Contratto di lavoro. Contratto normale di lavoro per il personale di vendita (CNLV). Validità di una deroga orale al contenuto del contratto normale, in casu negata

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Numero d'incarto:

12.2011.77

Data decisione, Autorità:

20.02.2012, IICCA

Ricorso:

TF,4A_180/2012, 14.11.2012

Titolo:

Contratto di lavoro. Contratto normale di lavoro per il personale di vendita (CNLV). Validità di una deroga orale al contenuto del contratto normale, in casu negata

ABUSO DI DIRITTO

CONTRATTO NORMALE DI LAVORO

art. 2 cpv. 2 CC

art. 2 agg. 2 CC

Incarto n.

12.2011.77

Lugano

20 febbraio

2012/lw

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale

d'appello

composta dei giudici:

Epiney-Colombo, presidente,

Bozzini e Fiscalini

vicecancelliera:

Federspiel Peer

sedente per statuire nella causa – inc. n. DI.2010.1617

della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 – promossa con istanza 25

ottobre 2010 da

AO 1

rappr. dall’RA 2

contro

AP 1

rappr. dall’ RA

1

con cui

ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di complessivi fr. 27'937.25 netti oltre interessi al 5% dal 1°

dicembre 2009 quale salario per i mesi di ottobre e novembre 2009 e come

indennità per giorni festivi non goduti e tredicesima mensilità per gli anni

dal 2005 al 2009;

richieste

avversate dalla convenuta, che ne ha postulato la reiezione perché infondate, in

via subordinata perché compensate con un asserito maggior danno di circa fr. 29'700.- a suo dire causato dall’abbandono ingiustificato

del posto di lavoro da parte dell’istante;

sulle

quali il Pretore ha statuito con sentenza 15 marzo 2011, accogliendo l’istanza

limitatamente a fr. 20'058.- netti oltre interessi;

appellante

la convenuta che con appello 18 aprile 2011 chiede la riforma del querelato

giudizio nel senso di respingere integralmente l’istanza, con protesta di

tasse, spese e ripetibili di entrambe le sedi;

mentre

con osservazioni 26 aprile 2011 l’istante postula la reiezione del gravame,

pure con protesta di ripetibili;

letti ed esaminati gli atti e i documenti di

causa,

ritenuto

in fatto: A. AO 1 è

stata assunta alle dipendenze di AP 1 a partire dal 1° novembre 2004 per una

durata indeterminata. Lo stipendio è stato fissato in fr. 3’000.- netti

mensili, poi aumentati a fr. 3'250.- a partire dal gennaio 2009, per un impiego

al 100% quale venditrice presso la __________ (doc. B dell’inc. rich. DI.2009.1676).

In data 28 agosto 2009 AO 1 non si è presentata sul posto di lavoro ed ha prodotto

a AP 1 un certificato medico della Clinica __________ che la dichiarava

completamente inabile al lavoro fino a data da stabilire (doc. 3). Inabilità

poi confermata (sempre sino a data da stabilire) nei successivi certificati

medici di data 19 settembre 2009, 6 ottobre 2009, 20 ottobre 2009 e 17 novembre

2009 (doc. H dell’inc. rich. DI.2009.1676, doc. B, D, H). A partire dal 1° dicembre 2009 AO 1 è stata ritenuta abile

al lavoro al 100% a condizione di non rientrare nel suo precedente posto di

lavoro (doc. H). In data 19 novembre 2009 AO 1, per il tramite dell’RA 2, ha disdetto il rapporto d’impiego con effetto dal 30 novembre 2009 (doc. H).

B. Con istanza del 25 ottobre 2010 AO 1 ha chiesto la condanna di AP 1 al pagamento dell’importo di fr. 27'937.25 netti oltre interessi al

5% dal 1.12.2009, corrispondenti a fr. 21'437.25 per giorni festivi non goduti

e tredicesima mensilità per gli anni 2005 - 2009 e a fr. 6'500.- quale salario

per i mesi ottobre e novembre 2009, non versati dalla datrice di lavoro.

C. All’udienza di discussione, tenutasi l’8 novembre 2010, AP 1, che ha

prodotto un memoriale scritto, si è integralmente opposta alle richieste della

parte istante, contestando il valore probatorio dei certificati medici prodotti

dalla stessa e ritenendola pertanto assente ingiustificata dal lavoro. Essa ha

sottolineato che l’istante si è rifiutata di sottoporsi ad una vista medica

specialistica prescritta dal datore di lavoro presso un suo medico di fiducia.

Stante queste premesse, l’obbligo salariale a carico del datore di lavoro sarebbe

venuto meno. La convenuta ha inoltre contestato il diritto dell’istante al

versamento della tredicesima mensilità e all’indennità per i giorni festivi non

goduti per gli anni 2005 – 2009 asserendo che al momento della conclusione del

contratto le parti avevano derogato oralmente a quanto previsto dal Contratto normale di lavoro per il personale di vendita al dettaglio

(in seguito CNLV; doc. 16 dell’inc. rich. DI.2009.1726)

al riguardo (art. 8.3, 6.4 e 7.1 CNLV) ed avevano escluso queste prestazioni

salariali.

D. La convenuta ha fatto valere in compensazione delle pretese

risarcitorie per abbandono ingiustificato del posto di lavoro, giusta l’art.

337d CO, pari a fr. 812.50, e per ulteriori danni legati al calo del fatturato

e ai costi dell’assistenza legale, quantificati in almeno fr. 29'700.-. Nella stessa occasione è stata esperita la discussione finale. Le

parti hanno rinunciato allo scambio degli allegati conclusivi.

E. Statuendo con sentenza del 15 marzo 2011 il Pretore ha accolto

parzialmente l’istanza, condannando la convenuta al pagamento di un importo

netto di fr. 20'058.- oltre interessi al 5% dal 1° dicembre 2009,

corrispondenti alle pretese per tredicesima e per i giorni festivi non goduti

dal 2005 al 2009 (ovvero fr. 21'437.25), dedotte la quota parte di tredicesima

per i mesi ottobre e novembre 2009 (pari a fr. 567.-) e l’indennità forfettaria

per abbandono ingiustificato dell’impiego ai sensi dell’art. 337d CO (pari a fr.

812.50).

F. Con appello del 18 aprile 2011 AP 1 chiede la riforma del giudizio

impugnato, nel senso di respingere integralmente l’istanza e di condannare

l’istante al pagamento di congrue ripetibili (doc. IV).

G. Con osservazioni del 26 aprile 2011 l’istante propone la reiezione

del gravame (doc. V).

e considerato

1.Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore

il Codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (CPC: RS

272; RU 2010 1739, 1834). Giusta l'art. 405 cpv. 1 CPC alle impugnazioni si

applica il diritto in vigore al momento della comunicazione della decisione. In

concreto, il giudizio pretorile del 15 marzo 2011 è stato senz’altro comunicato

alle parti dopo il 1° gennaio 2011. La procedura ricorsuale è così retta dal

CPC.

2.Per quanto ancora dibattuto in

appello, il Pretore ha stabilito, relativamente alle pretese per la tredicesima

mensilità e per i giorni festivi non goduti dal 2005 al 2009, l’applicabilità

al caso di specie degli art. 8.3, 6.4 e 7.1 CNLV, che riconoscono questi

diritti salariali, non essendo stata prevista tra le parti alcuna deroga in

forma scritta, come invece richiesto dall’art. 1.7 CNLV. Il Pretore ha infatti

accertato che il contratto di lavoro dell’attrice non prevede alcuna deroga al

regime previsto dal CNLV. L’asserita deroga orale invocata dalla datrice di

lavoro non è stata ritenuta valida in quanto lesiva del presupposto della forma

scritta. Il Pretore ha quindi ammesso il buon

fondamento delle richieste avanzate dall’istante, assommanti a fr. 21'437.25

netti, importo a cui ha dedotto fr. 567.- corrispondente alla quota parte di

tredicesima per i mesi ottobre e novembre 2009 non riconosciuti alla medesima

in quanto non supportati da certificati medici aventi il necessario valore

probatorio. A predetto ammontare il Pretore ha inoltre

dedotto l’importo di fr. 812.50 quale indennità forfettaria ai sensi dell’art.

337 CO per mancata dimostrazione dell’asserita inabilità lavorativa della

dipendente al momento del licenziamento. Ulteriori pretese avanzate dalla

convenuta non sono invece state ammesse in quanto giudicate prive di

fondamento. Il Pretore non ha ravvisato abuso di

diritto nell’agire processuale dell’istante che ha scelto di scorporare in una

prima istanza la sua pretesa salariale per il mese di settembre 2009 e in un

secondo procedimento le ulteriori pretese oggetto della presente vertenza.

3. Con

appello del 18 aprile 2011, l’appellante contesta l’applicabilità al caso

concreto degli art. 8.3, 6.4 e 7.1 CNLV disciplinanti le pretese salariali e

ribadisce la validità della deroga orale concordata tra le parti al momento

dell’assunzione. L’art. 1.7 CNLV non sarebbe valido in quanto in contrasto con

l’art. 360 cpv. 2 CO il quale prevede che “il contratto normale di lavoro può

stabilire che clausole deroganti a singole sue disposizioni sono valide

soltanto nella forma scritta”. A detta dell’appellante questa disposizione va

interpretata nel senso che eventuali clausole contenute in un contratto normale

di lavoro che dovessero condizionare ogni e qualsiasi deroga alle sue

disposizioni alla forma scritta sono inammissibili.

3.1. È

incontestato, come per altro appurato dal Pretore, che la lettera di assunzione

dell’istante si limita ad indicare il salario mensile a cui essa ha diritto

senza nulla aggiungere in merito ad eventuali pretese per tredicesima mensilità

e per giorni festivi infrasettimanali non goduti. Neppure si accenna ad

eventuali deroghe al CNLV a cui questo tipo di rapporto di lavoro soggiace

(doc. B dell’inc. rich. DI.2009.1676).

3.2. Per

quanto attiene l’oggetto dell’appello che qui ci occupa, l’art. 8 CNLV, che

disciplina la questione salariale e stabilisce il salario minimo

mensile/orario, sancisce espressamente al punto 8.3 il diritto del lavoratore

al versamento della tredicesima mensilità. In merito ai giorni festivi non

goduti, l’art. 6.4 CNLV prevede che i giorni festivi infrasettimanali

parificati alle domeniche che cadono durante le vacanze danno diritto ad un

equivalente congedo supplementare mentre l’art. 7.1 CNLV sancisce che questi

giorni vanno pagati e non sono recuperabili.

Il

legislatore ha stabilito che, salvo diverso accordo, le disposizioni del

contratto normale si applicano direttamente ai rapporti di lavoro che gli

sottostanno, quale quello qui in esame. Di regola, clausole deroganti ai suoi

disposti non necessitano per la loro validità di alcuna forma particolare e

possono essere concordate anche oralmente. Il contratto di lavoro può però introdurre

condizioni più restrittive e prevedere che deroghe al regime ordinario siano

valide solo nella forma scritta.

Nel caso

che qui ci interessa, l’art. 1.7 CNLV prevede la possibilità per le parti di

derogare al CNLV unicamente in forma scritta. La dottrina è unanime nel

sostenere che, riservate le precisazioni che si faranno qui di seguito (consid.

3.4), se un contratto normale prevede la deroga in forma scritta questa

esigenza di forma assume carattere imperativo e costituisce una premessa di

validità (Aubert in Commentaire

romand, Code des Obligations I, Basilea, 2003, nota 2 ad art. 360 CO; Stöckli, Berner Kommentar, Band VI, 2. Ab., 2

Tb., 3. Abs., Berna, 1999, nota 5 ad art. 360 CO).

3.3. L’appellante

sostiene che una clausola come quella prevista dal CNLV, che subordina

qualsiasi deroga al regime ordinario all’esigenza della forma scritta, viola l’art.

360 cpv. 2 CO ed è pertanto non valida. L’esigenza della forma scritta potrebbe

essere imposta unicamente per deroghe ad un numero limitato di norme e non in

maniera generale per tutte le disposizioni del contratto normale o per buona

parte di esse. A sostegno delle proprie argomentazioni l’appellante cita il

Messaggio del 1967 relativo alla revisione del CO del 1971 (in FF 1968 II 177, in seguito Messaggio 1967) e vari contributi dottrinali (per i dettagli confr. doc. IV pagg. 7 e

8).

3.4. Il Messaggio

1967, su cui l’appellante fonda le proprie argomentazioni, risale alla fine

degli anni 60. Se pur è vero che esso sembra escludere la possibilità di prevedere

un obbligo generalizzato della forma scritta per ogni deroga al regime

ordinario previsto dal contratto normale di lavoro (in seguito CNL) a vantaggio

delle deroghe orali e limitando la forma scritta per deroghe puntuali, questo

Messaggio deve essere valutato tenendo conto della particolare situazione

economica-politica dell’epoca, caratterizzata da un economia in crescita e in cui

regnava un sostanziale equilibrio tra le parti contraenti.

Non vi è

dubbio che nel corso degli anni, in particolare negli ultimi due decenni,

questa situazione è notevolmente mutata, a chiaro svantaggio dei lavoratori i

quali, a causa di una diminuzione della domanda di mano d’opera e ad un aumento

dell’offerta dovuto all’apertura del mercato nazionale, si sono trovati in una

posizione di debolezza nei confronti dei datori di lavoro; da qui la necessità

di accrescere la protezione della parte più debole per garantire un (quantomeno

parziale) riequilibrio tra gli attori del mercato del lavoro. Di questo è ben consapevole il legislatore che, in tempi più recenti,

ha adottato delle misure volte proprio ad accrescere la protezione dei

lavoratori e questo anche a discapito dell’autonomia contrattuale. Ne sono

esempio la regolamentazione prevista agli art. 360a e segg. CO avente per fine

la fissazione di salari minimi obbligatori nei CNL (Messaggio concernente

l’approvazione degli accordi settoriali tra la Svizzera e la CE del 23 giugno 1999 in FF 1999 5092; in seguito Messaggio 1999) e le nuove disposizioni tendenti a contrastare il

lavoro nero che impongono al datore di lavoro di informare per iscritto il

dipendente su alcuni punti essenziali del contratto (vedi art. 330b CO; Messaggio concernente l’approvazione del Protocollo

all’Accordo di libera circolazione delle persone tra la Svizzera e la Comunità

europea del 1° ottobre 2004 in FF 2004 5203).

È

innegabile che nel corso degli anni si è sviluppata una nuova sensibilità in

ambito di protezione dei lavoratori dalla quale non si può fare astrazione al

momento di interpretare ed applicare le norme legali in ambito di contratto di

lavoro. Quale ulteriore esempio di questa volontà di proteggere la parte contrattualmente

più debole si può citare la regolamentazione prevista nel contratto normale di

lavoro per i giardinieri privati promulgato dalla Confederazione (RS 221.215.329.3). È utile ricordare che, di regola, i CNL

emanati dalla Confederazione non prevedono la forma scritta per le deroghe, e fa

eccezione proprio il precitato contratto per i giardinieri privati il quale

all’art. 2 stabilisce che “le deroghe a svantaggio del

lavoratore sono valide soltanto se sono stipulate per iscritto”. Non vi è dubbio che in questo caso si è confrontati con una clausola

che prevede un obbligo generalizzato della forma scritta in quanto interessa un

numero importante di norme del CNL in parola; volendosi attenere in maniera

stretta a quanto indicato nel Messaggio 1967 ciò non sarebbe ammissibile (cfr. FF

1968 II 371).

Si impone

ancora un esame approfondito del cpv. 2 dell’art. 360 CO. Secondo Stöckli (Stöckli

, op cit., nota 5 in fine ad art. 360 CO e riferimenti ivi citati), deroghe

a svantaggio del lavoratore dovrebbero essere ammesse solo nel rispetto della

forma scritta, questo a tutela della parte (che si presume) più debole

contrattualmente. Ciò a maggior ragione se si considera che in linea di

principio non vi è la possibilità di prevedere disposizioni del CNL a carattere

relativamente imperativo, eccezion fatta per le disposizioni di cui si è detto

sul minimo salariale previste agli art. 360a e segg. CO (Messaggio 1999 cit.). Tale

opinione può essere condivisa.

La

complessità della questione si desume anche dalla

giurisprudenza - per altro assai limitata - del Tribunale federale in materia.

L’Alta Corte, chiamata a pronunciarsi in una causa che vedeva opposti un

diplomatico e il suo autista privato di origini filippine assunto in nero, ha

giudicato il contratto normale di lavoro per l’economia domestica del Canton

Ginevra (CTT-EDom J 1 50.03), che prevedeva all’art. 5 la

forma scritta per ogni deroga, contrario al diritto federale. Nondimeno il

Tribunale federale ha ritenuto di applicare l’articolo in questione ed ha

stabilito in concreto quali norme erano tali da necessitare per la loro deroga

la forma scritta e quali no (cfr. Streiff/Von

Kaenel, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar, Zurigo, 2006, nota 6 ad art.

360)

3.5. Alla

luce delle considerazioni espresse poc’anzi ed in analogia con quanto deciso

dal Tribunale federale nella sentenza qui sopra citata, l’art. 1.7 CNLV va

applicato, anche se con una portata ridimensionata, nel senso che devono essere

valutate in concreto quali norme del CNLV siano di importanza tale da meritare

per la loro deroga il rispetto della forma scritta. Questo a tutela della parte

contrattualmente più debole. Ora, gli art. 8.3, 6.4 e 7.1 CNLV, di cui

l’appellante contesta l’applicabilità, disciplinano, come visto sopra, aspetti

essenziali del contratto di lavoro quali la tredicesima, che costituisce una

componente importante del salario, e il regime per i giorni festivi

infrasettimanali. Non vi è dubbio che questi sono punti primari per la

conclusione del contratto di lavoro. La deroga a queste disposizioni a svantaggio

del lavoratore, richiede pertanto, per essere valida, la forma scritta. Nel caso

concreto una deroga orale, come quella a cui si richiama l’appellante, non è di

conseguenza ammissibile.

4. A

titolo abbondanziale, con riferimento alle argomentazioni dell’appello, è utile

ricordare che l’onere di provare l’eventuale deroga orale incombe alla parte

che se ne prevale e pertanto nel caso concreto ricade sull’appellante. La

dottrina precisa che a questa prova vanno poste condizioni restrittive (Stöckli , op. cit. nota 6 ad art. 360

CO; Vischer/Albrecht, Zurcher

Kommentar, Obligationenrecht, Tb V2c, Zurigo, 2006, nota 10 ad art 360 CO). Quanto

addotto dall’appellante a riprova dell’avvenuta deroga orale non soddisfa

queste esigenze. Non è, infatti, sufficiente sostenere che le pretese salariali

qui in parola non sono mai state pagate in passato alla convenuta e che la

stessa non ha esplicitamente contestato dinanzi al Pretore l’esistenza di una

simile deroga per ritenere provata la stessa. Anzi, la circostanza che il

contratto di assunzione dell’istante nulla dice in merito ad eventuali deroghe

al regime applicabile alle feste infrasettimanali (doc.

B dell’inc. rich. DI.2009.1676), diversamente da quelli

delle sue ex colleghe (doc.17 dell’inc. rich. DI.2009.1726 e doc. 16 dell’inc. rich.

DI.2009.1727), fa propendere per l’assenza di un simile accordo. Ad ogni buon

conto, nel caso concreto, la questione può essere lasciata aperta essendo, come

visto, un’eventuale deroga in forma orale non valida.

5. L’appellante

invoca inoltre, a titolo abbondanziale, l’abuso di diritto della dipendente per

aver sollevato il vizio di forma unicamente alla fine del contratto di lavoro e

dopo aver omesso per tutta la durata del rapporto contrattuale di far valere ulteriori

pretese salariali oltre alle 12 mensilità a lei versate. Così facendo essa

avrebbe assunto un atteggiamento contradditorio lesivo dell’art. 2 CC.

5.1. Ai

sensi dell’art. 2 cpv. 2 CC il manifesto abuso del proprio diritto non è protetto

dalla legge. L’esistenza di un eventuale abuso di diritto va valutato in

concreto. Come si desume dal testo legale che riporta espressamente il termine “manifesto”,

l’abuso di diritto va ammesso in maniera restrittiva. Il Tribunale federale ha

avuto più volte modo di spiegare che l’esercizio di un diritto può risultare

abusivo se l’attitudine della parte che agisce contraddice il suo comportamento

anteriore e se le legittime aspettative della controparte rimangono deluse. L’Alta

Corte ha però chiarito che il comportamento di colui che in un primo tempo

accetta di concludere una convenzione e che, in seguito, in virtù di regole

imperative, ne eccepisce la validità, costituisce abuso di diritto solo se sono

realizzate delle circostanze particolari (DFT 135 III 162 consid. 3.3; DTF 133

III 61 consid. 4.1). Un simile limite si impone soprattutto in ambito di

contratto di lavoro dove, in caso contrario, la protezione garantita al

lavoratore da disposizioni imperative si rivelerebbe illusoria (DTF 129 III 493

consid. 5.1; DTF 129 III 618 consid. 5.2). Spetta alla parte che si prevale

dell’abuso provare la realizzazione di queste circostanze particolari. Secondo

la giurisprudenza, esse sono date se la parte che si appella ora alle norme

imperative ha lei stessa proposto la conclusione della convenzione contraria al

diritto, nel proprio interesse e sapendo della sua inammissibilità; in questo

modo al momento dell’acquisizione del diritto essa ha agito in maniera

disonesta. Sussistono circostanze particolari che fanno apparire abusivo

l’appellarsi a norme imperative anche nel caso in cui l’interesse protetto

dalle norme è venuto meno o quando la parte che invoca la nullità ha agito così

tardivamente da rendere impossibile alla controparte di salvaguardare i propri interessi

(DFT 129 III 494 consid. 5.1 in fine e riferimenti ivi citati).

5.2. Nel

caso concreto, pur lasciando aperta la questione a sapere se le parti abbiamo effettivamente

concordato una deroga orale alle disposizioni prevista dal CNVL, così come asserito

dall’appellante, non si ravvisano circostanze particolari ai sensi della citata

giurisprudenza federale che rendono le pretese salariali avanzate dell’istante

abusive. Nulla permette di affermare che l’eventuale accordo derogante sia stato

voluto dall’istante e che questa fosse consapevole dell’irregolarità dello

stesso, ciò che peraltro neppure l’appellante sostiene. Inoltre, la richiesta

di pagare la tredicesima e i giorni festivi infrasettimanali non goduti

malgrado sia passato del tempo non può essere ritenuta abusiva (cfr. per

analogia DTF 126 III 333 consid. 7b; sentenza del 25 giugno 2009, inc

12.2008.208. Per tutte queste ragioni, la censura non può quindi essere

condivisa.

6. Ne

discende che l’appello deve essere respinto e la sentenza impugnata confermata.

Non si prelevano né tasse né spese, trattandosi di una causa fondata sul

diritto del lavoro di valore inferiore a fr. 30'000.-. L'appellante verserà all’istante

un’equa indennità per ripetibili. Nella commisurazione delle stesse si tiene conto

che nelle proprie brevi osservazioni del 26 aprile 2011 la parte istante si è

limitata a chiedere la conferma della sentenza impugnata e la reiezione

dell’appello senza approfondire nessuna delle censure sollevate. Il valore litigioso

ai fini di un eventuale ricorso in materia civile al Tribunale federale è di

fr. 20'058.-.

Per questi motivi,

richiamati gli art. 96 e 106 CPC

decide:

1. L’appello 18

aprile 2011 di AP 1 è respinto.

2. Non

si prelevano tasse né spese. L’appellante

rifonderà alla parte appellata fr. 100.- per ripetibili di appello.

3. Notificazione:

- ;

- .

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario in materia di

diritto del lavoro con un valore litigioso superiore a fr. 15'000.- è dato

ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1

LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre

negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,

117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso

ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi

Fatti

i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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