12.2011.5

Contratto di lavoro, disdetta in tempo inopportuno, onere della prova per inabilità al lavoro

28 luglio 2011Italiano20 min

Source ti.ch

Fatti

i quali hanno confermato i rispettivi punti di vista. Statuendo con sentenza 30

dicembre 2010 il Pretore ha accolto l’istanza accertando la nullità della

disdetta 23 giugno 2009.

E. Con

appello 13 gennaio 2011 la datrice di lavoro è insorta

contro il giudizio testé menzionato, chiedendone la riforma nel senso di respingere

l’istanza e di accertare la fine del rapporto di lavoro per il 31 dicembre 2009

o, in via subordinata, per il 28 febbraio 2010. Con osservazioni 31 gennaio

2011 l’istante chiede la reiezione del gravame.

considerato

in diritto: 1. Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il Codice di diritto

processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (CPC). Per l’art. 405 cpv. 1

CPC alle impugnazioni si applica il diritto in vigore al momento della

comunicazione della decisione. Il Tribunale federale ha spiegato che con

“comunicazione della decisione” si intende il momento dell’invio dell’atto da

parte del tribunale, non quello di ricezione del medesimo (DTF 137 III 127

consid. 2). La sentenza impugnata è stata intimata alle parti il 30 dicembre

2010. Pertanto, anche in appello alla fattispecie si applica il diritto

procedurale previgente.

2. Le

parti non si sono espresse sul valore di causa e il Pretore, contrariamente a

quanto prevede l’art. 13 CPC-TI, non lo ha stabilito. Gli atti dovrebbero

quindi essere ritornati al primo giudice perché fissi il valore della vertenza.

Sia come sia, è in discussione la validità di una disdetta. Ai fini della

fissazione del valore litigioso è quindi determinante il periodo durante il

quale il contratto continua a sussistere nell’ipotesi che questa non sia

valida. Tale periodo si estende fino al momento in cui possa essere data, o sia

stata data effettivamente, una nuova disdetta. Dagli atti non emerge che la

datrice di lavoro abbia notificato un’ulteriore disdetta alla lavoratrice

(nemmeno possono essere definiti tali gli scritti a cui si riferisce

l’appellante e di cui si dirà al consid. 7). Dinnanzi al Pretore il valore

litigioso è determinato dalla domanda in virtù dell’art. 5 CPC-TI. Di

conseguenza, ponendo, per ipotesi, che la disdetta 23 giugno 2009 sia nulla, la

datrice di lavoro non poteva disdire il contratto prima della scadenza del

periodo di protezione di 90 giorni di cui all’art. 336c cpv. 1 lett. b CO,

ossia prima di inizio settembre 2009 (reputato che la nuova malattia è iniziata

il 5 giugno 2009). Ritenuto un preavviso di tre mesi (doc. A), la disdetta

poteva avere effetto al più presto al 31 dicembre 2009. Dipartendosi da uno

stipendio annuo di fr. 84'500.-

lordi compresa la tredicesima, il valore di causa determinante dinanzi al primo

giudice ammontava quindi a circa fr. 21'125.- (salario per i mesi da ottobre a dicembre 2009). A ragione,

quindi, il Pretore ha applicato la procedura speciale per azioni derivanti dal

contratto di lavoro con valore non eccedente fr. 30'000. (vart. 343 CO; art. 416 segg. CPC-TI). Per determinare

l’appellabilità, invece, il valore è determinato dalle conclusioni prese

dall’appellante nell’ultimo atto di causa davanti al giudice di prima istanza

(art. 15 CPC-TI). Siccome, come detto, non vi è traccia dell’esistenza di

un’ulteriore disdetta nemmeno nel momento in cui sono state presentate le

conclusioni nel giugno 2010, la prima disdetta possibile sarebbe stata, rispettando

il preavviso di tre mesi, per la fine di settembre 2010. Pertanto, il valore di

causa concerne il periodo dal 30 settembre 2009 al 30 settembre 2010, ovvero

fr. 84'500.-. Da ciò si desume peraltro

che il valore litigioso ai fini di un eventuale ricorso in materia civile al

Tribunale federale supera senz’altro la soglia di fr. 15'000.- prevista dall’art. 74 cpv. 1 lett. a

LTF.

3. Con

l’appello la datrice di lavoro produce due nuovi documenti, ossia due missive

di __________ __________ __________ __________ __________ __________ 28 gennaio

2010 e indirizzate alla lavoratrice con copia, tra gli altri, al suo legale (doc.

B), rispettivamente un e-mail 12 gennaio 2011 di __________ __________ (__________

__________ __________ __________ __________) a __________-__________ __________

(doc. C). Tuttavia, i medesimi sono irricevibili. Invero, il divieto di

proporre nuovi fatti, prove ed eccezioni (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC) vale

anche nelle procedure per azioni derivanti dal contratto di lavoro (da ultimo:

Considerandi

II CCA, sentenza inc. 12.2008.47 del 19 febbraio 2008). Pur vigendo nel

processo di lavoro la massima inquisitoria sociale, le parti non sono

dispensate da una collaborazione attiva e da una diligente conduzione del

processo (Cocchi/Trezzini,

CPC-TI, Lugano 2000, n. 2 e 4 ad art. 417). L’appellante invoca l’applicazione

dell’art. 322 CPC-TI, affermando che tale produzione è giustificata dalle

circostanze concrete, poiché utili al convincimento del giudice. Sennonché,

essa dimentica anzitutto che il disposto testé menzionato contempla unicamente

le prove previste dall’art. 88 lett. a, b, c CPC-TI, ovvero le perizie, le

ispezioni, i testimoni e l’interrogatorio formale, ad esclusione, quindi, dei

documenti. Nemmeno si giustifica, sulla scorta di tali documenti, di procedere

d’ufficio all’acquisizione di tali prove al fine di supplire al contenuto dei

medesimi. Del resto, tali documenti sono irrilevanti ai fini del presente

giudizio. Con i medesimi l’appellante cerca di dimostrare che la lavoratrice

era da tempo informata del fatto che il rapporto di lavoro era terminato e che

lei stessa lo riteneva tale. Dallo scritto 28 gennaio 2010 (doc. B) emerge che

l’Assicurazione ha invitato la lavoratrice ad annunciarsi alla Cassa

disoccupazione e ad attivarsi nella ricerca di una nuova occupazione. Ciò non

dimostra tuttavia che l’istante fosse informata dell’eventuale fine del

rapporto di lavoro già in precedenza. Inoltre, tale scritto non è stato emesso

dalla datrice di lavoro, di cui l’Assicurazione in questione non può nemmeno

essere considerata rappresentante, sicché non può essere ritenuto come

l’emanazione di una parte volta a porre termine al rapporto contrattuale di

lavoro.

4.

Pretore ha anzitutto spiegato che l’inabilità psichica della lavoratrice dal 5

marzo 2009 a fine febbraio 2010 era incontestata e che il periodo di protezione

dell’art. 336c cpv. 2 lett. b CO era, nella fattispecie, di 90 giorni. Egli ha

poi stabilito che il 5 giugno 2009 era insorta una nuova patologia e, quindi,

un nuovo periodo di protezione. Da qui, il primo giudice ha deciso per la

nullità della disdetta 23 giugno 2009 ritenendo poi che la medesima non poteva

essere convertita in una disdetta valida per il primo termine possibile

successivo. Egli ha quindi concluso affermando che in assenza di una valida

disdetta l’istanza era accolta.

5.

L’appellante

critica il Pretore per aver ritenuto che al momento della notifica della

disdetta 23 giugno 2009 la lavoratrice era inabile al lavoro (memoriale, pag. 6

segg.). Il primo giudice ha fondato il proprio giudizio sulle testimonianze del

medico di base __________ __________ e dello specialista in malattie

reumatiche, fisiatria e riabilitazione __________ __________. La datrice di

lavoro afferma che il medico __________ __________ ha affermato di aver

allestito il certificato 8 luglio 2009 (doc. E) perché richiestogli dalla

lavoratrice e di non essere “entrato nel merito di una possibile inabilità

lavorativa (…) e di non potersi di conseguenza nemmeno esprimere sulla durata

di questa eventuale inabilità”. A dire dell’appellante il teste avrebbe sì

riferito che tale patologia avrebbe potuto causare un’inabilità lavorativa, ma

non sarebbe stato in grado di affermarlo con certezza. Tale medico ha riferito,

al riguardo, che “con il certificato doc. E mi sono limitato su richiesta della

paziente ad attestare l’insorgenza di una nuova patologia, questa volta a

carattere fisico; non sono entrato nel merito della inabilità eventuale di

questa avrebbe potuto procurarle ritenuto che la paziente si trovava già in

stato di inabilità totale dipendente dalla prima patologia”. Egli ha altresì

dichiarato che “la patologia alla spalla destra avrebbe potuto provocare anche

solo una minima limitazione all’attività lavorativa in quanto se la signora

doveva lavorare al computer, già solo l’utilizzo del mouse avrebbe potuto

provocarle delle difficoltà” (verbale 14 aprile 2010). Da quest’ultima frase,

seppur verbalizzata in maniera grammaticalmente scorretta, emerge che a seguito

della patologia in questione la lavoratrice sarebbe potuta essere inabile al

lavoro. L’appellante ritiene che essendo la medesima stata espressa al

condizionale e non essendosi il medico esplicitamente pronunciato sull’inizio

dell’inabilità, la sua affermazione non sarebbe sufficiente ad assurgere al

ruolo di prova. Sia come sia, la testimonianza del medico specialista __________

__________ fuga ogni dubbio al riguardo. Invero, egli ha affermato che “nel

certificato del 7 settembre io indico che la patologia che era presente già a

partire da giugno, poiché questo era sicuramente il caso in funzione delle mie

osservazioni che effettuavo all’inizio di luglio. Una simile patologia infatti

non si manifesta da un giorno all’altro ma ha un’evoluzione di diverse settimane.

La patologia mostrata da AO 1 deve essere ritenuta causa di incapacità

lavorativa per qualsiasi attività sia per il dolore che causa qualsiasi

movimento sia per le oggettive limitazioni funzionali del braccio destro che

nella paziente è il braccio dominante”. E sulla questione dell’inabilità

lavorativa già a partire da inizio giugno 2009, il medico ha dichiarato di non

poter “evidentemente attestare una incapacità o capacità lavorativa in un

momento anteriore alla mia visita medica, tuttavia nel caso posso essere certo

che già nel giugno 2009 la capacità lavorativa di AO 1 fosse compromessa come

risulta dall’esame delle risultanze della risonanza magnetica effettuata il 5

giugno 2009 che ha dato dei risultati assolutamente compatibili con le mie osservazioni

della visita del 7 luglio 2009” (verbale 22 aprile 2010). Lo specialista non ha

quindi avuto alcun dubbio sull’inabilità della lavoratrice al momento in cui le

è stata significata la disdetta. Di conseguenza, non può essere seguita

l’argomentazione dell’appellante secondo la quale tale teste non sarebbe stato

in grado di affermare una tale inabilità. La datrice di lavoro soggiunge che

l’assenza, sia nel certificato medico 8 luglio 2009 di __________ __________

(doc. E) sia in quello 7 settembre 2009 di __________ __________ (doc. F), della

precisazione dell’inabilità della paziente “non era e non poteva essere una

dimenticanza” (memoriale, pag. 6 in mezzo e 7). Sennonché, alla luce delle

risultanze dell’istruttoria menzionate sopra la censura non regge. Ne consegue

che la decisione del Pretore di ritenere data l’inabilità della lavoratrice al

momento della disdetta 23 giugno 2009 dev’essere confermata e, su questo punto,

l’appello è da respingere.

6.

datrice di lavoro prosegue criticando il primo giudice per non aver convertito

la disdetta 23 giugno 2009 “per il prossimo termine possibile” (appello, pag. 7

segg.). Essa ritiene anzitutto che non sussista alcun obbligo di significare

una nuova disdetta. Nella sentenza pubblicata in DTF 128 III 212 e che la

stessa appellante menziona a sostegno della propria tesi il Tribunale federale ha spiegato che qualora la disdetta

è significata durante un periodo di protezione ed è quindi nulla, essa non

produce alcun effetto giuridico, di modo che il datore di lavoro è tenuto a

rinnovarla dopo la fine di tale periodo, rispettando la scadenza stipulata nel

contratto (consid. 3a e b). L’appellante menziona un passaggio di tale

sentenza, affermando che “per una persona giuridica (…) non vi è obbligo di

rinviare un nuovo scritto di licenziamento al dipendente. È sufficiente che

appaia manifesta la volontà del datore di lavoro di porre fine al rapporto di

lavoro” (memoriale, pag. 8 in fondo). Sennonché, il Tribunale federale non si è

espresso in tali termini. Esso ha spiegato che qualora il datore di lavoro sia

una persona giuridica non è obbligato a riprendere da zero la procedura interna

di disdetta e provocare una nuova decisione del proprio organo competente. Al

contrario di quanto ritenuto dall’appellante, ciò riguarda la procedura

decisionale interna al datore di lavoro, non la significazione della disdetta

al lavoratore. Tant’è che il Tribunale federale si era confrontato, su questo

punto, con la censura del ricorrente secondo la quale l’Ufficio della datrice

di lavoro avrebbe dovuto prendere una nuova decisione di disdetta prima di

rinnovare la medesima. Non vi è dubbio, inoltre, sul fatto che il Tribunale

federale ha spiegato che la disdetta dev’essere nuovamente significata al

lavoratore trascorso il periodo di protezione, precisando che lo scopo della

legge è quello di proteggerlo dal rischio di ricevere la disdetta in un momento

in cui potrebbe essere difficile trovare un nuovo impiego prima della scadenza

contrattuale. L’unica eccezione a tale principio è quella in cui la patologia

sia talmente insignificante da non ostacolare in alcun modo un’assunzione

presso un altro datore di lavoro (DTF 128 III 212 consid. c). Come spiegato dal

Pretore (sentenza impugnata, consid. 5), non ci si trova in presenza di una

simile eccezione. Cosa che, d’altra parte, nemmeno è allegata dall’appellante.

Al riguardo l’appello è quindi respinto.

7.

L’appellante

sostiene che vi siano molteplici elementi “eloquenti e concreti, ben oltre a

degli atti concludenti” successivi allo scadere del periodo di protezione, ovvero

dopo il 5 settembre 2009, che depongono per una chiara manifestazione di

volontà di licenziare la lavoratrice (memoriale, pag. 8 segg.). La datrice di

lavoro si riferisce, al riguardo, anzitutto alle missive 13 (recte: 16) settembre

2009.

(doc. N) rispettivamente 25 settembre 2009 (doc. P) da lei inviate dopo il

periodo di protezione al patrocinatore della lavoratrice. Dalle stesse emerge

che la datrice di lavoro ha contestato che la lavoratrice fosse inabile al

lavoro al momento della significazione della disdetta 23 giugno 2009 e ha

precisato di attenersi a tale disdetta (doc. N: “deshalb

halten wir an unserem Kündigungsschreiben vom 23. Juni 2009 fest”; doc. P: “Wir halten deshalb an den in

unseren Schreiben vom 3. September 2009 und vom 16. September 2009 gemachten

Aussagen fest. Die neue Krankheit wurde erst nach Erhalt unserer Kündigung vom

23.

Juni 2009 geltend gemacht, deren Beginn ohne plausiblen Grund angegeben und

das entsprechende Arztzeugnis mehr alseinen Monat nach der angeblichen neuen

Krankheit ausgestellt. Aufgrund der eindeutigen, oben dargestellten Sachlage

betrachten wir diesen Fall als abgeschlossen“). La stessa appellante

afferma che in tali missive è ribadita la decisione di licenziamento di cui al

doc. D (memoriale, pag. 9 in alto). Sennonché, una semplice conferma della

disdetta (nulla) trascorso il periodo di protezione è insufficiente (Wyler, Droit du travail, 2ª ediz., pag.

575.

in basso con riferimenti), nel senso che non supplisce alla significazione

di una nuova disdetta. Lo stesso dicasi della missiva 3 settembre 2009 (doc.

L), peraltro precedente allo spirare del periodo di protezione. L’appellante

conclude, al riguardo, affermando che “lo stesso avvio del procedimento

giudiziario da parte dell’appellante ha reso evidentemente del tutto inutile e

irragionevole l’invio di una nuova lettera di licenziamento, che avrebbe avuto

il paradossale effetto di porre il dubbio sulla linea coerente e chiara avuta

dall’appellante sin dall’inizio” (memoriale, pag. 9 in mezzo). Tale ragionamento non può essere condiviso. Invero, determinante ai fini della

valutazione se si è in presenza di una disdetta valida non è la percezione

della medesima da parte delle parti. La circostanza, quindi, che la datrice di

lavoro fosse convinta della validità della disdetta 23 giugno 2009 o in ogni

caso di aver posto validamente fine al rapporto di lavoro e che, in presenza di

disaccordo al riguardo, la lavoratrice abbia deciso di intentare una causa, non

comporta automaticamente la validità della disdetta. Nemmeno si può dire che

alla lavoratrice era chiaro che il rapporto di lavoro era stato concluso,

poiché determinante è, come detto, la significazione di una disdetta valida

dopo il periodo di protezione. Cosa che, come suesposto, difetta nella

fattispecie. Anche su questo punto l’appello dev’essere quindi respinto.

8.

L’appellante

conclude riferendosi ai nuovi documenti prodotti in appello (memoriale, pag. 9

seg.). Per i motivi menzionati (sopra, consid. 3) tali argomentazioni sono

irricevibili. Essa soggiunge che la lavoratrice non si è presentata sul posto

di lavoro e che tale comportamento è “in palese e stridente contrasto” con la sua

tesi sulla vigenza del contratto di lavoro. La controparte ha osservato che ciò

è avvenuto dato che ella “è stata sollevata dalla stessa AP 1, con istruzione

unilaterale, dall’obbligo di fornire la sua attività lavorativa” (osservazioni

13.

gennaio 2001, pag. 12 in mezzo). Indipendentemente dalla questione di sapere

se e in quale momento la lavoratrice sia ritornata a essere abile al lavoro,

che può rimanere indecisa, rispettivamente se l’esenzione dall’impiego prevista

nella disdetta 23 giugno 2009 (doc. D) possa ritenersi valida, dato che la

disdetta è nulla, va detto che non è compito di questa Camera statuire sull’eventuale

applicazione dell’art. 337d CO, come sembra invece sostenere l’appellante

seppur senza alcuna indicazione al riguardo nelle richieste di giudizio

(memoriale, pag. 10 in mezzo). Invero tale pretesa, rispettivamente censura, è

irricevibile dato che è stata formulata per la prima volta

soltanto in questa sede, oltretutto sulla base di fatti mai evocati in

precedenza (art. 321 cpv. 1 lett. a e b CPC). Ciò vale anche qualora

l’appellante abbia menzionato l’art. 337d CO unicamente affinché la pretesa

dell’appellante fosse ritenuta “temeraria e la sentenza impugnata del tutto

insostenibile”.

9.

In definitiva, nella

misura in cui è ricevibile l’appello 13 gennaio 2011 è respinto. Ai fini della

determinazione della riscossione degli oneri processuali, va detto che il

valore determinante ai fini di sapere se trattasi anche in appello di procedura

ex art. 343 vCO e 416 segg. CPC-TI dipende dall’ammontare della domanda (DTF

115.

II 30 consid. 5b e 100 II 358; Favre/Munoz/Tobler,

Le contrat de travail. Code annoté, Losanna 2010, n. 2.2 ad art. 343 vCO).

Tant’è che l’art. 343 vCO indica nella nota marginale “procedura civile” senza

distinzione di quale istanza trattasi e prevede che esso è determinato

dall’ammontare della domanda. Di conseguenza, non si prelevano

tasse né spese. L’appellante, interamente soccombente, verserà all'istante

un'equa indennità per ripetibili d'appello, commisurata al valore litigioso in

appello e in applicazione, in virtù dell’art. 33 LTG, della tariffa giudiziaria

previgente.

Per i quali motivi,

richiamato l’art. 148 CPC-TI per rinvio dell’art. 417 lett. e

CPC-TI,

pronuncia: 1. L’appello 13 gennaio 2011 di AP

1, __________, è respinto.

2.

Non

si prelevano né tassa di giustizia né spese di appello. AP 1, __________, rifonderà a AO 1 fr. 1'000.– per ripetibili di appello.

3.

Intimazione:

- ;

- .

Comunicazione

alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Sud.

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente La

segretaria

Rimedi

giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario in materia di

diritto del lavoro con un valore litigioso superiore a fr. 15'000.- è dato

ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1

LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre

negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,

117.

LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso

ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi

i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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