averlo allora proposto.

4.2.2

Il Pretore non può essere

seguito nemmeno laddove ritiene che l’età dell’attrice (che aveva 34 anni e

mezzo allorché era rimasta incinta e ne avrebbe avuti oltre 35 al termine

calcolato per la nascita) avrebbe dovuto indurre il convenuto ad eseguire

l’amniocentesi, non essendo in realtà stato sufficientemente provato che quell’età

fosse allora tale da obbligarlo ad eseguire un tale test diagnostico. Il perito

dr. med. G__________ __________, con riferimento a una pubblicazione della Clinica

__________ di __________ (doc. 8) e soprattutto al tenore dell’art. 13 lett. d dell’Ordinanza

del DFI del 29 settembre 1995 sulle prestazioni dell’assicurazione obbligatoria

delle cure medico-sanitarie (OPre, RS 832.112.31, nella versione in vigore al

momento dei fatti, cfr. RU 1995 p. 4971 [basata sulla decisione DTF 112 V 303]),

secondo cui l’assicurazione di base assumeva l’amniocentesi in caso di “donne a

partire dai 35 anni d’età” (senza però l’aggiunta chiarificatoria, riportata

tra parentesi nella formulazione attualmente vigente, RU 2013 p. 1930, secondo

cui “sono determinanti gli anni compiuti al termine calcolato della nascita”),

ha indicato che l’esecuzione dell’amniocentesi si imponeva solo in presenza di

un’età della paziente superiore ai 35 anni al momento del concepimento,

escludendo così nel caso di specie l’obbligo del test (perizia 5 novembre 2005

p. 7, 8, 13 e 17, complemento peritale 10 febbraio 2006 p. 8, complemento

peritale 25 luglio 2009 p. 2). Il fatto che nella perizia 31 gennaio 2011 il S__________

__________, con riferimento alla Convenzione tra l’Ordine dei Medici del

Cantone Ticino e la Federazione Ticinese delle Casse Malati valevole al momento

dei fatti (doc. SS) e versata agli atti solo in un momento successivo, abbia

invece ritenuto che un’indicazione per quel test diagnostico fosse data già in

presenza di un’età della paziente di almeno 34 anni (perizia 31 gennaio 2011 p.

35.

e 42), non basta ancora per inficiare quell’accertamento: già si è detto che

quest’ultima perizia avrebbe giustamente dovuto essere annullata (cfr. supra

consid. 3.1.3); la stessa non poteva comunque essere considerata probante per

la particolare questione, visto e considerato che quell’accertamento esulava

dalla tematica del test AFP Plus oggetto dell’esame peritale (cfr. supra

consid. 3.2), tanto più il perito ha dovuto ammettere che le direttive di cui alla

Convenzione di cui al doc. SS - per altro nemmeno inequivocabili, nella misura

in cui la formulazione lì riportata “donne dopo il 34.mo anno di età” avrebbe

anche potuto essere intesa come quella prevista dall’art. 13 lett. d OPre

(“donne a partire dai 35 anni d’età”) - non corrispondevano alle pratiche

usuali nel resto della Svizzera nel 1998/1999 (perizia 31 gennaio 2011 p. 35);

e in ogni caso, in presenza di accertamenti peritali discordanti, di cui

nessuno appare preminente, la soluzione proceduralmente corretta sarebbe stata quella

di decidere a sfavore della parte gravata dell’onere della prova, cioè degli

attori (Cocchi/Trezzini, CPC-TI,

m. 4 ad art. 90).

4.2.3

Neppure si può concordare con

il Pretore che l’esecuzione dell’amniocentesi (o almeno del test AFP Plus) si

sarebbe rivelata necessaria in virtù delle risultanze delle ecografie ed in

particolare del fatto che il feto presentava un femore corto. Anche in questo

caso la circostanza non è stata sufficientemente provata. Il perito dr. med. G__________

__________ ha in effetti escluso che dagli esami ecografici eseguiti il convenuto

potesse sospettare o addirittura riconoscere la presenza di una trisomia 21 (perizia

5.

novembre 2005 p. 11 e 13 seg., complemento peritale 10 febbraio 2006 p. 2 e 4).

Il fatto che nella perizia 31 gennaio 2011 il S__________ __________ abbia

invece ritenuto che la misurazione di un femore corto del feto costituisse un

indizio per la sindrome di Down (perizia 31 gennaio 2011 p. 34 e 40) non basta

per inficiare quell’accertamento: anche in questo caso già si è detto che

quest’ultima perizia avrebbe giustamente dovuto essere annullata (cfr. supra

consid. 3.1.3); la stessa non poteva comunque essere considerata probante per

la particolare questione, visto e considerato che quell’accertamento esulava

dalla tematica del test AFP Plus (cfr. supra consid. 3.2); e in ogni

caso, in presenza di accertamenti peritali discordanti, di cui nessuno appare

preminente, come si è visto la soluzione proceduralmente corretta sarebbe stata

quella di decidere a sfavore della parte gravata dell’onere della prova, cioè

degli attori (Cocchi/Trezzini, CPC-TI,

ibidem).

4.2.4

Per considerazioni del tutto analoghe

neppure può essere confermato l’assunto pretorile secondo cui l’esecuzione

dell’amniocentesi (o quanto meno del test AFP Plus) si sarebbe imposta in

considerazione del valore basso del test AFP semplice eseguito. Anche in questo

caso, mentre il dr. med. G__________ __________ ha ritenuto che il valore riscontrato

fosse normale (perizia 5 novembre 2005 p. 13 e 15), la perizia del S__________ __________

- di cui già si sono detti i limiti - ha fornito una valutazione del tutto

opposta (perizia 31 gennaio 2011 p. 38, 41 e 42), che non può perciò essere

ritenuta sufficientemente dimostrata.

4.3

Secondo il Pretore, al

convenuto doveva in ogni caso essere rimproverata una carenza di informazione e

di consulenza sulle possibili analisi prenatali. In questa sede il convenuto obietta

che l’assenza di indicazioni per l’esecuzione del test AFP Plus e

dell’amniocentesi escludeva ogni suo obbligo di informazione.

4.3.1

In base alla giurisprudenza il

medico è tenuto a dare al paziente, in modo chiaro, intelligibile e il più

completo possibile, un’informazione sulla diagnosi, la terapia, il pronostico,

le alternative al trattamento proposto, i rischi dell’operazione, le

possibilità di guarigione, eventualmente sull’evoluzione spontanea della

malattia e sulle questioni finanziarie, in particolare relative

all’assicurazione (DTF 133 III 121 consid. 4.1.2; CCC 14 luglio 2009 inc. n.

16.2008.108

in: RtiD I-2010 n. 42c; II CCA 21 giugno 2012 inc. n. 12.2010.153).

L’estensione dell’informazione dipende dalle particolarità del caso, in

particolare dalle conoscenze e dalla formazione del paziente, così come dalle

peculiarità dell’intervento prospettato (Gattiker,

Die Verletzung der Aufklärungspflicht und ihre Folgen, in: Die Haftung des

Arztes und des Spitals, p. 112 segg.). Il medico è tenuto a provare di aver

sufficientemente informato il paziente e ottenuto il consenso chiaro di

quest’ultimo prima dell’intervento (DTF 133 III 121 consid. 4.1.3; II CCA 27

settembre 2010 inc. n. 12.2009.126, 21 giugno 2012 inc. n. 12.2010.153). La

violazione di questo obbligo è tale da ingenerare una responsabilità

contrattuale del medico (Gattiker,

op. cit., p. 131; DTF 133 III 121 consid. 4.1.1; TF 28 aprile 2003 4P.265/2002

consid. 4.1; CCC 14 luglio 2009 inc. n. 16.2008.108 in: RtiD I-2010 n. 42c).

4.3.2

L’assunto pretorile secondo

cui al convenuto doveva essere imputata una carenza d’informazione in merito

all’esecuzione del test AFP Plus può senz’altro essere confermato. Nonostante

in un primo momento il perito dr. med. G__________ __________, contraddicendo

per altro quando da lui sostenuto in precedenza (perizia 5 novembre 2005 p. 18

e complemento peritale 10 febbraio 2006 p. 7 seg.), abbia escluso l’esistenza

di un obbligo d’informazione in tal senso a carico del convenuto (perizia 18

gennaio 2009 p. 8), che era stato pacificamente richiesto di fornire

chiarimenti in punto alla necessità di tali test (replica p. 2), egli ha in

seguito rettificato tale assunto, concludendo per l’esistenza di un tale

obbligo (complemento peritale 25 luglio 2009 p. 6). La circostanza è stata per

altro confermata anche dalla perizia 31 gennaio 2011 dal S__________ __________

(perizia 31 gennaio 2011 p. 35, 38 e 41), e ciò a prescindere dei suoi limiti,

di cui già si è detto. Sennonché, il convenuto non ha provato, contrariamente a

quanto da lui preteso (risposta p. 12), di aver spiegato i vantaggi e gli

svantaggi di un tale test: nel caso concreto, dalla cartella medica allestita

dal convenuto (doc. B, trascritta sub doc. 2 e 2bis) e dal foglio di controllo

per le gravidanze (doc. C), redatti in modo rudimentale (perizia 5 novembre

2005.

del dr. med. G__________ __________ p. 6), non è stato possibile stabilire

se ed eventualmente in che modo il convenuto abbia fornito all’attrice queste

informazioni (perizia 5 novembre 2005 del dr. med. G__________ __________ p. 8,

12, 14 e 17 seg.); e d’altro canto egli non è stato in grado di dimostrare che

nei suoi atti medici era solito annotare solo le circostanze che esulavano dalla

routine e che quelle informazioni rientravano per l’appunto nella routine, dato

che le sue dichiarazioni in tal senso in sede di interrogatorio formale (ad 6)

non hanno trovato conferma in ulteriori risultanze istruttorie (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, n. 764 ad art.

276.

e CPC-TI App., m. 3 e n. 433 ad art. 276).

4.3.3

Nel caso di specie, già per

quanto precede, è chiaro che il convenuto non può aver ossequiato nemmeno l’obbligo

di informazione in merito all’amniocentesi, che sarebbe stata eseguita in

considerazione dell’esito - che sarebbe stato certamente positivo - del test

AFP Plus. Oltretutto contrariamente a quanto ritenuto dal convenuto, tale informazione

faceva senz’altro parte di quelle che un medico era tenuto a fornire a una

paziente nel 1998, tanto più che l’art. 13 lett. d OPre, nella versione in

vigore al momento dei fatti (RU 1995 p. 4971), indicava che l’amniocentesi era

a carico dell’assicurazione di base “dopo approfondito colloquio con

spiegazioni e consulenza”, che doveva essere autenticato solo in caso di donne

di più di 35 anni o in caso di donne più giovani con un rischio comparabile: nonostante

in un primo tempo il perito dr. med. G__________ __________ abbia ritenuto che

l’informazione sull’amniocentesi potesse essere dovuta solo in presenza di

un’indicazione per la sua esecuzione (perizia 5 novembre 2005 p. 8 e 13), nel

prosieguo della sua relazione egli ha di fatto chiarito che quell’obbligo era in

realtà più generalizzato (perizia 5 novembre 2005 p. 17 segg. ed in particolare

p. 19, secondo cui l’informazione deve mantenersi nell’ambito delle

complicazioni probabili e frequenti, ciò che è senz’altro il caso per la trisomia

21, definita a p. 34 della perizia 31 gennaio 2011 del S__________ __________, “una

delle aneuploidie più frequenti nell’uomo”) a maggior ragione se - come

risultava pacificamente - il convenuto era poi stato richiesto di fornire

chiarimenti in punto alla necessità di tali test (replica p. 2), e in

considerazione dell’età limite dell’attrice; quel punto di vista è poi stato

ribadito nei suoi successivi referti (complemento peritale 10 febbraio 2006 p.

7.

seg., perizia 18 gennaio 2009 p. 8) e tali conclusioni sono per altro state

confermate anche dalla perizia 31 gennaio 2011 del S__________ __________ (p. 34,

41.

e 42). Del resto, se l’obbligo di informazione in tal senso non fosse

esistito, non si vede proprio come le pazienti avrebbero potuto esprimere al

medico il desiderio di sottoporsi a un tale esame diagnostico, a cui egli

sarebbe stato tenuto, previa la necessaria informazione (perizia 18 gennaio

2009.

del dr. med. G__________ __________ p. 8), a dar seguito anche in pazienti

per le quali quel test non sarebbe stato indicato (cfr. supra consid.

4.

), tanto più che il perito ha aggiunto che l’obbligo di informazione era

dovuto anche in mancanza di solleciti della paziente (perizia 5 novembre 2005 del

dr. med. G__________ __________ p. 19). Contrariamente a quanto ritenuto dal

convenuto, il fatto poi che l’attrice abbia ammesso di essere a conoscenza dell’esistenza

del test diagnostico dell’amniocentesi (replica p. 13) non significa ancora che

essa ne conoscesse anche le indicazioni o i rischi, ovvero che fosse

sufficientemente in chiaro da non necessitare alcuna ulteriore informazione sul

tema, da lei per l’appunto sollecitata (replica p. 2). Sennonché, anche in

questo caso, dalla cartella medica e dal foglio di controllo per le gravidanze non

è stato possibile stabilire se ed eventualmente in che modo il convenuto abbia

fornito alla paziente queste informazioni (perizia 5 novembre 2005 del dr. med.

G__________ __________ p. 8, 12, 14 e 17 seg.); e - come detto - egli non è

stato in grado di dimostrare che nei suoi atti medici era solito annotare solo

le circostanze che esulavano la routine e che quelle informazioni rientravano per

l’appunto nella routine. Il convenuto ha del resto ammesso di non pensare di

aver parlato con l’attrice della possibilità dell’amniocentesi (interrogatorio

formale ad 8).

4.4

Ammesso con ciò un

comportamento negligente del convenuto per non aver a suo tempo informato la

paziente in merito alla possibilità di eseguire il test AFP Plus e l’amniocentesi

(e con ciò di accertare l’esistenza della sindrome di Down), si tratta ora di

esaminare se questa negligenza abbia impedito all’attrice di interrompere

legalmente la gravidanza (sul tema del nesso di causalità ipotetico, cfr. in

generale DTF 129 III 65 consid. 6.1; II CCA 27 settembre 2010 inc. n.

12.2009

; sul tema specifico della perdita della facoltà di interrompere una

gravidanza a seguito di carenze di informazione, cfr. Pally, Arzthaftung mit den Schwerpunkten

Schwangerschaftsbetreuung und Geburtshilfe, p. 53 segg.). Come detto, il

convenuto rimprovera alla controparte di non aver allegato, ancor prima che

provato, di essere stata pronta ad interrompere la gravidanza con un aborto,

che a suo dire sarebbe per altro stato penalmente punibile.

4.4.1

Il rimprovero mosso

all’attrice di non aver allegato la sua ipotetica volontà di interrompere la

gravidanza qualora fosse stata informata dell’esistenza di una trisomia 21 del

figlio non può trovare accoglimento. Nonostante il tema dell’eventuale

interruzione della gravidanza da parte sua in caso di scoperta della malattia

genetica - per altro già ritenuto sottointeso dal convenuto con la risposta (p.

13.

seg.) e con la duplica (p. 15) - non sia stato esplicitamente sollevato con

la petizione, lo stesso è in effetti stato proposto chiaramente in replica (p.

16.

seg.), laddove l’attrice ha rilevato che in tal caso il suo eventuale aborto

non sarebbe stato punibile.

4.4.2

Non avendo il convenuto

contestato negli allegati preliminari che l’attrice avrebbe in tal caso

rinunciato, rispettivamente non sarebbe stata disposta ad interrompere la

gravidanza, essa non era tenuta ad assumere eventuali prove per confermare tale

circostanza. Stando così le cose, il rimprovero di non aver dimostrato la sua

volontà ipotetica di abortire va respinto.

4.4.3

Quanto alla legittimità, o

meglio alla non-punibilità penale, di un’interruzione della gravidanza tempestivamente

eseguita a seguito della scoperta di una trisomia 21 nel feto, il giudizio con

cui il Pretore l’ha ammessa può senz’altro essere confermato.

Secondo il diritto vigente al

momento dei fatti (art. 120 n. 1 vCP), l’interruzione non punibile della

gravidanza era possibile soltanto se esisteva un’indicazione medica. Mentre il

legislatore storico pensava in primo luogo a pericoli di natura somatica per la

vita e la salute della donna incinta, col passare del tempo si è viepiù applicata

la nozione estesa di salute così com’è stata definita dall’Organizzazione Mondiale

della Sanità, così che l’indicazione medica teneva conto anche dell’indicazione

giuridica, sociale ed embriopatica (cfr. Iniziativa parlamentare. Modifica del

Codice penale in materia di interruzione della gravidanza - Parere del Consiglio

federale relativo al rapporto 19 marzo 1998 della Commissione degli affari

giuridici del Consiglio nazionale, in: FF 1998 p. 4287; cfr. pure Niggli/Riklin, Strafrecht - Besonderer

Teil, 9ª ed., p. 38; Trachsel,

Schweizerisches Strafgesetzbuch, 2ª ed., n. 3 ad art. 120 vCP). Detto

altrimenti, un’interruzione della gravidanza per sindrome di Down del figlio

era allora non punibile se uno psichiatra avesse attestato che la

consapevolezza di una tale malformazione del bambino avrebbe provocato presso

la madre un disturbo psichico grave e permanente (perizia 18 gennaio 2009 del

dr. med. G__________ __________ p. 6; in tal senso pure Trachsel, op. cit., ibidem; Niggli/Riklin,

op. cit., p. 41 e 47; Honsell,

Handbuch des Arztrechts, p. 336 seg. con rif.), in concreto senz’altro da

ammettere (perizia 18 gennaio 2009 del dr. med. G__________ __________ p. 6). Nulla

permette pertanto di escludere una responsabilità del convenuto per il fatto

che, accertando l’esistenza di quella malattia, si sarebbe eventualmente reso

colpevole di complicità in un aborto punibile; tanto più che ad essere punibile

sarebbe semmai stata la donna e non certo il medico che aveva diagnosticato la

malattia (a meno che egli non avesse disatteso gli obblighi di notifica

previsti dal n. 2 della disposizione).

5.

Nel prosieguo del suo

esposto il Pretore ha rimproverato al convenuto un comportamento negligente

anche in relazione all’insorgenza della grave encefalopatia ipossico-ischemica,

segnatamente per aver omesso di eseguire ulteriori visite di controllo dopo il

30.

novembre 1998, che avrebbero permesso di riscontrare quegli elementi di

sospetto per una sofferenza fetale. In questa sede il convenuto contesta che la

mancata effettuazione di ulteriori controlli dopo quella data fosse costitutiva

di una violazione dell’arte medica e che eventuali nuovi controlli avrebbero permesso

di scoprire l’affezione.

5.1

Il Pretore ha giustamente rilevato

che l’encefalopatia ipossico-ischemica, che è una lesione cerebrale causata

dalla mancanza di ossigeno, è avvenuta prima del parto e meglio, come stabilito

dal perito dr. med. J__________ __________, tra una e due, al massimo tre,

settimane prima del parto (perizia 16 luglio 2007 p. 5 seg., complemento

peritale 26 novembre 2007 p. 2; nella perizia 5 novembre 2005 del dr. med. G__________

__________, a p. 12, 14 e 21, si riteneva che l’ipossia fosse avvenuta tra la

trentaduesima e la trentasettesima settimana di gravidanza), cioè solo dopo

l’ultima visita di controllo effettuata (perizia 5 novembre 2005 del dr. med. G__________

__________ p. 23). Va aggiunto che l’eventuale insorgenza di sintomi per la sua

esistenza, cioè una sofferenza fetale, avrebbe tutt’al più dovuto indurre il

medico, sempre che la maturazione degli organi del feto lo avesse consentito, a

procedere ad un parto anticipato tramite taglio cesareo (perizia 5 novembre

2005.

del dr. med. G__________ __________ p. 11, complemento peritale 10

febbraio 2006 del dr. med. G__________ __________ p. 11).

5.2

Il Pretore non ha ritenuto

di esaminare se al più tardi in occasione della visita di controllo del 30

novembre 1998 il convenuto avrebbe potuto e dovuto riconoscere i sintomi per

una sofferenza fetale e non è nemmeno chiaro se l’attrice nelle sue

osservazioni all’appello incidentale abbia riproposto questo argomento. In

assenza di accertamenti univoci su tale aspetto, la responsabilità del

convenuto per tale questione deve in ogni caso essere esclusa. Ben due periti

hanno in effetti negato l’esistenza a quel momento di indizi o particolarità

tali da far sospettare una futura insorgenza di quell’affezione (perizia 5

novembre 2005 del dr. med. G__________ __________ p. 11 e 13 segg., complemento

peritale 10 febbraio 2006 del dr. med. G__________ __________ p. 10, perizia 16

luglio 2007 del dr. med. J__________ __________ p. 4 seg.), tanto più che l’attrice

non ha dimostrato, pur avendolo allegato, di aver a quel momento segnalato al

medico eventuali scarsi movimenti del feto. La perizia 31 gennaio 2011 del S__________

__________ ritiene al contrario che a quel momento degli indizi per un’insufficienza

placentare, che a sua volta avrebbe potuto essere la causa della successiva

crescita ridotta del feto, avrebbero potuto essere intravisti (p. 34):

sennonché, già si è detto che quella perizia doveva giustamente essere

annullata (cfr. supra consid. 3.1.3), rispettivamente che non poteva

avere valenza probatoria nella misura in cui il perito si era pronunciato su

questioni che nulla avevano a che fare con il test AFP Plus o l’amniocentesi

(cfr. supra consid. 3.2) e a maggior ragione quindi per la questione che

qui ci occupa che nemmeno concerne la tematica della sindrome di Down; ma

quand’anche, per ipotesi la si volesse comunque considerare, resterebbe il

fatto che il perito non è stato categorico in merito a una violazione delle

regole dell’arte medica da parte del convenuto, ma è stato solo possibilista; e

oltretutto, in presenza di eventuali accertamenti peritali discordanti, di cui

nessuno appare preminente, la soluzione proceduralmente corretta sarebbe stata

quella di decidere a sfavore della parte gravata dell’onere della prova, cioè

degli attori (Cocchi/Trezzini,

CPC-TI, m. 4 ad art. 90)

5.3

La questione a sapere se

l’intervallo di tempo tra la visita del 30 novembre 1998 e quella successiva,

prevista per 6 settimane dopo (cfr. doc. C; cfr. pure interrogatorio formale

del convenuto, ad 13, secondo cui avrebbe dovuto rivedere la paziente nella

seconda quindicina di gennaio 1999), ossia all’incirca alla data in cui è poi avvenuto

il parto, sia stato eccessivo e con ciò contrario alle norme dell’arte medica,

non ha trovato una risposta chiara e univoca. Se in un primo tempo il perito

dr. med. G__________ __________ ha in effetti evidenziato che la buona pratica

richiedeva che durante le ultime settimane di una gravidanza i controlli medici

fossero più frequenti, ad intervalli di due settimane circa, per modo che

l’intervallo previsto (fino alla prima metà di gennaio 1999) dal convenuto

appariva troppo lungo (perizia 5 novembre 2005 p. 11), in un secondo momento, richiesto

espressamente di chiarire se la mancata esecuzione di ulteriori visite di

controllo tra la trentaduesima e la trentasettesima settimana costituiva una violazione

delle regole dell’arte medica, ha risposto in modo negativo alla domanda, dopo

aver rilevato che, in considerazione dei giorni festivi in quel periodo,

l’intervallo per la visita successiva, che a suo giudizio avrebbe dovuto aver

luogo approssimativamente quattro settimane dopo l’ultimo controllo (cioè verso

la fine di dicembre 1998 o all’inizio di gennaio 1999), poteva essere in buona

fede esteso di circa una settimana, per cui avrebbe dovuto essere eseguito

proprio nei giorni in cui l’attrice entrava in clinica per il parto

(complemento peritale 10 febbraio 2006 p. 12). In tali circostanze la

violazione delle regole dell’arte non può essere ritenuta sufficientemente

provata, anche perché la perizia 31 gennaio 2011 del S__________ __________ non

ha permesso di eventualmente chiarire la questione: già detto della sua nullità

(cfr. supra consid. 3.1.3), rispettivamente della sua scarsa valenza

probatoria nella misura in cui il perito si era pronunciato su questioni che

nulla avevano a che fare con il test AFP Plus o l’amniocentesi (cfr. supra

consid. 3.2) e a maggior ragione quindi per la questione che qui ci occupa che

nemmeno concerne la tematica della sindrome di Down, si osserva che in quel

referto l’esperto neppure si è espresso sulla questione a sapere se

l’intervallo di tempo trascorso dopo il 30 novembre 1998 fosse eccessivo o meno,

limitandosi a sostenere che rimaneva per lui un “mistero” il motivo per cui non

sarebbero stati previsti ulteriori controlli dopo l’ultima visita (perizia 31

gennaio 2011 p. 34).

5.4

Contrariamente a quanto

ritenuto dal Pretore, in ogni caso neppure è stato sufficientemente provato che

in occasione di un’eventuale visita successiva al 30 novembre 1998 si sarebbero

potuti riconoscere i sintomi per una sofferenza fetale. Il perito dr. med. G__________

__________ ha in effetti dichiarato che se anche si fossero eseguiti ulteriori

controlli dopo quella data non era possibile determinare se sintomi

corrispondenti sarebbero apparsi per allarmare il medico (perizia 5 novembre

2005.

p. 13 e 15, complemento peritale 10 febbraio 2006 p. 11), tanto più che

l’attrice, pur avendolo anche qui allegato, non ha dimostrato di aver a quel

momento segnalato al medico un’ulteriore diminuzione dei movimenti del feto

(dalla cartella medica di cui al doc. C, trascritta nel doc. 2 e 2bis, si evince

anzi che essa ha telefonato al convenuto il 14 e il 17 dicembre 1998 senza aver

comunicato particolarità di rilievo). La perizia 31 gennaio 2011 del S__________

__________ è invero di parere diametralmente opposto (p. 34 e 40 seg.):

sennonché, già si è detto che essa doveva essere annullata (cfr. supra

consid. 3.1.3), rispettivamente che non poteva avere valenza probatoria nella

misura in cui il perito si era pronunciato su questioni che nulla avevano a che

fare con il test AFP Plus o l’amniocentesi (cfr. supra consid. 3.2) e a

maggior ragione quindi per la questione che qui ci occupa che nemmeno concerne

la tematica della sindrome di Down; ma quand’anche, per ipotesi la si volesse

comunque considerare, resterebbe anche qui il fatto che, in presenza di accertamenti

peritali discordanti, di cui nessuno appare preminente, la soluzione

proceduralmente corretta sarebbe nuovamente stata quella di decidere a sfavore

della parte gravata dell’onere della prova, cioè degli attori (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, ibidem)

6.

Riassumendo, contrariamente

a quanto ritenuto dal Pretore, il convenuto deve pertanto essere ritenuto

responsabile solo per la carente informazione in merito alla possibilità di

eseguire il test AFP Plus e l’amniocentesi, ciò che ha impedito all’attrice di

poter interrompere la gravidanza; non così invece per l’encefalopatia ipossico-ischemica

successivamente intervenuta nel bambino.

7.

In diritto, la causa

promossa dalla madre nei confronti del medico per la nascita di un figlio

invalido - senza che al medico possa essere imputata una responsabilità per

l’invalidità insorta - viene denominata con il termine wrongful birth

(da distinguere dalla causa denominata wrongful conception

rispettivamente wrongful pregnancy, che viene da lei promossa per la

nascita non voluta di un figlio sano a seguito di un intervento di sterilizzazione,

rispettivamente di interruzione della gravidanza, omesso o non riuscito, cfr. Müller, Wrongful-life-Klage – erster

Entscheid eines Obergerichts, in: recht 2013 p. 47 [in seguito: Müller, erster Entscheid]), mentre

quella promossa dal figlio invalido nei confronti del medico nelle medesime

circostanze viene denominata wrongful-life (Müller, erster Entscheid, ibidem; Melchert, Ärtzliche Haftung bei Fällen von Wrongful life,

in: Jusletter 12 gennaio 2004, n. 2). Diversamente dalle cause di responsabilità

del medico per l’invalidità insorta nel bambino o di wrongful conception

rispettivamente di wrongful pregnancy, per quanto riguarda la causa wrongful

birth, che è di natura contrattuale, e la causa wrongful-life, che secondo

la dottrina maggioritaria è invece di natura extracontrattuale (Mannesdorfer, in: AJP 2002 p. 1364 [in

seguito: Mannesdorfer, AJP]; Mannesdorfer, Pränatale Schädigung, n.

932.

[in seguito: Mannesdorfer, Pränatale

Schädigung]; Melchert, op. cit.,

n. 10 e 38; Müller, Die ärtzliche

Haftpflicht für die Geburt eines unerwünschten behinderten Kindes, in: AJP 2003

p. 530 [in seguito: Müller,

Haftpflicht]; Müller, erster

Entscheid, p. 51), non vi è sino ad oggi alcuna giurisprudenza del Tribunale

federale (Müller, erster Entscheid,

p. 47).

8.

Nella sentenza impugnata,

il Pretore ha accolto solo in parte la causa wrongful birth promossa

dall’attrice. Egli, per quanto qui interessa, le ha negato il risarcimento della

perdita di guadagno; ha ammesso la sua pretesa per torto morale limitatamente a

fr. 30'000.-; e le ha riconosciuto la domanda di rifusione delle spese legali

proprocessuali per fr. 120.-; il tutto oltre interessi.

In questa sede l’attrice ribadisce

il buon fondamento della richiesta di risarcimento della perdita di guadagno parziale

(fr. 306’000.- per il passato e fr. 368'568’50 capitalizzati per il futuro) e

chiede di ammettere integralmente la sua pretesa di risarcimento delle spese di

patrocinio preprocessuale (fr. 2'152.-) nonché la sua domanda di torto morale

(fr. 50'000.-). Dal canto suo, il convenuto chiede di respingere tutte le

richieste della controparte, compresa la sua pretesa per torto morale e quella

volta alla rifusione delle spese legali preprocessuali.

8.1

Il giudice di prime cure ha

respinto la domanda dell’attrice volta al risarcimento della perdita di

guadagno ritenendo applicabile nella fattispecie la soluzione adottata in

Germania, secondo cui una tale pretesa non poteva essere ammessa siccome non era

possibile valutare in quale misura la rinuncia della madre al lavoro fosse avvenuta

volontariamente (Pally, op. cit.,

p. 26 seg., con riferimenti di dottrina e di giurisprudenza).

In questa sede l’attrice ritiene

di avere in realtà provato documentalmente (doc. GG-II, incarto AI nel plico

doc. rich. II°) la necessità di interrompere l’attività lavorativa per accudire

il figlio invalido. La censura è infondata. L’attrice non ha in effetti

contestato la validità della scelta dottrinale e giurisprudenziale tedesca,

ritenuta applicabile anche dalla dottrina svizzera menzionata dal giudice di prime

cure. E in ogni caso i documenti da lei indicati dimostrano solo che il figlio

necessitava di essere assistito diverse ore al giorno e non invece che per quel

motivo essa fosse obbligata a interrompere la sua attività lavorativa: il fatto

che nella lettera 30 giugno 1999 (doc. II) al suo datore di lavoro essa abbia indicato

di essere “costretta a disdire il nostro rapporto di lavoro” per poter accudire

al meglio il figlio non costituisce una prova sufficiente, trattandosi di una

semplice dichiarazione della stessa parte; oltretutto dal certificato medico 1°

aprile 1999 (doc. GG), da lei stessa prodotto, risulta che essa avrebbe potuto

riprendere il suo lavoro già dopo sei settimane.

8.2

Non è contestato che

nell’ambito di una causa wrongful birth la madre, se sono adempiute le

condizioni previste dalle legge, possa pretendere il risarcimento del torto

morale subito (cfr., per tanti, Müller,

erster Entscheid, p. 48).

8.2.1

In questa sede il convenuto

rimprovera innanzitutto al Pretore di aver ritenuto che l’attrice avesse patito

delle gravi sofferenze morali (sfociate per un certo periodo in uno stato

depressivo) per essersi dovuta confrontare, senza alcuna preparazione, con la

nascita di un figlio affetto da grave handicap, rispettivamente uno

scombussolamento dei ritmi di vita che aveva portato a una diminuzione della

sua qualità di vita, quando a suo dire queste circostanze non sarebbero state

allegate, ancor prima che provate. La censura, oltre che ampiamente infondata,

è temeraria.

Con la petizione prima (p. 6 e 12)

e con la replica poi (p. 8 e 23) l’attrice aveva evidenziato che la domanda

volta all’ottenimento di un’indennità era stata formulata in considerazione del

torto morale legato “alle grandi sofferenze per essersi dovuta confrontare,

senza alcuna preparazione, con il grave handicap di AP 2, ed al conseguente

rivoluzionamento della qualità di vita”, e trovava fondamento “nelle sofferenze

patite a seguito della nascita del figlio invalido, segnatamente nella

depressione da lei subita dopo il parto” oltre che “a seguito della violazione

da parte del medico convenuto dei propri doveri contrattuali”. In tali

circostanze non le può essere rimproverata una carenza di allegazione delle circostanze

alla base dell’indennità.

Ritenuto che con la risposta (p.

19) e con la duplica (p. 18) il convenuto non aveva provveduto a contestare

queste circostanze, tranne per quanto si dirà qui di seguito, l’attrice nemmeno

era tenuta ad assumere eventuali prove atte a confermarle. L’unico aspetto che

è stato a suo tempo contestato dal convenuto è stato l’avvenuto

scombussolamento della vita famigliare dell’attrice a seguito dei fatti

(risposta p. 6), sennonché lo stesso non può seriamente essere messo in dubbio

già per considerazioni derivanti dalla comune esperienza della vita, tanto più in

virtù della necessità di assistenza costante dell’attore risultante dall’incarto

AI agli atti (doc. rich. II°), correttamente accertata anche nella sentenza

impugnata.

8.2.2

Al Pretore il convenuto

rimprovera in seguito di non aver spiegato le ragioni per cui quelle

circostanze avrebbero dovuto indurlo a riconoscere un’indennità per torto

morale nel caso di specie, tenendo conto delle circostanze specifiche del caso,

quali le condizioni di vita e la posizione sociale della vittima, le

circostanze nelle quali il torto era stato causato, ecc.. Il rilievo è

nuovamente infondato. Pur potendosi dar atto dell’estrema stringatezza del

giudizio pretorile sul tema, si osserva in effetti che il giudice di prime cure

ha correttamente evidenziato gli aspetti rilevanti e le particolarità della

fattispecie, in parte da lui già evocati nei suoi precedenti considerandi. In ogni

caso non risulta, né del resto è stato preteso, che egli abbia trascurato delle

circostanze che avrebbero eventualmente permesso di ridurre l’entità

dell’indennità dovuta dal convenuto.

8.2.3

In merito all’ammontare dell’indennizzo

per torto morale, il convenuto ritiene eccessivo l’importo di fr. 30'000.-

riconosciuto dal Pretore, mentre l’attrice lo reputa insufficiente alla luce

della giurisprudenza in materia e pretende una somma di fr. 50'000.-.

L’importo preteso dall’attrice

può senz’altro essere ammesso.

Con decisione 2 maggio 2011 (ZK Nr.

10/569, pubblicata nel sito www.justice.be)

la Seconda camera civile dell’Obergericht del Canton Berna, esprimendosi in una

causa wrongful birth, ha sì avuto modo di confermare, sia pure senza effettuare

un esame approfondito, la somma per torto morale di fr. 30'000.- assegnata dall’autorità

di prima istanza alla madre, ma quel caso (relativo a un bambino affetto da

fibrosi cistica) era di gran lunga meno grave rispetto a quello che ci occupa. La

decisione 7 giugno 2011 (recte: 2001), menzionata dall’attrice, con cui

l’Amtsgericht Solothurn-Lebern ha assegnato alla madre un’indennità per torto

morale di fr. 50'000.- a seguito della nascita di un figlio gravemente invalido,

non è di per sé stata resa nell’ambito di una causa wrongful birth (tale

causa, poi appellata e in seguito decisa dal Tribunale federale, in TF 19

maggio 2003 4C.32/2003, che ha confermato il giudizio, ha in realtà per oggetto

una causa di responsabilità del medico per l’invalidità causata al bambino in occasione

della sua nascita). Sennonché, viste le evidenti similitudini con il caso di

specie (anche in quel caso il bambino aveva in effetti sofferto di una grave

affezione cerebrale con gravi disturbi motori), un’analogia con quella

fattispecie appare senz’altro giustificata, tanto più che il convenuto, pur non

essendo - come detto - responsabile dell’insorgenza dell’encefalopatia

ipossico-ischemica, dovuta per caso fortuito, risponde comunque in equità del

pregiudizio che ne è derivato (cfr. Pally,

op. cit., p. 41). Si aggiunga che l’importo attribuito dal Pretore era stato determinato

con riferimento alle indennità dovute in caso di morte di un figlio (Hütte/Ducksch, Die Genugtuung, p. 0/4 e

I/34), mentre nel caso che ora ci occupa la sofferenza morale dell’attrice perdura

da parecchi anni e perdurerà ancora fintanto che il bambino sarà in vita, per

cui appare corretto riconoscere importi più elevati.

8.3

In prima sede l’attrice ha

pure chiesto il rimborso delle sue spese legali preprocessuali (fr. 2'152.-,

doc. MM). La pretesa è stata accolta dal Pretore per fr. 120.-,

proporzionalmente al buon fondamento delle pretese da lei azionate, e in questa

sede l’attrice la ripropone integralmente, mentre il convenuto la ritiene

infondata, in considerazione della reiezione delle sue altre pretese - ipotesi

questa non verificatasi (cfr. supra consid. 8.2.3) - rispettivamente del

fatto - in realtà del tutto infondato - che quella pretesa era stata indicata nei

considerandi conclusionali e d’appello ma non nelle relative domande di

giudizio.

Come giustamente rilevato dal

giudice di prime cure, le spese connesse all’intervento di un

legale prima dell’apertura di un processo civile e non comprese nelle ripetibili

- che sono poi quelle indispensabili causate dal processo e un’adeguata

indennità per gli onorari di patrocinio (art. 150 CPC/TI) - possono

costituire una posizione di danno risarcibile solo nella misura in cui sia

provata la necessità dell’intervento del legale sia in relazione alla

situazione personale che in relazione alla natura del patrocinio, che, a sua

volta, deve essere giustificato, necessario e appropriato (DTF 117 II 101; TF

12.

febbraio 2003 4C.288/2002; II CCA 13 ottobre 2005 inc. n. 12.2004.163; Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 1 ad art.

150), ritenuto che le stesse sono considerate appropriate e necessarie se la

pretesa di cui si vuole ottenere l’esecuzione giudiziale esiste effettivamente

(TF 19 maggio 2003 4C.11/2003 consid. 5.2; Cocchi/Trezzini,

CPC-TI App., m. 57 ad art. 150). Ora, preso atto che la pretesa dell’attrice ha

trovato accoglimento innanzi al Pretore solo in minima parte, e meglio in

ragione di circa il 5%, aumentato in questa sede a circa il 9%, è senz’altro

lecito sostenere che essa non poteva pretendere l’integralità delle somme

esposte per le spese legali preprocessuali, che di fatto non si erano rivelate

del tutto appropriate (II CCA 24 aprile 2007 inc. n. 12.2006.77). Quand’anche

non si volesse poi condividere il modo di procedere adottato dal Pretore - che

per altro a detta dello stesso Tribunale federale si fonda su motivazioni degne

di rilievo (TF 19 maggio 2003 4C.11/2003 consid. 5.2; Cocchi/Trezzini, CPC-TI App., m. 57 ad art. 150; II CCA 24

aprile 2007 inc. n. 12.2006.77) - il quale aveva automaticamente ridotto nella

medesima proporzione la pretesa per spese legali preprocessuali, va comunque

rilevato che l’attrice neppure ha spiegato in quale misura le spese fatturate

nel doc. MM - che comunque concernono solo in minima parte il convenuto e

perlopiù hanno per oggetto altri aspetti qui non pertinenti, quali i preventivi

contatti con varie assicurazioni e la ricerca di documenti e atti - non fossero

già comprese nel concetto di “ripetibili” attribuite in base alla procedura

cantonale, rispettivamente e soprattutto se ed in che misura quelle non

comprese nelle ripetibili potessero essere superiori all’importo a lei

attribuito di fr. 120.-, ora aumentati a fr. 200.- in considerazione del nuovo

grado di soccombenza delle parti.

9.

Nella sentenza qui impugnata,

il Pretore ha infine respinto la causa wrongful-life promossa

dall’attore. Pur avendo ammesso la ricevibilità della sua azione, gli ha negato

la legittimazione attiva a far valere le pretese volte all’ottenimento dell’indennità

per torto morale e del risarcimento dei maggiori costi di cura e di assistenza,

quest’ultima per altro da respingere già per una serie di carenze da un punto

di vista allegatorio e probatorio.

In questa sede l’attore ribadisce

il buon fondamento delle sue pretese volte al risarcimento dei maggiori costi

di cura e di assistenza (fr. 1'250’000.- capitalizzati per il passato e una

rendita di fr. 100'000.- per il futuro) e all’ottenimento di un’indennità per

torto morale (di fr. 120'000.-).

9.1

Con le sue osservazioni il

convenuto rimprovera innanzitutto al Pretore di aver ammesso la ricevibilità

dell’azione dell’attore, nonostante solo la madre avesse tempestivamente

acconsentito all’inoltro della causa, mentre che il padre A__________ aveva dato

il suo consenso solo dopo la fase dello scambio degli allegati preliminari. A

torto. Di per sé egli ha ragione a rilevare che la procura sottoscritta

unicamente della madre (doc. 4) non era sufficiente per avviare un processo a

nome del figlio, la dottrina avendo escluso che in un caso del genere la

presunzione secondo cui ciascun genitore agisca con il consenso dell’altro di

cui all’art. 304 cpv. 2 CC trovi applicazione (Schwenzer,

Basler Kommentar, n. 11 ad art. 304 CC). Egli ha pure ragione laddove rileva

che, nonostante le sue rimostranze negli allegati preliminari, il padre aveva

dato il suo consenso all’inoltro della causa solo dopo che quella fase

processuale era da tempo terminata, con una procura (doc. PP) allegata a un non

meglio precisato scritto 26 novembre 2004, mai notificato alla controparte

(apparentemente non agli atti). Sennonché, il momento determinante per

esaminare l’esistenza di un presupposto processuale, qual è la capacità

processuale di una parte (art. 97 cpv. 1 n. 4 CPC/TI), è quello dell’emanazione

del relativo giudizio (Vogel/Spühler,

Grundriss des Zivilprozessrechts, 8ª ed., § 35 n. 85), di modo che al momento

dell’emanazione della sentenza qui impugnata il problema era ormai stato

risolto. Si aggiunga, per completezza, che in un caso del genere un eventuale

giudizio di irricevibilità dell’azione, senza che all’attore fosse in

precedenza stato assegnato un ulteriore breve termine per eventualmente sanare

il difetto (art. 99 cpv. 3 CPC/TI), sarebbe senz’altro stato sanzionabile, in

quanto costitutivo di un formalismo eccessivo.

9.2

Il convenuto ribadisce in

questa sede che le pretese dell’attore dovevano essere respinte già per il

fatto che erano prescritte, questione questa sulla quale il Pretore non si è

pronunciato.

9.2.1

Già si è detto (cfr. supra

consid. 7) che in base alla dottrina maggioritaria la causa wrongful-life

non è di natura contrattuale, ma di carattere extracontrattuale, di modo che la

sua prescrizione è disciplinata dall’art. 60 CO. In base al cpv. 1 di questa

norma, per quanto qui interessa, l’azione di risarcimento o di riparazione si

prescrive in un anno decorribile dal giorno in cui il danneggiato conobbe il

danno e la persona responsabile, mentre secondo il cpv. 2 di quella

disposizione, se però la detta azione deriva da un atto punibile, a riguardo

del quale la legislazione penale stabilisca una prescrizione più lunga, questa

si applica anche all’azione civile.

9.2.2

In una causa wrongful-life,

nella quale il figlio invalido rimprovera in sostanza al medico di averlo fatto

nascere, è escluso che possa entrare in considerazione una responsabilità

penale di quest’ultimo e con ciò il prolungamento del termine di prescrizione

previsto dall’art. 60 cpv. 2 CO. L’invalidità del bambino nato con l’handicap non

è in effetti stata causata - con un comportamento attivo o per omissione - dal

medico, visto e considerato che si tratta di una malattia genetica insorta al

momento del concepimento (non curabile).

9.2.3

Resta pertanto da esaminare

se la causa sia stata promossa entro un anno da che l’attore ha conosciuto il

danno e la persona responsabile (art. 60 cpv. 1 CO), in altre parole se nella

presente fattispecie egli sia venuto a conoscenza di queste circostanze prima

del 9 gennaio 2003, ossia un anno prima dell’inoltro della petizione, primo

atto interruttivo della prescrizione agli atti.

9.2.3.1

Il

termine di prescrizione comincia a decorrere da quando il creditore conosce

l'esistenza, la natura e gli elementi del danno, in modo da poter fondare e motivare

un'azione giudiziaria (DTF 126 III 163 consid. 3c, 112 II 118 consid. 4, 108

Ib 99 consid. 1c). Poiché la conoscenza del danno include pure la cognizione

della sua estensione, il danneggiato deve essere in grado di valutare almeno a

grandi linee il danno complessivo, e il processo che lo provoca deve essere

concluso. Finché l’evento dannoso è in atto non può sussistere la conoscenza

dell’intero danno e il termine di prescrizione non comincia a decorrere (DTF

126.

III 163, 111 II 436, 109 II 418 consid. 3; Brehm, Berner Kommentar, 3ª ed., n. 27 segg. ad art.60 CO). Secondo

il principio dell’unità del danno, questo non dev’essere considerato come la

somma di pregiudizi distinti, ma va valutato nel suo insieme. Ne risulta che il

termine di prescrizione non corre in caso di evoluzione della situazione, prima

che l’ultimo elemento del danno sia intervenuto (DTF 92 II 1 consid. 3; Brehm, op. cit. , n. 29 segg. ad art. 60

CO). In presenza di una situazione in evoluzione, il punto di questione è

quello di sapere se la stessa si è a un certo momento stabilizzata, oppure sia

stata prevedibile con un sufficiente grado di sicurezza (DTF 112 II 123, 108 Ib

100; II CCA 11 settembre 2006 inc. n. 12.2005.173, 29 agosto 2008 inc. n.

12.2006

, 25 settembre 2008 inc. n. 12.2007.170, 17 febbraio 2011 inc. n.

12.2010

).

9.2.3.2

Ora, che il convenuto, e non

altri, potesse essere responsabile per non aver permesso all’attrice, a seguito

dalla mancata informazione, di interrompere la gravidanza, era chiaro già al

momento della nascita dell’attore e comunque, al più tardi, allorché il suo

patrocinatore è stato incaricato di tutelare i suoi interessi, il 15 marzo 2002

(cfr. doc. 4), ciò che per altro lo aveva indotto a rivolgersi al convenuto il

28.

marzo 2002 (doc. 5). Quanto alla conoscenza del danno, la stessa è a sua volta

intervenuta ben prima del 9 gennaio 2003: già a pochi mesi dalla nascita

dell’attore era in effetti chiaro che la sua situazione valetudinaria era sostanzialmente

stazionaria e semmai sarebbe stata destinata al peggioramento (cfr. la

richiesta di prestazioni AI del 19 gennaio 1999 nel plico doc. rich. II°, il

rapporto dell’Inselspital di __________ del 26 gennaio 1999 [doc. I], il

rapporto medico della Clinica __________ del 28 gennaio 1999 nel plico doc. rich.

II°, il rapporto medico dell’Ospedale __________ del 20 luglio 1999 nel plico

doc. rich. II°, rapporto del dr. med. __________ __________ dell’8 settembre

1999.

nel plico doc. rich. II°, il rapporto d’accertamento AI del 4 luglio 2000

nel plico doc. rich. II°, la decisione AI del 15 settembre 2000 che riconosce

un contributo per le spese di cure a domicilio per l’assistenza intensa nel

plico doc. rich. II°, la richiesta di assegni per grandi invalidi del 7

febbraio 2001 nel plico doc. rich. II°, rapporto d’accertamento AI del 9 marzo

2001.

nel plico doc. rich. II°, la decisione AI del 21 marzo 2001 che riconosce

un sussidio per assistenza a domicilio nel plico doc. rich. II°, il rapporto

medico dell’Ospedale __________ del 17 settembre 2001 nel plico doc. rich. II°,

la decisione AI del 26 settembre 2001 che riconosce alcuni provvedimenti

sanitari nel plico doc. rich. II°), per cui già allora sarebbe stato possibile

quantificare, almeno a grandi linee, il pregiudizio economico da lui patito (del

resto nessuna delle pretese fatte valere con la petizione e, poi confermate con

la replica, si fondava su nuove circostanze di fatto intervenute dopo il 9

gennaio 2003); oltretutto, il patrocinatore dell’attore risulta aver

interpellato l’assicuratore RC del convenuto __________ __________ per un

possibile componimento bonale della vertenza già a far tempo dal 28 novembre

2002.

(cfr. pure le ulteriori lettere inviate all’assicuratore o da quest’ultimo

ricevute il 3, 9, 12 e 16 dicembre 2002, indicate nel doc. MM; cfr. pure

replica p. 6 seg. e conclusioni p. 6), dimostrando con ciò di essere in grado

già a quel momento di poter far valere delle pretese nei suoi confronti. Si

aggiunga, per completezza, che per quantificare in modo definitivo le sue

pretese, l’attore, con le conclusioni prima (p. 37 seg.) e in questa sede poi (p.

21.

seg. e 26), si è in ogni caso fondato su una decisione resa dall’AI il 26

febbraio / 3 marzo 2003 rispettivamente il 18 maggio 2004 (entrambe nel plico

doc. rich. II°), analoga a quella già emanata il 15 settembre 2000, per cui,

anche per questo motivo, si può senz’altro ritenere che egli sarebbe stato in

grado di quantificare, almeno approssimativamente, la sua pretesa ben prima del

9.

gennaio 2003. Le pretese sono pertanto prescritte.

9.3

Ma, a prescindere da quanto

precede, la petizione dell’attore avrebbe in ogni caso dovuto essere respinta anche

per le considerazioni esposte qui di seguito.

9.3.1

Come rilevato dal Pretore e

contrariamente a quanto preteso dall’attore, la pretesa volta al risarcimento

dei maggiori costi di cura e di assistenza non può essere azionata dall’attore

nell’ambito di una causa wrongful-life: in tal senso si sono espressi,

all’estero, quasi tutti i Paesi europei (cfr. Koch,

Personenschäden in Europa – Aktuelle Trends, in: HAVE Personen-Schaden-Forum

2007, Tagungsbeiträge, p. 311) - oltre al legislatore francese (cfr. art. 1

cpv. 1 della legge n. 2002-203 del 4 marzo 2002, cosiddetta “Loi Kouchner”, citata

da Müller, Haftpflicht, p. 526 e

529.

n. 69 e 70), la giurisprudenza tedesca (BGH 18 gennaio 1983, in: BGHZ 86,

240, citata da Müller,

Haftpflicht, p. 529 n. 72), austriaca (OGH 1OB91/99k 25 maggio 1999 pubblicata

nel sito www.ris.bka.gv.at, citato nella

decisione 2 maggio 2011 ZK Nr. 10/569 della Seconda camera civile

dell’Obergericht del Canton Berna), inglese (McKay v. Essex AHA, [1982] QB

1166, 1192, citata da Rüetschi,

“Wrongful life” - die französische Sichtweise, in: FamPra.ch 2/2001 p. 269 e

273), polacca (cfr. Koch, op.

cit., ibidem) e portoghese (cfr. Koch,

op. cit., ibidem), non così invece quella ungherese e olandese (cfr. Koch, op. cit., ibidem) - e gli Stati

Uniti d’America (cfr. il riassunto della relativa giurisprudenza citato da Rüetschi, op. cit., p. 269); in Svizzera,

già detto dell’assenza di giurisprudenza del Tribunale federale sul tema (le

sentenze TF 9 luglio 2010 4A_48/2010 e DTF 132 III 359 indicate dall’attore hanno

in realtà per oggetto la responsabilità del medico per l’invalidità insorta nel

bambino rispettivamente per un intervento di sterilizzazione non riuscito con

conseguente nascita di un figlio sano), si osserva che la giurisprudenza

cantonale (nella decisione 2 maggio 2011 ZK Nr. 10/569 la Seconda camera civile

dell’Obergericht del Canton Berna esclude qualsiasi pretesa del figlio) e la maggioranza

della dottrina (così Müller,

Haftpflicht, p. 524; Pally, op.

cit., p. 25) sono a loro volta di questo medesimo avviso (Kuhn, Aktuelle Probleme der

Ärztehaftplicht, in: SJZ 1993 p. 287 seg.; Chappuis,

L’indemnisation du préjudice découlant de la naissance d’un enfant non désiré:

une simple question d’arithmétique? Quelques considérations à la lumière des

solutions apportées par le droit français, in: HAVE 2006 p. 381 e n. 22; Mainardi-Speziali, Ärtzliche

Aufklärungspflichten bei der pränatalen Diagnostik, p. 146; Melchert, op. cit., n. 5 e 36 segg.; Torrione, Le préjudice d’être né, in:

HAVE 2006 p. 388 segg. e 398; Werro,

Commentaire Romand, n. 29 seg. ad art. 41 CO; contra: Mannesdorfer, Pränatale Schädigung, n.

942.

seg. e n. 46; Mannesdorfer,

AJP p. 1364 segg.; Mannesdorfer,

Haftung für pränatale Schädigung des Kindes, in: ZBJV 2001 p. 621 [in seguito: Mannesdorfer, Haftung]; Schwenzer, Schweizerisches

Obligationenrecht - Allgemeiner Teil, 3ª ed., n. 14.04; Müller, Haftpflicht, p. 537 seg.; Roberto, Schweizerisches Haftpflichtrecht, n. 112 e 773; Pally, op. cit., p. 25 segg.: questi ultimi

quattro autori, pur ritenendo discutibile una tale soluzione in base

all’attuale diritto della responsabilità civile, la ritengono comunque giustificata

sulla base di considerazioni di natura di politica giudiziaria e di equità).

E in ogni caso, in questa sede,

nonostante il Pretore abbia ritenuto che la pretesa doveva essere respinta

anche in considerazione di presunte carenze nell’onere di allegazione (a suo

giudizio, in petizione, a p. 11, l’attore si era limitato a indicare una semplice

stima dell’asserito maggior esborso non coperto dalla cassa malati e dall’AI [per

spese mediche, paramediche e ospedaliere, apparecchi di supporto, ecc.], invece

di specificare concretamente il danno, le sue componenti, i parametri e le

circostanze che potevano essere di ausilio per calcolare il suo pregiudizio,

poi considerati per la prima volta, e con ciò irritualmente (art. 78 CPC/TI), con

le conclusioni, ove al contrario era stata proposta una nuova modalità di

calcolo per i maggiori costi per cure di assistenza e di sorveglianza),

l’attore non ha spiegato, in violazione dell’obbligo di motivazione (art. 311

cpv. 1 CPC), per quali ragioni l’onere di allegazione sarebbe invece stato da

lui validamente ossequiato negli allegati preliminari, così che in definitiva su

questo punto l’appello è finanche irricevibile. In tali circostanze non occorre

esaminare se - come pure ritenuto dal Pretore - il riferimento ai dati

contenuti nell’incarto AI (plico doc. rich. II°) fosse insufficiente per

ritenere dimostrati i maggiori costi dovuti all’handicap.

9.3.2

Quanto alla pretesa volta

all’ottenimento di un’indennità per torto morale, la stessa, anche qui come

rilevato dal Pretore e contrariamente a quanto preteso dall’attore, non può

trovare accoglimento già per il fatto che nell’ambito di una causa wrongful-life

al figlio nato invalido non può essere riconosciuta la relativa legittimazione

attiva, e ciò per le considerazioni giuridiche già esposte nel considerando

precedente. In tal senso si è del resto espressa anche la giurisprudenza cantonale

più recente (decisione 2 maggio 2011 ZK Nr. 10/569 della Seconda camera civile

dell’Obergericht del Canton Berna, approvata da

Fullin/Zehntner, Die Haftung für ungewolltes Leben unter

Berücksichtigung neuer Urteile, in: HAVE 2013 p. 106; contra: Müller, erster Entscheid, p. 47), tanto

più che è senz’altro a ragione che il Pretore ha evidenziato che le condizioni

per riconoscere un’indennità per torto morale a favore del figlio erano ancora più

restrittive rispetto a quelle per ammettere le sue pretese di risarcimento dei

danni (cfr. Mannesdorfer, Haftung,

p. 622 e Mannesdorfer, AJP ibidem,

secondo cui una tale indennità potrebbe essere riconosciuta solo con riserbo).

10.

Visto quanto precede, l’appello

principale dev’essere parzialmente accolto nella misura in cui è stato promosso

dall’attrice, con un aumento dell’indennità per torto morale e del risarcimento

delle spese legali preprocessuali a suo favore, mentre dev’essere respinto

nella misura in cui è stato promosso dall’attore e lo stesso vale per l’appello

incidentale.

Gli oneri processuali e le

ripetibili della procedura di secondo grado, calcolati sulla base di un valore

litigioso ampiamente superiore a fr. 30'000.- (appello principale dell’attrice

di fr. 696'600.50, appello principale dell’attore di fr. 1'370'000.- [con

un’ulteriore rendita di fr. 100'000.- annui], appello incidentale di fr.

30’120.-), seguono la rispettiva soccombenza delle parti (art. 106 CPC), ritenuto

che gli attori, essendo stati posti al beneficio del gratuito patrocinio nella

procedura d’appello (cfr. decisione 21 marzo 2012 di questa Camera), sono dispensati

dal pagamento degli oneri processuali (art. 118 cpv. 1 lett. b CPC), non però

delle ripetibili (art. 118 cpv. 3 CPC). Per la procedura d’appello adesivo, si

è pure tenuto conto del fatto che l’attore, pur interpellato e intervenuto, non

era in realtà parte in causa, dato che le pretese allora litigiose erano quelle

dell’attrice.

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 106 CPC e la LTG

decide:

I. L’appello 12 ottobre 2011 è

respinto in quanto ricevibile nella misura in cui è stato promosso da AP 2 ed è

parzialmente accolto nella misura in cui è stato promosso da AP 1.

Di conseguenza la sentenza 8

settembre 2011 della Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord, invariati

gli altri dispositivi, è così riformata:

1.

La petizione di AP 1 è parzialmente accolta.

Il

dr. med. AO 1 è condannato a versare all’attrice fr. 50'200.- oltre interessi

al 5% dal 9 gennaio 2004.

2.

La

tassa di giustizia di fr. 3'500.- e le spese di fr. 11'250.-, sono poste a

carico dell’attrice (e per essa, al beneficio dell’assistenza giudiziaria, a

carico dello Stato) in misura del 90% e a carico del convenuto in misura del

10%. L’attrice rifonderà al convenuto fr. 10'665.- a titolo di parziali

ripetibili.

II. Gli oneri processuali della

procedura d’appello di complessivi fr. fr. 20’000.- sono a carico per il 32% dell’appellante

AP 1, per il 66% dell’appellante AP 2 (e per loro, al beneficio del gratuito

patrocinio, a carico dello Stato) e per il 2% dell’appellato. A quest’ultimo, a

titolo di ripetibili, l’appellante AP 1 rifonderà fr. 9'000.- e, l’appellante AP

2.

rifonderà fr. 20'000.-.

III. L’appello incidentale 28

giugno 2012 del dr. med. AO 1 è respinto.

IV. Gli oneri processuali della

procedura d’appello incidentale di complessivi fr. 2’000.- sono a carico

dell’appellante incidentale, tenuto inoltre a rifondere alla parte appellata incidentale

AP 1 fr. 2’500.- per ripetibili.

V. Notificazione:

-

-,

Comunicazione alla Pretura della

giurisdizione di Mendrisio nord

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La

presidente Il vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1

e 100 cpv. 1 LTF).