12.2011.92

Appalto - mercede - prezzi unitari indicativi - forfetizzazione - norma SIA 118

12 marzo 2013Italiano33 min

Fatti

i lavori, il 25 maggio 2004 AP 1 ha trasmesso a AO 1 la sua bozza di

liquidazione finale (doc. N) in cui proponeva di liquidare nei seguenti termini

le opere da lei effettuate: pos. 1 - rimozione terra con deposito in cantiere:

mc 240 a fr. 4.50 per fr. 1'080.-; pos. 1.1 - eventuale trasporto al deposito

dell’impresa senza trasporto di ritorno: mc 0 a fr. 8.- per fr. 0.-; pos. 2 - scavo generale con carico: mc 2’537.46 a fr. 3.80 per fr. 9'642.36; pos. NP 2.1 -

supplemento allo scavo per scavo in prossimità di muri di sostegno e strade

incluso i sondaggi: mc 150 a fr. 5.- per fr. 750.-; pos. 3 - trasporto alla

discarica di materiale di scavo misura in compatto: mc 2’537.46 a fr. 15.- per fr. 38'061.95; pos. 4 - eventuale bonifico per materiale alluvionale pulito:

mc 0 a ./. fr. 10.- per fr. 0.-; pos. 5 - tassa di discarica per materiale di

scavo: mc 2’537.46 a fr. 15.- per fr. 38'061.95; pos. NP 5.1 - supplemento per

materiale contenente demolizione: mc 200 a fr. 11.- per fr. 2'200.-; pos. 6 - trasporto al deposito temporaneo e trasporto di ritorno: mc 0 a fr. 18.- per fr. 0.-; il tutto, per una somma complessiva di fr. 96'620.76, IVA al 7.6% già

compresa.

A fronte

della successiva fattura di pari importo, datata 22 giugno 2004 (doc. A), AO 1 ha sino ad oggi versato unicamente un importo di fr. 30'000.- (doc. B).

3. Con

la petizione in rassegna AP 1 ha convenuto in giudizio innanzi alla Pretura

della giurisdizione di Mendrisio sud AO 1 per ottenere la sua condanna al

pagamento del saldo di fr. 66'620.75, oltre agli interessi al 5% dal 1° agosto

2004 e alle spese esecutive di fr. 100.-, nonché il rigetto in via definitiva

dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UEF di Mendrisio (doc. F).

convenuta si è opposta alla petizione, rilevando che l’attrice, che già aveva

incassato un importo di fr. 30'000.-, nulla poteva più pretendere nei suoi

confronti: da una parte ha evidenziato che dal saldo del prezzo forfetario o

preventivato di fr. 27'630.55 dovevano essere dedotti il bonifico per il

materiale alluvionale pulito di fr. 25’374.60 e le posizioni non preventivate a

suo tempo (NP 2.1 e NP 5.1) di complessivi fr. 2'950.-; dall’altra, nel caso in

cui non si potesse ammettere l’esistenza di un prezzo forfetario o di un ingente

superamento dei quantitativi preventivati, ha contestato che la controparte

avesse lavorato i quantitativi di materiale da lei pretesi, a suo dire

riutilizzati, con il relativo bonifico a suo favore, e che potesse pretendere

una mercede per le posizioni non preventivate a suo tempo (NP 2.1 e NP 5.1), per

un importo eccedente la somma già ricevuta.

4. Il

Pretore, con la decisione qui oggetto di impugnativa, ha parzialmente accolto

la petizione, condannando la convenuta al pagamento di fr. 14'365.30 più interessi

al 5% dal 22 luglio 2004 e rigettando, limitatamente a tale somma,

l’opposizione interposta al PE. Il giudice di prime cure, preso atto che tra la

parti era venuto in essere un contratto d’appalto ai sensi dell’art. 363 segg.

CO, ha innanzitutto escluso che la fattispecie potesse essere vagliata sulla

base delle norme SIA 118 e che pertanto l’attrice potesse prevalersi del fatto

che l’eventuale mancata contestazione della fattura da parte della convenuta,

da lui per altro negata, assurgeva ad accettazione ai sensi dell’art. 154 della

norma SIA 118. Egli ha in seguito ritenuto che il contratto tra le parti

prevedeva dei prezzi unitari fissati preventivamente e vincolanti, mentre non

era obbligante per quanto atteneva alle quantità di materiale previsto e, di

conseguenza, al prezzo totale indicato. Rilevato da una parte che i mc 2’537.46

scavati e rimossi, debitamente provati, potevano essere considerati materiale

alluvionale pulito utilizzabile in ragione di mc 1'824.58, e che il deposito in

discarica si giustificava così solo per la differenza di mc 718.88, ed escluso dall’altra

che l’attrice potesse essere remunerata per le posizioni non preventivate a suo

tempo (NP 2.1 e NP 5.1), ha concluso che quest’ultima poteva pretendere fr.

1'080.- per la rimozione di mc 240 di terra con deposito in cantiere (pos. 1),

fr. 9'642.36 per lo scavo generale di mc 2’537.46 con carico (pos. 2), fr.

38'061.95 per il trasporto di mc 2’537.46 di materiale di scavo misura in

compatto (pos. 3) e fr. 10'693.20 a titolo di tassa di discarica per mc 712.88

di materiale di scavo (pos. 5), dedotto il bonifico di fr. 18'245.80 per i mc

1'824.58 di materiale alluvionale (pos. 4), per complessivi fr. 44'365.30, IVA inclusa,

da cui doveva essere ancora tolto l’acconto di fr. 30'000.- corrisposto in

precedenza.

5. La

decisione pretorile è stata impugnata da entrambe le parti.

Con

l’appello principale l’attrice chiede di riformare il querelato giudizio nel

senso di accogliere la petizione per fr. 66'620.75 più interessi al 5% dal 22

luglio 2004 e con integrale rigetto dell’opposizione al PE. Essa ritiene da un

lato che la norma SIA 118 costituisca un fatto notorio e che la controparte,

non avendo a suo tempo contestato la fattura, l’aveva di fatto ammessa.

Dall’altro censura l’attribuzione alla convenuta di un bonifico per il

materiale alluvionale (pos. 4), non trovato e non riutilizzato, e la

conseguente riduzione della somma da lei esposta a titolo di tassa di discarica

(pos. 5), come pure il mancato riconoscimento a suo favore dei supplementi per

le due posizioni (NP 2.1 e NP 5.1) a suo tempo non previste.

Con

l’appello incidentale la convenuta chiede invece la riforma della decisione

pretorile nel senso di respingere integralmente la petizione. Da una parte

ribadisce che tra le parti si era perfezionato un contratto se non con mercede

forfetaria ex art. 373 CO almeno con quantitativi approssimativi ai sensi

dell’art. 375 CO, di modo che dal saldo di quel prezzo di fr. 27'630.55 doveva

essere dedotto il bonifico per il materiale alluvionale pulito di fr. 25’374.-

o quanto meno di fr. 19'204.30. Dall’altra, se invece non fosse confermata l’esistenza

di un prezzo forfetario o di un ingiustificato ingente superamento dei

quantitativi preventivati, preso atto che tutto o gran parte del materiale

scavato e rimosso costituiva materiale alluvionale pulito, ritiene di poter

pretendere a titolo di bonifico l’importo di fr. 25'374.- o almeno di fr.

19'204.30 (pos. 4), con conseguente eliminazione della somma posta a suo carico

a titolo di tassa di discarica (pos. 5); ed auspica che l’esborso per lo scavo

(pos. 2) sia ridotto ai fr. 6'460.- oggetto dell’offerta.

6. Delle

osservazioni all’appello principale, della replica (spontanea) e risposta

all’appello incidentale e della duplica si dirà, se e per quanto necessario,

nei prossimi considerandi.

7. Il

1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale

civile svizzero (CPC; RS 272). Ritenuto che la procedura innanzi al Pretore è

stata avviata prima di quella data, la stessa, fino alla sua conclusione, resta

disciplinata dal diritto cantonale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC) e meglio

dal codice di procedura civile ticinese (CPC/TI; RL 3.3.2.1). Non così invece

la procedura ricorsuale in rassegna, che, avendo preso avvio a seguito di una

decisione pretorile comunicata dopo quella data, e meglio il 31 marzo 2011, è

retta dalle nuove disposizioni federali (art. 405 cpv. 1 CPC).

8. Preliminarmente

occorre evadere le censure con cui la convenuta ritiene tardivi e con ciò irricevibili

l’appello principale e la replica al medesimo appello.

8.1 Con riferimento

all’appello principale, la convenuta ritiene che il termine di impugnazione di

30 giorni di cui all’art. 311 CPC non sarebbe sospeso dalle ferie giudiziarie pasquali

di cui all’art. 145 cpv. 1 lett. a CPC, per cui il gravame di parte avversa

sarebbe tardivo. A torto. La dottrina e la giurisprudenza hanno in effetti già

avuto modo di stabilire che nell’ambito della procedura ordinaria -

pacificamente applicabile nella fattispecie - il termine di impugnazione è

senz’altro sospeso dalle ferie giudiziarie (Reetz/Theiler,

in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm, 2ª ed., n. 24 segg. ad art.

311; Sterchi, Berner Kommentar, n.

9 ad art. 311 CPC; Trezzini,

Commentario CPC, p. 1373; II CCA 2 luglio 2012 inc. n. 12.2011.100, 17 luglio

2012 inc. n. 12.2011.159).

8.2 Allo

stesso modo la convenuta ritiene intempestiva e dunque irricevibile la replica

spontanea all’appello principale dell’attrice. Pur essendo pacifica l'ammissibilità

di allegati spontanei delle parti in tutte le procedure, anche senza

autorizzazioni specifiche (DTF 133 I 98 consid. 2.1, 137 I 195 consid. 2.3.1,

138 III 252 consid. 2.1 e 2.2; TF 4 aprile 2012 4A_334/2011 consid. 3.3; II CCA

10 dicembre 2010 inc. n. 12.2010.79, 2 settembre 2011 inc. n. 12.2010.121, 30

gennaio 2012 inc. n. 12.2011.86, 24 settembre 2012 inc. n. 12.2012.113, 16

ottobre 2012 inc. n. 12.2010.199), la dottrina ammette la possibilità di

replica spontanea in appello unicamente entro un breve periodo di tempo (Trezzini, op. cit, p. 104), fermo

restando che il Tribunale federale ha in particolare ritenuto eccessivo un

periodo di 18 giorni (Trezzini, op.

cit., nota 176 a p. 104 con rinvio a TF 8 dicembre 2009 4A_446/2009 consid. 1.3;

Considerandi

II CCA 30 gennaio 2012 inc. n. 12.2011.86, 8 febbraio 2013 inc. n. 12.2011.66).

Nel caso

concreto preso atto che, per stessa ammissione dell’attrice, la replica è stata

da lei inoltrata solo il trentesimo giorno dalla notificazione delle

osservazioni all’appello (replica p. 2), la stessa non può essere ritenuta

tempestiva e non può di conseguenza essere considerata in questo giudizio.

9.

Passando

ad esaminare il merito, va innanzitutto disatteso l’assunto dell’attrice

secondo cui la norma SIA 118, non versata agli atti e perciò non ritenuta

applicabile nella fattispecie dal Pretore, costituirebbe un fatto notorio

siccome il suo contenuto sarebbe ben conosciuto ai giuristi o comunque

facilmente accessibile consultando la dottrina, rispettivamente secondo cui la

convenuta, non avendo a suo tempo contestato la fattura, l’avrebbe così ammessa

ai sensi dell’art. 154 di quella norma.

9.1

Con

riferimento alla prima questione, si osserva che, come del resto già

evidenziato con pertinenza dal giudice di prime cure, il contenuto delle norme

SIA non costituisce per nulla un fatto notorio, sicché incombe alla parte che

se ne prevale apportarne la prova (TF 2 dicembre 2008 4A_428/2007 consid. 3.1,

2.

giugno 2006 4C.125/2005 consid. 5; II CCA 21 dicembre 2011 inc. n. 12.2009.184;

Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 6 ad art. 87; Donzallaz,

Loi sur le tribunal fédéral, n. 3651), in concreto non fornita. Già per questo solo

motivo, ed in particolare per il fatto che l’art. 154 di quella norma non è così

applicabile, è escluso che l’attrice possa ora prevalersi dell’eventuale

mancata contestazione della liquidazione da parte della convenuta.

9.2

Oltretutto,

per quanto riguarda quest’ultimo aspetto, l’istruttoria ha chiarito che la

convenuta aveva effettivamente contestato la bozza di liquidazione (doc. N) e

la successiva fattura (doc. A), visto e considerato che il suo dipendente, __________,

sentito quale teste, si era espresso proprio in quei termini (cfr. pure doc. 5),

la sua presunta vicinanza alla parte convenuta non obbligando ancora il giudice

a non prenderlo in considerazione, tanto più che la sua versione non è stata

smentita da altre prove (cfr. Cocchi/Trezzini,

op. cit., m. 34 ad art. 90, secondo cui qualora l’attendibilità di un testimone

possa apparire dubbia sotto un profilo soggettivo per l’esistenza di un

rapporto diretto di dipendenza e di subordinazione con una delle parti, la

credibilità delle sue dichiarazioni può essere intaccata unicamente se è

accertata una grave discordanza dei fatti tessuti sul contenuto testimoniale al

cospetto degli elementi di fatto deducibili da altre prove) ed anzi - come si

dirà qui di seguito - è senz’altro stata confermata da altre risultanze di

causa.

Ora, il fatto che il committente finale dell’opera __________, pure

sentito in qualità di teste, abbia riferito di aver accettato di pagare alla

convenuta fr. 100'000.- in più (nel novembre 2006, cfr. il relativo foglio di

liquidazione nel plico doc. II° rich.) e di sapere che una parte non meglio

precisata di quell’importo era destinata a saldare l’attrice nonché di essersi

fatto promettere da __________, il quale nella sua deposizione è stato invero meno

categorico sulla questione, che l’attrice sarebbe poi stata pagata, non

smentisce l’avvenuta precedente contestazione della fattura da parte della

convenuta, tanto più che lo stesso __________ ha a sua volta ammesso di aver in

precedenza contestato tutta la fatturazione dell’attrice (cfr. pure il teste __________

e la situazione 28 settembre 2004 nel plico doc. II° rich.). Del tutto

irrilevante è invece il fatto che la convenuta non abbia risposto per scritto

né alla diffida 30 marzo 2006 (doc. D) né all’ultimo sollecito dell’11 aprile

2006.

(doc. E). Il pagamento di fr. 30'000.- il 15 luglio 2004 (doc. B), dopo il

ricevimento della fattura, non è parimenti rilevante, anche perché dopo quel versamento,

che per altro nemmeno reca la menzione “acconto”, non ne sono seguiti altri.

Neppure il fatto che la dipendente dell’attrice __________, essa pure sentita

come teste, sia stata incaricata di emettere la fattura, ciò che di regola

avveniva solo quando la bozza di liquidazione era stata approvata anche dal

cliente, modifica infine la situazione, la conclusione della mancata contestazione

della fattura tratta così dall’attrice, non fondata su circostanze appurate

personalmente da quella teste, ma solo da una sua deduzione basata al più su

circostanze riferitele da altri, avendo solo una valenza indiziaria.

A titolo

abbondanziale, si osserva infine che l’attrice non ha censurato in questa sede la

motivazione aggiuntiva del Pretore, secondo cui a mente di autorevole dottrina

e giurisprudenza la mancata contestazione di una fattura non assurgeva comunque

ad accettazione, fatto salvo il caso in cui il committente avesse contestato

solo alcuni specifici punti della fattura, per modo che l’appaltatore poteva

attendersi ad un’accettazione dei restanti.

10.

questa sede la convenuta censura l’assunto pretorile secondo cui il contratto

tra le parti non era vincolante per quanto atteneva alle quantità di materiale

previsto, rilevando al contrario che lo stesso era costitutivo di un contratto

con mercede forfetaria e che comunque i quantitativi, poi ampiamente superati,

erano stati preventivati dall’attrice in modo approssimativo.

10.1

Contrariamente

a quanto rilevato dalla convenuta, non si può assolutamente ritenere che in

occasione dell’allestimento del doc. 4 l’attrice abbia inteso impegnarsi in

modo vincolante a fornire le sue prestazioni per i quantitativi indicati a quel

momento e in definitiva per un prezzo forfetario. Il documento in questione

conteneva in effetti alcune posizioni “eventuali” per quantitativi imprecisati

(ad esempio la pos. 1.1 - eventuale trasporto al deposito dell’impresa senza

trasporto di ritorno e la pos. 4 - eventuale bonifico per materiale alluvionale

pulito da parti organiche o di demolizione) rispettivamente altre posizioni

condizionate (pos. 1 - rimozione a macchina di terra con deposito nell’area di

cantiere [se vi sarà il posto]), che poco si conciliavano con un’offerta

a prezzo forfetario. Esso, già per la sua denominazione di “conferma prezzi”,

aveva oltretutto come scopo quello di confermare i prezzi unitari da lei

offerti, tanto più che, come indicato anche dal Pretore - senza per altro che

la convenuta abbia qui ritenuto di censurarlo -, il solo fatto di applicare a una

quantità prevedibile di materiale un prezzo unitario e di poi sommare le

singole posizioni ottenendo un importo complessivo non comporta ancora una forfetizzazione

del prezzo, che non può essere considerato totale (Gauch, Der Werkvertrag, 4ª ed., n. 933). Per il resto, la convenuta, gravata dell’onere della

prova circa l’avvenuta forfetizzazione dell’offerta a prezzi unitari dell’attrice

(Zindel/Pulver, Basler Kommentar,

3ª ed., n. 38 ad art. 373 CO; Gauch, op. cit., n. 932 e 1014), non ha

recato alcuna prova, la semplice sottoscrizione di quel documento da parte sua

non essendo ancora sufficiente.

10.2

Parimenti

non può essere ammessa la censura della convenuta secondo cui i quantitativi - e

con ciò i prezzi - riportati nel doc. 4 non sarebbero solo indicativi (ai sensi

dell’art. 374 CO) siccome da lei forniti, come stabilito dal Pretore, ma avrebbero

pur sempre una certa valenza giuridica in quanto erano stati preventivati dalla

controparte (cosiddetta “Einheitspreis-Vergütung mit ungefährem Ansatz”

a cui si applica l’art. 375 CO, cfr. Zindel/Pulver,

op. cit., n. 6 ad art. 375 CO).

10.2.1

Negli

allegati preliminari, confrontata con la tesi dell’attrice che le rimproverava

di aver a suo tempo stimato i quantitativi, la convenuta, gravata dell’onere

della prova (Gauch, op. cit., n.

1018; II CCA 17 agosto 2005 inc. n. 12.2004.105), si è invero limitata ad

obiettare che il doc. 4, da lei definito “preventivo” (con i rispettivi

quantitativi e i prezzi da lei definiti “preventivati”), era stato preparato rispettivamente

era il frutto di un attento sopralluogo in contraddittorio in presenza

dell’ing. __________ per l’attrice e del signor __________ per la convenuta.

Essa, a

ben vedere, non ha pertanto allegato che i quantitativi e con ciò il prezzo

sarebbero stati stimati (anche) dall’attrice.

Ma in

ogni caso, nemmeno è possibile concludere che quella circostanza sia stata

provata. Pur essendo vero che la situazione era stata preliminarmente verificata

sul posto da quei due tecnici con un sopralluogo e che a seguito di quel

sopralluogo l’attrice aveva presentato la sua offerta (teste __________), ciò

non prova in effetti ancora che la stima dei quantitativi poi riportati

nell’offerta sia stata effettuata dall’attrice o congiuntamente dalle parti.

Oltretutto, su tale questione, i testimoni si sono espressi in modo discordante

(da una parte il tecnico dell’attrice __________ ha affermato che l’offerta era

stata allestita in base ai dati forniti dal committente o dalla direzione

lavori, mentre __________ ha riferito che il calcolo delle quantità previste

per lo scavo era stato fatto secondo le indicazioni che egli aveva messo a

disposizione della convenuta, da parte del loro tecnico __________; dall’altra

il medesimo __________ ha però aggiunto che il calcolo dei metri cubi per lo

scavo dovrebbe averlo fatto l’ing. __________ sulla base dei rilevi che poteva

fare sul terreno), fermo restando però che a ben vedere la versione dell’attrice

risulta più convincente di quella della convenuta, fondata solo su una testimonianza

non categorica. E comunque, nella migliore - per la convenuta - delle ipotesi, qualora

non vi fosse stato motivo di ritenere maggiormente attendibile una versione

piuttosto che l’altra, la soluzione processualmente corretta sarebbe stata di decidere

a sfavore della parte gravata dell’onere della prova (Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 4 ad art. 90), cioè della

convenuta.

Infine, sempre

a sfavore della versione di quest’ultima, va pure menzionato il fatto che __________

ha in seguito dichiarato di non aver mai contestato i quantitativi poi effettivamente

lavorati dall’attrice (in tal senso pure il doc. 5).

10.2.2

Irricevibile,

siccome sollevato per la prima volta solo in sede conclusionale (art. 78

CPC/TI), è invece l’ulteriore rimprovero mosso dalla convenuta secondo cui

l’attrice sarebbe comunque responsabile del superamento dei quantitativi

preventivati per non aver a suo tempo verificato i dati messi a sua

disposizione dal committente, la semplice riproduzione di un contributo

dottrinale sulla questione in duplica (p. 3), senza però alcun riferimento alla

situazione dell’attrice, non costituendo ancora una valida allegazione, tale da

dover essere poi presa in considerazione per il giudizio.

11.

Ammesso

con ciò che i quantitativi e dunque i prezzi indicati dall’attrice nel doc. 4

costituivano dei dati puramente indicativi, restano ancora da esaminare le

censure sollevate dalle parti in merito alle pos. 2, 2.1, 4, 5 e 5.1 della bozza

di liquidazione.

11.1

convenuta chiede innanzitutto che la mercede esposta dall’attrice per lo scavo

(pos. 2) sia ridotta dai fr. 9'642.36 riconosciuti dal Pretore ai fr. 6'460.-

oggetto dell’offerta. Priva di qualsiasi motivazione in fatto e in diritto, la

richiesta deve senz’altro essere dichiarata irricevibile (art. 311 CPC).

11.2

Entrambe

le parti contestano poi il giudizio con cui il Pretore, rilevato che ciò che

era stato scavato e rimosso poteva essere considerato materiale alluvionale

pulito utilizzabile in ragione di mc 1'824.58 e che il suo deposito in

discarica si giustificava così solo per la differenza di mc 718.88, ha dedotto

dalle pretese dell’attrice il bonifico di fr. 18'245.80 per i mc 1'824.58 di

materiale alluvionale (pos. 4), salvo poi riconoscerle fr. 10'693.20 a titolo di tassa di discarica per mc 712.88 di materiale di scavo (pos. 5). Ora, mentre

l’attrice censura l’attribuzione alla convenuta del bonifico per il materiale

alluvionale, a suo dire non reperito e comunque da lei non riutilizzato, e la

conseguente riduzione della somma da lei esposta a titolo di tassa di discarica,

la convenuta, rilevando al contrario che tutto (mc 2’537.46) o gran parte (mc

1'920.43) del materiale scavato e rimosso costituiva materiale alluvionale

pulito, chiede che il bonifico a suo favore sia aumentato a fr. 25’374.- o almeno

a fr. 19'204.30, con conseguente eliminazione della somma posta a suo carico a

titolo di tassa di discarica.

11.2.1

L’attrice,

censurando il diverso assunto del Pretore, ritiene dapprima che la pattuizione

nella pos. 4 di un “eventuale bonifico per materiale alluvionale pulito da

parti organiche o di demolizione” di fr. 10.- al mc era in realtà subordinata,

oltre beninteso al reperimento di un tale materiale, anche al suo effettivo

riutilizzo da parte sua, eventualità questa che non si era realizzata. A

sostegno di questa tesi, per altro già irricevibile siccome formulata per la

prima volta solo in sede conclusionale (art. 78 CPC/TI), cita il teste __________,

il quale aveva dichiarato che l’accordo prevedeva uno scavo di 1'700 mc con il

riconoscimento di un bonifico di fr. 10.- al mc per il riutilizzo del materiale

scavato. La censura, foss’anche per ipotesi ricevibile, non potrebbe in ogni

caso essere accolta. Nel querelato giudizio il giudice di prime cure aveva in

effetti dettagliatamente spiegato le ragioni per cui la tesi dell’attrice,

fondata anche allora sulla deposizione di quel testimone, doveva essere

respinta, evidenziando i principi che reggevano l’interpretazione dei contratti

ed in particolare il principio dell’affidamento rispettivamente il disposto

dell’art. 156 CO che in via subordinata avrebbe imposto all’attrice di dare

avviso alla controparte qualora non avesse ritenuto di riutilizzare quel

materiale; e su quella sua motivazione l’attrice, venendo meno al suo obbligo

di motivazione (art. 311 CPC), non si è assolutamente confrontata. Ma in ogni

caso, a prescindere da quanto precede, non vi è chi non veda come la

testimonianza evocata dall’attrice, per il suo particolare tenore, non permetta

ancora di ritenere con sufficiente certezza che, contrariamente a quanto

risultava dal chiaro tenore letterale dell’accordo, l’attribuzione del bonifico

fosse in realtà pure subordinata al riutilizzo del materiale che fosse

risultato idoneo.

11.2.2

L’attrice

contesta in seguito il calcolo effettuato dal Pretore per il bonifico ritenendo

che il materiale riscontrato non era in realtà di qualità tale da giustificare

il bonifico previsto dagli accordi tra le parti, ritenuto che le conclusioni

peritali erano fondate solo sulla verosimiglianza e meglio dal raffronto con

terreni circostanti non ancora edificati, tanto più che i testimoni __________

e __________ avevano riferito che il fondo, e non solo la sua parte perimetrale,

era interamente interessato da materiale di scarto, inidoneo allo scopo. La

censura è infondata.

11.2.2.1

Contrariamente

a quanto ritenuto dall’attrice, non è vero che il perito giudiziario aveva

potuto presentare la propria opinione in merito alla qualità del terreno che si

trovava sul fondo part. n. __________ di __________, basata unicamente sulla

verosimiglianza, sulla base di un raffronto dei terreni circostanti. Per

rispondere alle domande a lui poste, egli non si è in effetti limitato ad esaminare

le particelle circostanti ma, oltre ad aver studiato le mappe precedenti ai

lavori, ha pure effettuato un sondaggio nella part. n. __________, verificando

se e in quale misura quanto trovato corrispondesse o meno alla

caratterizzazione geologica generale attesa (perizia p. 3 segg.). La sua valutazione

era pertanto basata su dati oggettivi, l’unico aspetto su cui ha reso un

giudizio di verosimiglianza era quello in merito alla chiara visibilità e

riconoscibilità di un eventuale accumulo di mc 2'500 di materiale di

demolizione depositato sul fondo (perizia p. 3), rispettivamente quello secondo

cui il poco materiale di demolizione parzialmente riscontrato nella particella

sarebbe stato interrato durante precedenti edificazioni. Per il resto, in

questa sede l’attrice non pretende invece che quella sua valutazione, teorica,

fosse inattendibile e non potesse essere generalizzata a tutto il fondo.

11.2.2.2

Quanto

ai testimoni da lei indicati, non è vero che gli stessi avevano riferito che il

fondo era interamente interessato da materiale di scarto, inidoneo al

riutilizzo: se __________ ha effettivamente riferito che il materiale di scavo

era di una qualità inidonea al riutilizzo siccome in gran parte proveniente da

una demolizione, __________ ha al contrario dichiarato che non gli sembrava che

lo stesso fosse composto da materiale di scarto o altro materiale completamente

inutilizzabile rispettivamente di aver sempre visto scavare materiale normale e

che non gli risultava che ci fosse materiale di demolizione in quello scavato. La

versione di __________ è del resto stata smentita, oltre che dalla perizia

giudiziaria (di cui si è detto e ancora si dirà più oltre, cfr. consid. 11.2.2.1

e 11.2.3.1-2), da una serie di risultanze di causa: in primo luogo da __________,

il quale aveva dichiarato di non aver mai visto, pur essendo quotidianamente

sul cantiere, che nel materiale scavato ci fosse anche materiale di

demolizione, osservando che si trattava di una morena; in seguito

dall’indicazione nella bozza di liquidazione (doc. N), allestita dalla stessa

attrice, secondo cui il supplemento preteso per il materiale contenente

demolizione (pos. NP 5.1) era semmai limitato ad un quantitativo di mc 200; dal

fatto che in replica (p. 4) l’attrice ha confermato la scoperta e lo sgombero

proprio di un quantitativo di mc 200; e ancora dalla deposizione di __________,

dipendente del consorzio __________, la quale ha riferito che nel periodo dal

1° marzo al 19 aprile 2004 l’attrice aveva ordinato buoni della discarica per

soli mc 600 di materiale da demolizione.

11.2.3

Con

riferimento al calcolo vero e proprio del bonifico, la convenuta rimprovera al

Pretore di averlo quantificato sulla base di complessivi mc 1'824.58 di

materiale, dopo aver dedotto dal quantitativo totale scavato e rimosso (mc

2’537.46) il primo metro di profondità contenente residui organici e dunque non

“pulito” (pari a 616.85 mc) e in seguito un ulteriore 5% (pari a mc 96.03) per

la presenza di frammenti di demolizione accertati dai sondaggi effettuati. Essa

ritiene al contrario che il bonifico doveva essere effettuato su tutto il

materiale scavato e rimosso (mc 2’537.46) considerato riutilizzabile dal perito,

o almeno su gran parte dello stesso (mc 1'920.43) ossia con la deduzione del

primo metro di profondità ma senza l’ulteriore riduzione del 5%.

11.2.3.1

richiesta di calcolare il bonifico sull’intero materiale scavato e rimosso è

chiaramente infondata. Già si è detto in precedenza (consid. 11.2.1) che per la

questione non era determinante sapere se, come affermato dal perito per altro

con riferimento solo a gran parte della particella in questione, quel materiale

avrebbe potuto essere riutilizzato (perizia p. 8 in fondo). Tanto basta per respingere la censura. In ogni caso la deduzione per il primo metro di

profondità contenente residui organici e dunque non “pulito” (pari a 616.85

mc), in merito alla quale la convenuta, venendo meno al suo obbligo di

motivazione (art. 311 CPC), nemmeno si era confrontata in questa sede, era del

tutto giustificata, siccome il perito aveva confermato che la caratterizzazione

geologica generale della particella, che per l’appunto avrebbe fatto presagire

la presenza di sabbie e limi probabilmente ricchi in materia organica ed

eventuale humus nel primo metro (perizia p. 5), era proprio quella attesa

(perizia p. 7).

11.2.3.2

L’altra

richiesta di non considerare l’ulteriore riduzione del 5% può invece essere

accolta. La convenuta ha in effetti ragione laddove rileva che il perito, pur

avendo indicato la presenza nel sondaggio di frammenti di demolizione in

ragione di meno del 5% del materiale scavato, aveva poi aggiunto che non era

realistico estendere i risultati del sondaggio all’intera superficie della

particella siccome i materiali di scarto allora ritrovati erano a suo dire

dovuti a depositi locali concentrati sul perimetro della parcella lungo le

strade (perizia p. 8). In tali circostanze, vista l’indubbia valenza della

prova peritale, cui il giudice può far astrazione solo per motivi stringenti,

ossia se contro di essa depongono fatti o prove incontrovertibili che tolgono

fondamento alle tesi ivi sostenute (Cocchi/Trezzini,

op. cit., m. 4 ad art. 253), in concreto non dimostrati, l’assunto del giudice

di prime cure secondo cui quella valutazione del perito non sarebbe stata sufficientemente

provata e si giustificherebbe così una riduzione del 5% non può essere

condiviso. Oltretutto, il perito nemmeno aveva indicato che le demolizioni

riscontrate ammontavano al 5% del materiale scavato, ma piuttosto che esse

erano inferiori a quella percentuale (perizia p. 7 e 8), senza averne però

indicato la corretta entità, il che pure esclude che possa essere confermata

l’ulteriore riduzione operata in prima sede.

11.2.3.3

definitiva, non avendo l’attrice indicato altri argomenti di fatto o di diritto

tali da eventualmente modificare il calcolo pretorile o quello proposto dalla

convenuta, il bonifico a favore di quest’ultima, da calcolarsi sui mc 1'920.43

di materiale indicati dalla convenuta, può così essere quantificato in fr.

19'204.30.

11.2.4

merito alla tassa di discarica per il materiale di scavo (pos. 5), il Pretore

ha ritenuto che la stessa doveva essere rimborsata all’attrice solo per la

differenza tra i quantitativi effettivamente scavati e rimossi e quelli bonificabili

ai sensi della pos. 4.

11.2.4.1

proposito la convenuta censura dapprima l’assunto pretorile secondo cui tutti i

mc 2’537.46 di materiale rimosso e scavato sarebbero stati gettati in discarica

e non sarebbero stati riutilizzati. La censura è solo in parte fondata. La

stessa attrice, facendo riferimento al doc. M (e con ciò al doc. L) da lei

versato agli atti e alla deposizione di __________, ha in effetti ammesso sia

in sede conclusionale (p. 8) sia in questa sede (appello p. 9) che in discarica

erano stati portati solo mc 2'373 di materiale. La correttezza di questa cifra

è altresì stata confermata da __________, la quale aveva personalmente

allestito quei documenti sulla base dei dati messi a sua disposizione dai

camionisti dell’attrice.

11.2.4.2

Oltre a

ciò, la convenuta ritiene in ogni caso che nulla di quanto era stato rimosso e

scavato doveva essere depositato in discarica e ciò per il fatto che essa,

qualora fosse stata informata dalla controparte in merito alla non

utilizzazione di quel materiale, avrebbe provveduto a reimpiegarlo

personalmente presso altri cantieri, risparmiando con ciò la tassa. La censura

è infondata. In base agli accordi contrattuali, l’attrice era in effetti

legittimata ad esporre alla controparte la tassa di discarica per il materiale

di scavo (e meglio per complessivi fr. 19'500.-). Stando così le cose, se la

convenuta avesse effettivamente voluto evitarne il pagamento siccome era

comunque in grado di depositarlo altrove, avrebbe dovuto farlo precisare già nell’accordo,

ciò che però non ha fatto.

11.2.4.3

Ritenuto

dunque che i quantitativi bonificabili erano mc 1'920.43 a fronte dei mc 2'373 complessivamente portati in discarica, e non avendo per il resto l’attrice

contestato in questa sede che la posizione in questione dovesse essere

calcolata proprio nella differenza tra quei due dati come indicato dal Pretore,

a lei devono in definitiva essere attribuiti a titolo di tassa di deposito fr. 6'788.55

(mc 452.57 x fr. 15.-).

11.3

L’attrice

censura in seguito il giudizio con cui il Pretore non ha riconosciuto a suo

favore il supplemento di fr. 750.- per lo scavo in prossimità dei muri di

sostegno e delle strade incluso i sondaggi (pos. NP 2.1), rilevando in

applicazione dell’art. 373 cpv. 2 CO che quella posizione, non contenuta nella

“conferma prezzi”, sarebbe stata sin dall’inizio prevedibile e avrebbe con ciò

dovuto essere inserita a suo tempo nel doc. 4. La censura è infondata. È in

effetti incontestabile che l’estensione dell’opera in tale misura avrebbe potuto

essere prevista già in occasione del sopralluogo che aveva preceduto

l’allestimento dell’offerta. Contrariamente a quanto ritenuto nel gravame, non

è poi vero che __________ avrebbe dichiarato che la necessità di eseguire lo

scavo particolareggiato verso la proprietà confinante si sarebbe presentata

solo nel corso dei lavori. E neppure risulta che la stessa si sia presentata a

seguito della maggior estensione dello scavo rispetto a quanto previsto

nell’offerta.

11.4

L’attrice

censura infine il mancato riconoscimento a suo favore del supplemento della

tassa di discarica, di fr. 2’200.-, per il materiale contenente demolizione (pos.

NP 5.1), disattesa dal Pretore siccome non era stato provato il pagamento di

quell’importo, impregiudicato il fatto che l’attrice aveva comunque inteso

vincolarsi per un prezzo di fr. 15.- al mc, senza distinzione per tipologia di

materiale, pur avendo preso in considerazione l’esistenza di possibili scarti

di demolizione. La censura è ancora una volta infondata. Quand’anche si volesse

ammettere che __________ aveva confermato il pagamento del supplemento in

questione, resta in effetti il fatto che, come rilevato dal giudice di prime

cure e per altro nemmeno censurato in questa sede dall’attrice, la fatturazione

di quel supplemento, non contenuta nella “conferma prezzi”, non era affatto imprevedibile

ai sensi dell’art. 373 cpv. 2 CO, tanto è vero che al momento dell’allestimento

dell’offerta (doc. 4) già era stata presa in considerazione l’eventualità che

venisse poi alla luce del materiale di demolizione (pos. 4), senza che

l’attrice avesse allora ritenuto di proporre eventuali tasse di discarica

differenziate a dipendenza del diverso materiale scavato.

12.

Alla

luce di quanto precede, la petizione deve essere accolta limitatamente alla

somma di fr. 9'132.55 (fr. 1'080.- per la rimozione di mc 240 di terra con

deposito in cantiere [pos. 1], fr. 9'642.36 per lo scavo generale di mc

2’537.46 con carico [pos. 2], fr. 38'061.95 per il trasporto di mc

2’537.46 di materiale di scavo misura in compatto [pos. 3] e fr. 6'788.55 a titolo di tassa di discarica per mc 452.57 di materiale di scavo [pos. 5], dedotto il

bonifico di fr. 19'204.30 per i mc 1'920.43 di materiale alluvionale [pos. 4], per complessivi fr. 39'132.55, (fr. 2'763.99 IVA inclusa), da cui

doveva essere ancora tolto l’acconto di fr. 30'000.- già corrisposto) oltre agli

interessi al 5%, la cui data di decorrenza non è stata contestata, ed agli accessori.

13.

L’appello

principale deve pertanto essere respinto nella misura in cui è ricevibile,

mentre l’appello incidentale può essere parzialmente accolto nel senso di una lieve

riduzione delle pretese riconosciute a favore della controparte.

Gli oneri

processuali e le ripetibili di entrambe le sedi, calcolati sulla base di un

valore litigioso di fr. 66'620.75, seguono la rispettiva soccombenza delle

parti (art. 106 CPC).

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 106 CPC e la LTG

decide I. L’appello 17 maggio 2011 di AP 1 è respinto nella misura in cui è

ricevibile.

II. Gli oneri processuali della procedura d’appello di complessivi fr.

2’500.- sono a carico dell’appellante, che rifonderà alla controparte fr. 3’000.-

per ripetibili.

III. L’appello

incidentale 1° luglio 2011 di AO 1 è parzialmente accolto. Di conseguenza

la decisione 31 marzo 2011 della Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud,

invariati gli altri dispositivi, è così riformata:

1.1

AO 1 è condannata a pagare

a AP 1 fr. 9'132.55 oltre interessi al 5% dal 22 luglio 2004.

1.2

Limitatamente

all’importo di fr. 9'132.55 oltre interessi al 5% a far data dal 22 luglio 2004

è rigettata in via definitiva l’opposizione interposta al PE n. __________

dell’UEF di Mendrisio.

2.

tassa di giustizia, in fr. 5’000.-, le spese e le spese esecutive, da

anticipare come di rito, restano a carico dell’attrice in ragione di 6/7 e per

1/7 vengono poste a carico della convenuta. L’attrice rifonderà alla convenuta

fr. 5'000.- a titolo di ripetibili.

IV. Gli oneri processuali della procedura d’appello incidentale di

complessivi fr. 700.- sono a carico dell’appellante incidentale per 2/3 e per 1/3

sono a carico della controparte, a cui l’appellante incidentale rifonderà fr. 500.-

per ripetibili.

V. Notificazione:

Comunicazione

alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il

vicecancelliere

Rimedi

giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario con un valore

litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al

Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del

testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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