12.2011.2

Azione in contestazione di elenco oneri relativo a immobile di cui è chiesta la realizzazione, cartella ipotecaria al portatore, buona fede del terzo portatore del titolo

14 giugno 2011Italiano17 min

Source ti.ch

Fatti

A. In vista della

realizzazione della particella n. 363 RFD di __________, il 3 agosto 2009

l’Ufficio di esecuzione del Distretto di Lugano ha allestito l’elenco oneri

(doc. B), nel quale sub ipoteche convenzionali alla posizione n. 5 è stato

iscritto a favore di AO 1 un credito complessivo di fr. 143'039.-, garantito da

due cartelle ipotecarie di un importo nominale di fr. 100'000.- cadauna oltre

accessori.

B. Con scritto 14

agosto 2009 (doc. C) AP 1 ha contestato, per quanto di rilevanza in concreto,

il fondamento del credito di AO 1 e la validità della dazione a pegno delle

cartelle ipotecarie.

C. Con

provvedimento 18 agosto 2009 (doc. D) l’Ufficio di esecuzione ha assegnato a AP

1 il termine di 20 giorni per promuovere l’azione volta a contestare la pretesa

di AO 1.

D. Con la petizione

dell’8 settembre 2009 AP 1 ha dato seguito al termine impartitogli per la

contestazione dell’elenco oneri nella procedura esecutiva volta alla

realizzazione del fondo n. 363 RFD di __________, di cui egli è proprietario.

L’escusso afferma di aver appreso dall’ufficio di esecuzione che l’insinuazione

effettuata dalla convenuta sarebbe riferita ad un debito della società

panamense __________ SA. AP 1 contesta prudenzialmente il fondamento del

debito, non disponendo degli elementi necessari per esprimersi in maniera

definitiva. L’attore contesta poi la valida costituzione in pegno delle

cartelle ipotecarie al portatore, non avendo egli mai accettato di fornire

questa garanzia reale per un debito di terzi.

E. Con la risposta

la convenuta si è opposta alla petizione argomentando di aver concesso il 28

dicembre 2001 una linea di credito alla __________ SA, __________ (doc. 3),

garantita dalla costituzione in pegno di due cartelle ipotecarie al portatore

di fr. 100'000.- cadauna gravanti in V° e pari grado la particella n. 363 RFD

di __________ (doc. 4 e 5). Lo stesso giorno essa avrebbe informato l’attore

della costituzione in pegno (doc. 7): questi mai avrebbe contestato il

contenuto di questo scritto. A mente della convenuta del resto per la

costituzione in pegno di titoli al portatore basterebbe la consegna degli

stessi al creditore senza che sia necessario il consenso del terzo debitore

(art. 901 cpv. 1 CC).

AO 1 rileva che il 22

dicembre 2004 vi sarebbe stato un incontro tra __________, dipendente della

convenuta, e l’attore in occasione del quale quest’ultimo avrebbe riferito che

a seguito di problemi finanziari egli non era più in grado di pagare gli

interessi e di procedere a eventuali ammortamenti della linea di credito

concessa alla __________ SA (doc. 9). Anche da questo documento emergerebbe

quindi che l’attore era a perfetta conoscenza della dazione in pegno delle

cartelle ipotecarie alla banca a garanzia del credito concesso alla società

panamense. Il 10 gennaio 2005, ritenuto che gli interessi e gli ammortamenti

non venivano più pagati, la banca ha poi disdetto la linea di credito con

effetto immediato (doc. 10). Il 19 gennaio 2005 AP 1 ha consegnato alla convenuta la documentazione inerente le procedure di realizzazione di cui era

oggetto l’immobile (doc. 11), a ulteriore comprova del fatto che l’attore era a

conoscenza della dazione in pegno delle cartelle ipotecarie. Circostanza ancora

confermata quando, all’inizio del 2007, a garanzia della pretesa della convenuta, l’attore le ha dato in pegno la polizza di assicurazione sull’immobile

(doc. 14 e 15). La convenuta ha chiesto di dichiarare la lite temeraria perché

sarebbe stata introdotta al solo fine di procrastinare la vendita

dell’immobile.

F. All’udienza

di contraddittorio del 5 novembre 2009 le parti si sono confermate nelle loro

precedenti allegazioni scritte.

G. In

data 25 gennaio 2010 è stato sentito il teste __________ che ha innanzitutto

integralmente confermato il contenuto del doc. 9 da lui allestito. Egli ha

altresì rilevato di aver avuto rapporti esclusivamente con AP 1 per conto della

__________ SA e che, per quanto a sua conoscenza, era quest’ultimo che fungeva

da tuttofare della società, occupandosi anche del pagamento degli interessi del

debito. Il teste ha riferito che, per quanto si ricorda, la facilitazione era

stata concessa per i genitori dell’attore, ma che il credito sarebbe stato

rinegoziato in una fase successiva dallo stesso AP 1 per conto della __________

SA. Il teste ha ricordato la consegna delle cartelle ipotecarie ma non chi le

ha consegnate. Egli ha altresì affermato di ritenere che AP 1 fosse al corrente

che la banca deteneva le cartelle ipotecarie in pegno perché gli consegnò la

polizza assicurativa sull’immobile senza porgli delle domande ed inoltre

perché, durante l’intera relazione, l’attore non sollevò mai alcuna

contestazione in merito all’esistenza del credito e alla consegna delle

cartelle.

H. Con

le conclusioni l’attore ha argomentato che, come evidenziato dal teste, il

debito sarebbe stato inizialmente acceso dai propri genitori e solo in un

secondo tempo sarebbe stato rinegoziato con __________ SA, ma che la lettera di

concessione del credito non sarebbe mai ritornata controfirmata alla banca. In

merito alla testimonianza di __________ l’attore evidenzia che il consulente

della banca non avrebbe mai formalmente identificato la persona di AP 1 e

quindi non sarebbe dato di sapere se egli si riferisca veramente all’attore o

ad altra persona. Il fatto poi che l’attore non l’abbia contestato non

costituirebbe la prova che il debito sia stato contratto e che la consegna

delle cartelle ipotecarie sia avvenuta regolarmente.

merito alla costituzione in pegno delle cartelle, l’attore osserva di non

avervi mai acconsentito. Il teste __________ avrebbe poi confermato che sarebbe

prassi della banca chiedere il consenso del terzo proprietario del pegno per la

messa a pegno del suo bene. Lo scritto del 28 dicembre 2001 (doc. 7)

costituisce l’espressa dichiarazione di volontà della convenuta di ritenere

valida la messa a pegno delle cartelle solo alla condizione che l’attore

l’avesse controfirmata per accettazione, cosa che in concreto mai sarebbe

avvenuta.

I. Nell’allegato

conclusionale la parte convenuta ha confermato la propria domanda di causa,

contestando quella avversaria, con motivazioni che, se del caso, saranno

riprese in seguito.

L. Con

sentenza 23 dicembre 2010 il Pretore del Distretto di Lugano ha respinto e

dichiarato temeraria la petizione 8 settembre 2009 perché presentata a fini

meramente dilatori e segnatamente per ottenere il rinvio della messa

all’incanto dell’immobile. Il primo giudice ha ritenuto che l’istruttoria di

causa, con l’assunzione del teste __________ ha dimostrato la tesi della

convenuta, ossia che il 28 dicembre 2001 la banca ha concesso alla __________

SA una linea di credito di fr. 100'000.-, che il credito era stato negoziato

dai genitori dell’attore, che in seguito costoro sono spariti dalla scena e

tutti i rapporti con la banca sono stati gestiti da quest’ultimo, che AP 1 si è

occupato della rinegoziazione della linea di credito e del pagamento degli

interessi, che l’attore era a conoscenza della cessione delle cartelle

ipotecarie in garanzia e che egli non ha mai sollevato obiezioni né in merito

all’esistenza del credito né alla consegna delle cartelle. A mente del Pretore

anche se la nuova lettera di concessione di credito non è mai ritornata alla

banca firmata da __________ SA, il credito ha continuato a sussistere tra le

parti per atti concludenti stante il pagamento degli interessi e parte

dell’ammortamento del credito. Anche la mancata sottoscrizione della lettera di

messa a pegno delle cartelle ipotecarie ad opera dell’attore sarebbe

irrilevante, atteso che per questo non sarebbe necessario il suo consenso anche

se tale formalità era la prassi usata dalla banca.

M. Con l’appello l’attore postula la riforma della sentenza pretorile

nel senso di accogliere la petizione sulla scorta delle tesi già evocate nel

primo processo.

AP 1 contesta di

essersi occupato di rinegoziare il credito di __________ SA e di aver pagato

gli interessi ipotecari.

Per l’appellante la

mancanza della firma di __________ SA sulla lettera di concessione del credito,

ossia la mancanza di un accordo della debitrice sulla concessione del credito,

non sarebbe una mancanza formale ma sostanziale, che priva il contratto di

qualsiasi validità.

N. Con osservazioni 7 febbraio 2011 la convenuta postula la reiezione

del gravame con protesta di spese e ripetibili.

L’osservante evidenzia

che con l’appello AP 1 si sarebbe limitato ad opporre alla sentenza impugnata

mere allegazioni di parte prive di qualsivoglia supporto probatorio. Il

ricorrente avrebbe dunque persistito nella propria temerarietà anche in sede di

appello: l’osservante chiede pertanto di essere completamente sollevata dalle

spese causatele dal ricorrente, chiedendo che esso sia tenuto a versarle

un’indennità per ripetibili di 1/3 superiore a quella che le sarebbe stata

accordata se l’appello non fosse stato temerario.

e considerato

diritto:

1. Il

1° gennaio 2011 è entrato in vigore il Codice di diritto processuale civile

svizzero (CPC). L’art. 404 CPC dispone che ai procedimenti pendenti al 1°

gennaio 2011 torna applicabile la procedura previgente fino a conclusione del

procedimento dinanzi all’istanza adita. Per l’art. 405 CPC poi, alle impugnazioni si applica il diritto in vigore al momento della

comunicazione della decisione. Di conseguenza, la decisione impugnata essendo

stata notificata nel corso del mese di dicembre 2010, anche all’impugnazione si

applica il diritto previgente.

Considerandi

2.

L’azione

di contestazione qui in discussione ha lo scopo di stabilire se il credito

insinuato l’8 luglio 2009 dalla convenuta di complessivi fr. 143'039.- per

capitale e interessi costituisca un onere reale gravante l’immobile del quale

viene chiesta la realizzazione (art. 140 cpv. 2 LEF; Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4a

edizione, 2005, pag. 250 e 251; Ammon/Walther,

Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 8a edizione,

2008, § 28 n. 32 ss.).

3.

processo di appuramento dell'elenco oneri di cui all'art. 140 LEF ha lo scopo

di accertare in modo definitivo, nell'esecuzione in corso, l'esistenza, il

rango e l'entità dei diritti di pegno o degli altri oneri gravanti il fondo da

realizzare (Feuz, Basler

Kommentar, 2a edizione, 2010, N. 130 ad art. 140 LEF; IICCA 15 marzo 2004 inc. 12.2003.39

in: NRCP 2004 pag. 341).

4.

Le cartelle ipotecarie di cui trattasi (doc. 4 e 5) sono titoli di

credito al portatore ai sensi dell’art. 978 CO, non trattandosi di cartelle

ipotecarie erette a nome del proprietario del fondo (le cosiddette

“Eigentümerschuldbriefe”), ma di cartelle ordinarie (“begebene Schuldbriefe”).

4.1

Questo comporta delle conseguenze rilevanti ai fini della causa in

esame.

Le censure di AP 1

attinenti all’inesistenza di un retrostante rapporto contrattuale tra la

convenuta e __________ SA risultano in concreto prive di ogni fondamento,

considerato che la convenuta con la produzione del contratto di credito del 28

dicembre 2001 (doc. 3), dell’estratto conto 31.12.2005 (doc. 18), del

promemoria interno 22 dicembre 2004 e con l’audizione testimoniale di __________

ha inconfutabilmente dimostrato l’esistenza del proprio credito nei confronti

di __________ SA.

D’altro lato, sia

dalla natura di titolo al portatore dei documenti, che in forza dell’art. 930

CC si presume che chi abbia agito, fosse anche legittimato ad agire in qualità

di proprietario dei titoli (II CCA

30.

aprile 1997 in re B. e S.SA/C.).

Ne consegue che le

argomentazioni dell’attore - legate al preteso mancato potere di disposizione

della persona che avrebbe consegnato le cartelle ipotecarie alla banca (i

genitori) - non possono in alcun modo da sole sovvertire i suddetti principi,

fondamentali ai fini della corretta circolazione dei titoli al portatore, e

rivendicano pertanto rilevanza solo nel limitato contesto dei rapporti

personali tra lui e i genitori.

4.2

Diverso sarebbe il caso qualora, in base ad altre circostanze, si

dovesse ammettere la conoscenza da parte del terzo che riceve il titolo - ossia

in concreto da parte della banca convenuta - della mancanza di potere di

disporre da parte dell'alienante, non verificandosi in siffatta eventualità il

passaggio della proprietà o del diritto di pegno facendo difetto la buona fede

dell'acquirente (art. 933, 935 e 936 CC; art. 884 cpv. 2 CC), buona fede

presunta dal legislatore (art. 3 cpv. 1 CC) e che va ovviamente riferita al

solo momento della costituzione in pegno (DTF

99.

II 34 e segg.; Oftinger/Bär, in: Zürcher Kommentar, 3ª ed., Zurigo 1981,

n. 358 ad art. 884 CC), mentre (posto l'acquisto in buona fede) una successiva

conoscenza della mancanza di potere di disposizione al momento dell'alienazione

non provoca l'estinzione del diritto di pegno validamente acquisito ("mala

fides superveniens non nocet"; Honsell/Vogt/Geiser,

Schweizerisches Zivilgesetzbuch II, n. 136 ad art. 884 CC).

4.3

Sebbene, come

correttamente rilevato dal primo giudice, fosse prassi della convenuta

comunicare al terzo proprietario del fondo l’avvenuta messa a pegno dei titoli

ipotecari, richiedendone l’accettazione, il consenso del terzo proprietario

alla dazione in pegno delle cartelle ipotecarie non è richiesto. Infatti, data

la predetta presunzione della buona fede, la giurisprudenza ammette a livello

generale che una banca che accetta delle carte valori al portatore in pegno

può, se non sussistono particolari motivi di sospetto, ricevere i titoli in

buona fede senza doversi interrogare sulla loro provenienza o sulla capacità di

disporre dell'alienante (Oftinger/Bär,

opera citata, n. 356 ad art. 884 CC e riferimenti; Honsell/Vogt/Geiser, opera citata, n. 139 ad art. 884 CC).

4.4

La corretta soluzione del caso è perciò quella per cui il

portatore rispettivamente i portatori delle cartelle ipotecarie erano

legittimati a consegnarle alla convenuta, sia per trasmettergliene la proprietà

che per costituirle in pegno manuale, e che la convenuta è meritevole di tutela

avendole ricevute in buona fede (art. 884 cpv. 2, 931 e 935 CC), circostanza

del resto che l’attore, a conoscenza della costituzione del pegno (cfr. in

particolare le risultanze della testimonianza __________ oltre ai doc. 7, 9,

11, 13), prima dell’avvio della procedura in rassegna mai ha contestato.

Per quel che concerne

l’ammontare del credito notificato, lo stesso non eccede quanto risulta dalle

cartelle ipotecarie e oggetto del pegno immobiliare (art. 818 CC), e può quindi

essere confermato.

5.

Avvalendosi

dell'art. 152 cpv. 1 CPC-TI, la parte resistente chiede che la lite sia

dichiarata temeraria e che l’attore venga condannato al pagamento di

un'indennità per ripetibili di 1/3 superiore a quella che le sarebbe stata

accordata se l’appello non fosse temerario: ritiene infatti che l'attore abbia

opposto alla sentenza impugnata mere allegazioni di parte prive di qualsivoglia

supporto probatorio.

5.1

sensi di tale norma il giudice può condannare la parte che ha agito con

manifesta ingiustizia a risarcire l’altra parte, che ne fa domanda, di ogni

spesa e danno che avesse incontrato o subito a motivo dell’indebita lite.

La norma regola le

conseguenze del caso in cui ad una parte al processo civile è derivato, a

seguito dell’agire manifestamente ingiusto della controparte, un pregiudizio

che non può essere riparato con l’aggiudicazione delle consuete ripetibili e

indennità riconosciute in virtù dell’art. 148 CPC-TI. Nel comportamento della

parte alla quale si addebita l’avvio di una lite temeraria (o la resistenza

temeraria ad una lite contro di lei promossa) dev’essere riscontrabile

l’elemento soggettivo dell’agire con manifesta ingiustizia (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Lugano 2000, ad

art. 152, n. 11).

Il litigante temerario

è quello che agisce in giudizio con la consapevolezza del proprio torto (dolo)

o con imprudenza esagerata (colpa grave), che si concretizza nel mancato

impiego di quel minimo di diligenza sufficiente a far apparire l’ingiustizia

della propria domanda (Cocchi/Trezzini,

op. cit., m. 1 ss ad art. 152 CPC-TI), ritenuto che secondo la giurisprudenza

il fatto di non aver dimostrato né aver potuto dimostrare le proprie

argomentazioni non costituisce ancora un agire con manifesta ingiustizia (Cocchi/Trezzini, op. cit. loc. cit.)

5.2

Per

l'applicazione dell'art. 152 CPC-TI la parte che ne fa domanda è tenuta a

provare il danno subito in seguito all'agire manifestamente ingiusto dell'altra

parte, in applicazione del principio generale di cui all'art. 8 CC. La domanda

di indennità supplementari costituisce un'azione di risarcimento tendente alla

rifusione delle spese maturate a seguito della responsabilità aggravata della

parte soccombente. La prova del preteso danno incombe alla parte, in conformità

dei principi che reggono l'atto illecito (Rep.

1986, p. 291; 1978, p. 305). In concreto, la parte richiedente non ha però

ritenuto di sostanziare il danno patito, per cui, in mancanza di prova, per le

maggiori spese si può eventualmente riconoscere un'indennità per ripetibili più

ampia di quella ordinariamente concessa (Cocchi/Trezzini,

op. cit., ad art 152, m. 9). E' ciò che può avvenire almeno in relazione

all'impugnazione in esame, rivelatasi non solo infondata nel merito, ma

proposta in assenza di riscontri oggettivi contro una decisione di solare

chiarezza.

6.

Da quanto suesposto discende la reiezione

dell'appello, del tutto infondato. La tassa di giustizia, le spese e le

ripetibili (maggiorate per quanto esposto al considerando precedente) seguono

la soccombenza.

Per i quali

motivi,

richiamati

per le spese gli art. 148, 152 CPC-TI, la LTG e la TOA

pronuncia:

1.

L'appello

3.

gennaio 2011 di AP 1, , è respinto.

2.

Gli

oneri processuali dell’appello, consistenti in:

a) tassa

di giustizia fr. 1’000.–

b) spese fr.

100.

–

fr.

1’100.–

già

anticipati dall’appellante, restano a suo carico, con l’obbligo di versare alla

controparte fr. 3’500.– per ripetibili di appello.

3.

Intimazione:

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il

segretario

Rimedi

giuridici

Nelle cause a

carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale,

1000.

Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della

decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta ad almeno fr.

15'000.– nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e ad

almeno fr. 30'000.– negli altri casi; per valori inferiori il ricorso è

ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza

fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art.

74.

cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile

proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale

(art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un

ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare

entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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