12.2011.87

Azione di inesistenza del debito - sospensione provvisoria dell'esecuzione

25 luglio 2011Italiano18 min

Source ti.ch

Fatti

B. Nel

frattempo, con scritto 5 marzo 2010, la banca ha altresì formalmente diffidato AP

1 al pagamento di fr. 93'372.45 oltre interessi dal 19 febbraio 2010 (doc. H).

Scaduto il termine così fissato, la banca ha fatto spiccare dall'UE __________ il

precetto esecutivo n° __________ del 28/29 aprile 2010 per la cifra di fr.

93'372.45 oltre interessi, contro cui l'escusso ha sollevato tempestiva

opposizione (doc. C). La relativa istanza di rigetto dell'opposizione è tuttavia

stata respinta dal Pretore __________, con sentenza 22 novembre 2010 (doc. J).

Con

precetto esecutivo n° __________ del 7/10 dicembre 2010 la banca ha nuovamente

escusso AP 1 per l'importo di fr. 93'372.45 e interessi dell'8% dal 20 febbraio

2010. Quale titolo del credito ha indicato: “Ammontare dovuto in conto n. __________

dalla società __________ Sagl in fallimento, con sede a __________,

conformemente ai due riconoscimenti di debito del 4 e 17 marzo 2010 e in

applicazione dei due atti di fideiussione solidali e congiunti del 4.10.2007

ammontanti in totale a CHF 220'000.–. La signora R__________, domiciliata a __________

è escussa solidalmente nella sua qualità di condebitrice solidale.” (doc.

B). Contro questo precetto esecutivo non è stata interposta opposizione. L'UE __________

ha quindi fissato il pignoramento per il 22 marzo 2011 fino a concorrenza di

fr. 102'124.20 interessi e spese compresi (doc. K).

C. Il

21 marzo 2011 AP 1 ha convenuto in giudizio la banca con un'azione ex art. 85a

LEF per accertare l'inesistenza del debito di fr. 112'124.20 [recte:

102'124.20] oltre interessi di cui al precetto esecutivo n° __________ del 7/10

dicembre 2010 dell'UE __________ e annullare l'esecuzione. Già in via

cautelare, egli ha altresì chiesto la sospensione della procedura esecutiva

promossa a suo carico. L'interessato ha motivato la sua richiesta con il fatto

che, come già accertato dal giudice del rigetto, la “reconnaissance de

dette” di fr. 93'372.45 a favore della banca era stata firmata da __________

Sagl e non da lui. Inoltre, a differenza di R__________, egli non aveva firmato

le fideiussioni solidali di complessivi fr. 220'000.–. Quindi, l'inesistenza

del debito non era solo altamente verosimile, bensì certa. Ciò posto, per

evitare il pignoramento previsto il 22 marzo 2011 e le gravi conseguenze e il

pregiudizio irreparabile - stato d'indigenza e perdite economiche - che ciò gli

avrebbe causato, s'imponeva la sospensione dell'esecuzione non solo a titolo cautelare

ma pure in via superprovvisionale (art. 265 CPC).

D. Con

decisione supercautelare 22 marzo 2011 immediatamente esecutiva, emessa senza

contraddittorio, il Pretore ha sospeso la procedura esecutiva n° __________. All'udienza

del 12 aprile 2011 fissata per la discussione dell'istanza cautelare, AP 1 ha ribadito il suo punto di vista. La convenuta ha rilevato che, a prescindere dai motivi per i

quali non era stata rigettata l'opposizione sollevata in occasione della prima

esecuzione promossa contro l'istante, quest'ultimo aveva sottoscritto - come

l'altra socia gerente - sia a nome della società che a nome proprio la “reconnaissance

de dette” e le relative convenzioni di credito 4 settembre 2007. Le firme

apposte dall'istante e dall'altra socia sugli atti di fideiussione 4 ottobre 2007, a garanzia degli impegni assunti da __________ Sagl, erano inoltre state autenticate.

L'istante

ha contestato la validità del riconoscimento di debito agli atti, che aveva

firmato solo in segno di “bon pour accord”. Le fideiussioni erano state

prodotte in copia e, ad ogni modo, sugli stessi il suo nominativo era

cancellato. Irrilevante infine che l'altra socia gerente si fosse riconosciuta

quale debitrice solidale. Per la banca la firma dell'istante sul riconoscimento

di debito, le convenzioni di credito e le fideiussioni erano eloquenti. Di

fatto, la riga sul nominativo dell'istante indicato nelle fideiussioni non era altro

che quella prestampata sul relativo formulario della banca, ritenuto che le

stesse non erano state eccepite di falso.

E. Con sentenza 29 aprile 2011 il Pretore del Distretto di Lugano,

Sezione 1, ha respinto l'istanza cautelare revocando il decreto supercautelare.

Provvedimenti cautelari ex art. 261 cpv. 1 CPC imponevano di rendere verosimile

il buon fondamento dell'azione di merito, l'urgenza della misura e la necessità

di evitare un danno imminente o già in essere. Per l'art. 85a LEF, la

domanda doveva poi essere “molto verosimilmente fondata”. Ciò posto, non

vi era dubbio sulla firma dell'istante, sotto la dicitura “bon pour accord”,

sul riconoscimento di debito. Anche le fideiussioni erano firmate dall'istante

e appariva molto più verosimile e fondata la tesi secondo cui la riga sul suo

nome fosse quella già presente sul formulario della banca e che l'effetto della

pretesa cancellazione era da ricondurre all'utilizzo della macchina da scrivere

impiegata per compilarlo. Pure le due convenzioni di credito poi recavano la

firma dell'istante. Di fatto, quest'ultimo era venuto meno al suo onere

probatorio e non aveva reso verosimile l'inesistenza del debito con la banca. Il

Pretore ha quindi respinto l'istanza intesa a sospendere provvisoriamente l'esecuzione

n° __________, rinunciando a esaminare oltre i requisiti di urgenza e di danno

irreparabile.

F. Con

appello 11 maggio 2011 l'istante chiede, previa concessione dell'effetto

sospensivo, la riforma del giudizio impugnato nel senso di accogliere la

domanda di provvedimenti cautelari 21 marzo 2011. Il riconoscimento di debito

sottoscritto quale “bon pour accord” non significava che egli doveva

rispondere in solido per i debiti della società. Il suo nominativo sulle

fideiussioni era stato cancellato: pertanto non si poteva certo ritenere che

egli le aveva firmate. Inoltre, prodotte in fotocopia, anche le relative autentiche

di firma erano insignificanti. Neppure le convenzioni di credito erano state da

lui sottoscritte. Semmai quindi, altamente verosimile era che __________ Sagl

per cui aveva firmato il riconoscimento di debito era sola debitrice verso la

banca. Pacifici poi i requisiti di urgenza e danno difficilmente riparabile, essendo

necessario evitare l'esecuzione effettiva dell'avviso di pignoramento, che era già

stato fissato per il 22 marzo 2011.

Nelle sue

osservazioni del 15 luglio 2011 la banca propone la reiezione dell'appello,

protestate tasse, spese e ripetibili.

e considerando

in diritto: 1. L'art. 85a cpv. 2 LEF stabilisce che il tribunale, dopo

aver sentito le parti ed esaminato i documenti prodotti, può, nell'esecuzione

in via di pignoramento prima della realizzazione o, se questa ha già avuto

luogo, prima della ripartizione (cifra 1), pronunciare la sospensione

provvisoria dell'esecuzione se ritiene la domanda di accertamento

dell'inesistenza del debito, della sua estinzione o della concessione di una

dilazione (cpv. 1), molto verosimilmente fondata. Per la dottrina e la

giurisprudenza, con la locuzione “domanda molto verosimilmente fondata”

s'intende che le possibilità di successo del debitore devono apparire con evidenza

maggiori (“deutlich besser”) di quelle del creditore (TF 2 settembre 2009 4A_123/2009 consid. 5.2, 28 luglio 2008 4D_68/2008

consid. 2; II CCA 2 febbraio 2009 inc. n. 12.2008.72, 8 gennaio 2002 inc. n.

12.2001.74, 5 maggio 1999 inc. n. 12.99.50; Bodmer/Bangert,

Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed., Basilea 2010, n.

19 segg. ad art. 85a LEF; Brönnimann, SchKG-Kurzkommentar, Basilea 2009, n. 11 ad art. 85a LEF, Amonn/ Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8a ed., Berna

2008, § 20 n. 25). Dal punto di vista procedurale, la sospensione provvisoria

dell'esecuzione costituisce una misura provvisionale (DTF 125 III 440 consid.

2c; Bodmer/Bangert, op. cit., n.

19 e 22a ad art. 85a LEF, Brönnimann,

op. cit., n. 13 ad art. 85a LEF), di modo che il giudizio sulla stessa

può avvenire sulla base di un esame limitato delle prove (II CCA 8 gennaio 2002

inc. n. 12.2001.74, 5 maggio 1999 inc. n. 12.99.50).

Considerandi

2.

Nell'azione

di inesistenza del debito di cui all'art. 85a LEF e in sé anche

nell'ambito della richiesta di provvisoria sospensione dell'esecuzione, spetta

al creditore che vi è convenuto provare il fondamento del proprio credito (Bodmer/Bangert, op. cit., n. 4 e 20 ad

art. 85a). Ciò significa che, di per sé, l'inversione dei ruoli

processuali non comporta, in altri termini, anche capovolgimento dell'onere della

prova a danno del debitore.

Ora, diversamente

da quanto lascia sottintendere l'appellante, il Pretore ha appunto ritenuto che

la pretesa della banca risultava molto verosimilmente fondata sulla base di

quanto emergeva dalla “reconnaissance de dette” prodotta quale doc. E, dai

due atti di fideiussione di cui al doc. 5 e dalle due convenzioni di credito di

cui ai doc. 1 e 2. Ed è solo a fronte di tali risultanze che il Pretore ha

soggiunto che “premesso che l'onere probatorio incombe alla parte istante,

si deve concludere che essa non ha reso sufficientemente verosimile

l'inesistenza del credito in favore della parte convenuta”. Tale

formulazione può certo apparire infelice, ma - come si avrà modo di vedere

oltre - non consente affatto di ritenere che il primo giudice abbia applicato

in modo errato il principio dell'onere della prova delle parti (appello, pag. 5

ad III/1 in fine). Infondata, nell'esito la censura va così respinta.

3.

Pretore ha rilevato che la “reconnaissance de dette” del 17 marzo 2010

(doc. E) recava la firma dell'istante. Ciò posto, quantomeno nell'ambito del

procedimento cautelare su cui era chiamato a pronunciarsi, avendo quest'ultimo

sottoscritto il documento in segno di “bon pour accord” non era a priori

escluso che accanto agli obblighi della società di cui era socio gerente, il

debitore dovesse anche rispondere a titolo personale. Per il primo giudice tale

circostanza si scontrava con l'esigenza di verosimiglianza qualificata richiesta

per una sospensione provvisoria dell'esecuzione giusta l'art. 85a LEF (sentenza

impugnata, pag. 3 in basso). L'appellante gli obietta che ciò non trova

riscontro e anzi, sarebbe persino contraddetto dalla sentenza 22 marzo 2010 a suo tempo emessa dal giudice del rigetto (appello, pag. 6 ad III/3). Ma invano. Certo,

nell'ambito della procedura di rigetto riferita alla prima esecuzione promossa

dalla banca, il giudice adito non aveva rilevato elementi tali per considerare

il doc. E quale riconoscimento di debito dell'istante. Resta il fatto che una sentenza

di rigetto - e men che meno la motivazione addotta - non ha forza di giudicato

materiale e non è quindi pregiudiziale per una futura decisione emessa nell'ambito

di una nuova esecuzione promossa dal creditore (Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, 2a ed., Basilea

2010, n. 68, 80 e 81 ad art. 84). Di modo che, ogni elemento dedotto da questa

circostanza risulta così irrilevante.

L'appellante

rileva che da nessuna parte il documento menziona il nominativo dell'istante e

che la sua firma era dettata dal fatto che egli era socio gerente della società

- con diritto di firma a due - ma certo non con l'intento di vincolare la sua

persona per un debito della società (appello, pag. 7 ad III/3). La censura è

pretestuosa, non foss'altro perché la sua firma è stata apposta per ben due

volte: l'una con riferimento a __________ Sagl - di cui appunto egli era socio

gerente - e l'altra in segno di “bon pour accord” appunto (doc. E). Detto

ciò, spettava all'istante - interessato a ottenere la sospensione provvisoria

dell'esecuzione - fornire elementi atti a rendere “molto verosimilmente

fondata” la sua richiesta e addurre argomenti tali da inficiare le

risultanze che emergevano da quel documento. E, la firma dell'istante apposta

nelle modalità appena descritte, non va proprio in tal senso. Laddove, in base

al doc. E, ha ritenuto molto verosimile e realistica anche una responsabilità

economica dell'istante verso la banca, il giudizio pretorile resiste quindi alla

critica e va confermato.

4.

Pretore ha verificato poi che pure gli atti di fideiussione prodotti quali doc.

5.

erano stati firmati dall'istante. A fronte di ciò, non risultava invece “molto

verosimilmente fondata” la tesi secondo cui il suo nominativo era stato

cancellato apponendovi sopra una riga orizzontale. La banca aveva prodotto il

relativo formulario vuoto (doc. 6) da cui risultava appunto che le righe

orizzontali erano preesistenti. D'altra parte la firma come tale non era stata

cancellata. Pertanto era ben più verosimile la spiegazione fornita dalla banca

secondo cui, essendo stato inserito con la macchina da scrivere, il nome dell'istante

si era sovrapposto alle righe preesistenti creando l'effetto ottico della

pretesa cancellazione (sentenza impugnata, pag. 3 in basso e 4 in alto). L'appellante, che reputa tale conclusione arbitraria e priva di riscontro, reputa

improbabile che per caso su entrambe le due fideiussioni il suo nome era

capitato proprio sulle righe prestampate: a suo dire, a contrario, se ne doveva

dedurre che vi era stato il preciso intento di escludere la sua persona dal

ruolo di fideiussore per impegni che la società aveva verso la banca (appello,

pag. 8 ad III/4). La censura tuttavia rasenta ancora una volta la temerarietà, non

foss'altro perché nemmeno prende posizione sui motivi ritenuti dal Pretore. L'interessato

sembra anzitutto omettere l'esistenza agli atti del formulario prestampato della

banca e come lo stesso si presenta (doc. 6). Per il resto poi i suoi argomenti

sono contraddittori: egli reputa verosimile l'intenzione di escludere il suo

nome da un impegno quale fideiussore in quanto, altrimenti, la stessa problematica

- ossia la riga presente per caso sul suo nome - non si sarebbe presentata tanto

sull'una quanto sull'altra fideiussione. Una tale determinazione però mal si

concilierebbe con la “semplice dimenticanza” per il fatto “che anche

la firma dell'istante non è stata cancellata/barrata” (appello, pag. 8 ad

III/4 in basso), visto che anche questa è un'eventualità che si è verificata

su entrambe le fideiussioni e che - seguendo la tesi dell'appellante - proprio

per questa caratteristica nulla dovrebbe avere dell'omissione fortuita. Ciò

detto, l'appello risulta altresì pretestuoso laddove l'interessato minimizza la

“mancata cancellazione” a motivo che il suo nome era comunque e a priori

già cancellato dalla riga (appello, pag. 8 ad III/4 in basso). Invero poi, non

appare determinante che le relative autentiche di firma siano state prodotte in

fotocopia (art. 180 cpv. 1 CPC), ritenuto che la validità delle relative

attestazioni non è stata contestata (art. 178 CPC) come rilevato dalla

convenuta (verbale, pag. 3 in fine). Di modo che, anche da questo punto di

vista l'appello va disatteso.

5.

Con

riferimento alle convenzioni di credito di cui ai doc. 1 e 2, il Pretore ha constatato

che i due documenti erano stati firmati dall'istante, di modo che la tesi contraria

non era convincente (sentenza impugnata, pag. 4). In questa sede l'appellante si

limita a riproporre la sua contestazione (appello, pag. 9 ad III/5), senza

spiegare perché la firma apposta in corrispondenza di __________ Sagl (quale “preneur

de crédit”) prima e del suo nome (quale “caution solidaire”) poi,

non sarebbe sua. E, sotto questo profilo, che i documenti siano stati

prodotti solo in fotocopia (art. 180 cpv. 1 CPC) risulta per finire - e ancora

una volta - irrilevante (appello, pag. 9 ad III/5). Pretendersi, in siffatte

condizioni, “totalmente estraneo” (appello, pag. 9 ad III/6), è

pretestuoso. Anche al riguardo l'appello è quindi infondato.

6.

Ciò

posto, il giudizio pretorile resiste alla critica in quanto l'azione introdotta

dall'istante non è “molto verosimilmente fondata”. L'appello deve così

essere respinto, senza che sia necessario disquisire oltre sui presupposti di

urgenza e danno difficilmente irreparabile che il Pretore non ha esaminato. Le

spese processuali comprensive di tassa di giustizia (art. 95 cpv. 2), per la

quale torna applicabile la LTG del 30 novembre 2010 (art. 96 CPC; 34 LTG), seguono

la soccombenza dell'appellante (art. 106 cpv. 1 CPC), il quale verserà alla controparte

un'indennità di fr. 1'800.– per ripetibili in appello (art. 106 cpv. 2 CPC,

art. 11 Regolamento sulle ripetibili RL 3.1.1.7.1).

Il valore

litigioso di fr. 102'124.20 è altresì determinante giusta l'art. 74 cpv. 1

lett. b LTF per stabilire i rimedi giuridici esperibili contro il presente

giudizio sul piano federale.

Per i quali motivi,

richiamati l'art. 105 segg. CPC, la LTG e il

Regolamento sulle ripetibili,

decide: 1. L'appello 11 maggio 2011 di AP 1, __________, è respinto.

2.

Le spese processuali inerenti l'appello, consistenti in:

a) tassa di giustizia fr. 900.–

b) spese fr.

100.

–

Totale fr. 1'000.–

già anticipati

dall'appellante, restano a suo carico, con l'obbligo di versare alla

controparte fr. 1'800.– a titolo di ripetibili di appello.

3.

Intimazione:

– ;

– .

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 1.

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla

notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il

valore litigioso ammonta a fr. 30'000.-; per valori inferiori il ricorso è

ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza

fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art.

74.

cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le decisioni che pongono fine

al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che

concerne soltanto talune conclusioni, se queste possono essere giudicate

indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento soltanto per una

parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro decisioni

pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la

competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre

decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le

stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del

ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di

evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF).

Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli

stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117

LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario

sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi

con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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