12.2011.96

Provvedimento cautelare - sequestro di certificati azionari - revoca della nomina di un nuovo amministratore - diritto di ritenzione

21 ottobre 2011Italiano19 min

Source ti.ch

Fatti

A. In data 10 febbraio 2006 l’avv. AP

1 depositava presso l’avv. AO 2, in veste di notaio, una busta contenente un

certificato azionario di 100 azioni, ossia l’intero capitale sociale di S__________,

__________. La depositante incaricava il notaio di riconsegnare solo a lei la

busta finché rimanga amministratrice unica della società; in caso di suo

decesso o decadenza dalla predetta carica la busta andava invece riconsegnata

al rappresentante del trust di diritto inglese denominato L__________, quale

proprietario esclusivo riconosciuto delle azioni, rispettivamente all’avv. __________

e/o all’avv. __________ di __________ (doc. A: rogito 10 febbraio 2006 n. 604

del notaio AO 2, doc. C: estratto RC S__________).

In data 15 maggio 2006 l’avv. AP 1 depositava sempre presso l’avv. AO 2 una

busta contenente un certificato azionario di 100 azioni di Y__________, __________,

anche in questo caso corrispondente all’intero capitale sociale. Le condizioni

del deposito erano identiche a quelle del precedente istromento, con l’unica

differenza che il trust di riferimento proprietario delle azioni era denominato

Y__________ (doc. B: rogito 15 maggio 2006 n. 613 del notaio AO 2; doc.

D estratto RC Y______________

B. L’avv.

__________, quale protector di Y__________, comunicava il 22 dicembre 2010

all’avv. __________ e all’avv. __________ la necessità di addivenire alla

nomina di un nuovo trustee a seguito di vicissitudini che non occorre qui

riassumere (doc. E3; doc. 7.2 del convenuto avv. __________). Il 23 dicembre

2010 l’avv. __________ veniva così nominato quale nuovo trustee di Y__________

(doc. 8.2 del convenuto avv. __________).

Sempre il giorno 23 dicembre 2010 è avvenuta una modifica in seno a L________,

pure con la nomina quale nuovo trustee dell’avv. __________ (doc. 8 del

convenuto avv. __________).

Ancora il medesimo giorno, con due scritti separati, l’avv. __________

comunicava all’avv. __________ che le azioni di Y__________ e S__________,

presso di lui depositate, rimanevano bloccate a sua disposizione sino al 31

gennaio 2011, allo scopo di poter svolgere l’assemblea generale straordinaria

delle rispettive società (doc. 9 e 9.1 del convenuto avv. __________).

C. In

data 3 gennaio 2011 si sono svolte le assemblee generali straordinarie di S__________

e Y__________, presiedute dall’avv. __________ e alla presenza dell’avv. N__________

a rappresentare tutte le azioni costituenti il capitale azionario. In quella

sede è stata decisa la revoca dell’amministratrice unica avv. __________,

assente in quanto non convocata, e la designazione in sua vece di S__________

(doc. 1 e 2 del convenuto S__________). Le modifiche sono state comunicate al

RC il 3 gennaio 2011 e risultano attualmente iscritte (doc. 3 e 4 del convenuto

S__________; doc. 1 e 2 del convenuto __________; doc. C e D).

In data 21 gennaio 2011 l’avv. __________, su incarico dell’avv. __________,

ritirava presso l’avv. __________ i certificati azionari di S__________ e Y__________

(doc. 3, 3.1, 4, 4.1 del convenuto avv. __________).

D. Con

istanza 11 febbraio 2011 alla Pretura di Lugano l’avv. __________ ha chiesto in

via supercautelare inaudita parte e dopo contraddittorio di sequestrare i

certificati azionari di S__________ e Y__________, di far ordine all’avv. __________

e/o al portatore di non alienare o trasferire a terzi i certificati azionari in

suo possesso e di depositarli presso la Pretura e di non convocare, rispettivamente

tenere assemblee delle predette società, di ordinare al RC di Lugano di

procedere all’immediato blocco del registro e di dichiarare nulle, ovvero annullate

le modifiche iscritte nel medesimo registro in data 24 gennaio 2011 relative alla

nomina del nuovo amministratore unico di S__________ e Y__________ e

ripristinare lo stato anteriore. In paritempo trasmetteva in originale il

certificato azionario di N__________ per essere depositato presso la Pretura.

L’istante faceva riferimento a un complesso intreccio di società che traeva

origine dalla costituzione dei trusts B__________, L__________ e Y__________,

per giungere alla nomina del nuovo trustee per tutti e tre gli istituti nella

persona dell’avv. __________ in data 3 gennaio 2011, carica che a suo dire, in

virtù degli atti costitutivi, e meglio del fatto che era il disponente

(settlor), non potrebbe ricoprire. L’istante considerava illecito, anche dal

profilo penale, l’agire dell’avv. __________ che, spossessandosi dei

certificati azionari in violazione dell’atto di deposito, aveva permesso la

modifica dell’amministratore unico in seno a S__________ e Y__________,

modifica che sarebbe di conseguenza nulla e da cancellare nel Registro di

commercio.

L’istante paventava quindi che tramite il nuovo amministratore delle società

l’avv. __________ possa procedere ad atti di disposizione non nell’interesse

dei beneficiari dei trusts.

L’avv__________ informava della sottrazione dei contratti costitutivi dei

trusts in originale e riteneva responsabile tale __________ P__________ o

l’avv. __________ F__________ ed esprimeva il timore che il primo possa mettere

in atto una serie di azioni con il tentativo di sabotaggio non solo della

documentazione delle società facenti capo ai trusts ma anche del suo operato di

amministratrice unica in generale, con l’obbiettivo di renderla responsabile di

qualche azione od omissione costruita ad arte.

Ciò premesso, riservato altresì il diritto di ritenzione per le proprie

spettanze dal 1° dicembre 2010, riteneva indispensabile da un lato il sequestro

dei certificati azionari di S__________ e Y__________, da depositarsi presso la

Pretura, d’altro lato il blocco del RC per inibire l’agire dell’amministratore

unico illegittimamente nominato.

E. In

data 16 febbraio 2011 il Pretore ha avantutto disgiunto la domanda di deposito

e la domanda cautelare, ha ritenuto la richiesta supercautelare non

sufficientemente liquida per una pronuncia inaudita parte ed ha assegnato un

termine alle parti convenute per le rispettive osservazioni.

Nelle sue

osservazioni l’avv. __________ ha avantutto precisato di essersi spossessato

dei certificati azionari dopo l’iscrizione nel RC della modifica di

amministratore unico in seno a S__________ e Y__________ I__________, quindi

nel rispetto degli atti di deposito (suoi rogiti n. 604 e 613). La domanda di

sequestro, in quanto rivolta nei suoi confronti sarebbe pertanto priva di

oggetto. Non essendo azionista delle menzionate società e non avendo

partecipato alla modifica della composizione del consiglio di amministrazione

non avrebbe neppure legittimazione passiva nella vertenza. L’avv. __________ ha

quindi contestato la legittimazione attiva dell’istante ritenendola priva di

veste per ottenere le misure auspicate. L’istanza sarebbe comunque da

respingere difettando i presupposti del pregiudizio irreparabile e

dell’urgenza.

AO 1 nelle sue osservazioni ha sostanzialmente rimproverato all’istante di non

confrontarsi con i requisiti posti dalla legge per l’ottenimento di misure

cautelari e di non aver indicato quale dovrebbe essere il tema di un’eventuale

procedura di merito. Ha precisato di non detenere i certificati azionari di S__________

e Y__________, di modo che non potrebbe comunque dar seguito alle richieste

dell’istante, la quale non avrebbe peraltro alcun titolo per agire nei suoi

confronti.

F. Con

decisione 3 maggio 2011 il Pretore ha respinto l’istanza. La richiesta di

annullamento delle modifiche iscritte a RC relative alla nomina del nuovo amministratore

unico delle due società e di ripristinare la situazione anteriore è stata

considerata inammissibile, una situazione definitiva dovendo formare oggetto di

una causa di merito. Il primo giudice ha quindi rilevato come l’istante non

avesse reso verosimile da un lato che la nomina dell’avv. __________ quale

nuovo trustee di L__________ e Y__________ fosse invalida e d’altro lato che la

nomina del nuovo amministratore unico di S__________ e Y__________ fosse

viziata, posto che nulla vietava al notaio __________ di rilasciare una

dichiarazione di blocco delle azioni dal momento che i rispettivi trusts erano

proprietari esclusivi delle stesse. La tesi dell’istante si scontrerebbe poi

con il diritto inalienabile dell’azionista di nominare, rispettivamente

revocare l’amministratore della propria SA. L’esercizio del diritto di

ritenzione fatto valere dall’istante si scontrerebbe poi con l’assenza del

requisito del possesso dei certificati azionari. Il Pretore ha altresì rilevato

che l’istanza non risultava fondata su buon diritto anche per il fatto

l’istante non era azionista delle due società in questione e i convenuti non

erano a loro volta in possesso dei certificati azionari.

G. Con

atto di appello 16 maggio 2011 l’avv. AP 1 ha chiesto l’annullamento della decisione del Pretore e di ordinare il sequestro dei certificati azionari, il blocco

del RC nonché della nomina del nuovo amministratore unico di S__________ e Y__________

con contestuale divieto a quest’ultimo di disporre dei diritti societari.

L’appellante sostiene che l’avv. __________ ha violato i suoi obblighi

contenuti negli atti di deposito dal momento che il certificato di blocco

sarebbe giuridicamente equipollente alla distrazione fisica. Le assemblee

societarie si sarebbero così tenute sulla base di documenti sottratti

illecitamente ciò che avrebbe dovuto condurre il Pretore ad accogliere

l’istanza o perlomeno a indire un’udienza di discussione. L’appellante ritiene

che il primo giudice ha negato a torto il suo diritto di ritenzione nella

misura in cui ella ha unicamente delegato il possesso derivato al notaio __________

secondo l’istituto del costituto possessorio mantenendo il diritto di pegno. Evidenzia

come non sia stata convocata alle assemblee delle società, ciò che comporta una

violazione dell’art. 702a CO. Per concludere, ritiene che il Pretore l’ha

privata della possibilità di meglio sostanziare le sue richieste, non

convocando le parti a un’udienza.

L’avv. __________ ha presentato osservazioni in data 17 giugno 2011 chiedendo

di respingere l’appello con argomenti di cui si dirà, per quanto necessario,

nei considerandi di diritto.

S__________

non ha invece presentato osservazioni.

e considerato

Considerandi

1.

giudice ordina i necessari provvedimenti cautelari quando l’istante rende

verosimile che un suo diritto è leso o minacciato di esserlo e la lesione è

tale da arrecargli un pregiudizio difficilmente riparabile (art. 261 cpv. 1

CPC). La verosimiglianza è il concetto essenziale della procedura cautelare e

comprende tutti gli aspetti sia di fatto che di diritto (Zürcher, DIKE-Komm-ZPO,

Brunner/Gasser/Schwander (Hrsg.), Art. 261 N. 2). Il provvedimento cautelare

può consistere in qualsivoglia disposizione giudiziale atta a evitare il

pregiudizio incombente (art. 262 CPC). I provvedimenti cautelari sono adottati

in procedura sommaria (art. 248 lett. d CPC). Le decisioni di prima istanza in

materia di provvedimenti cautelari sono appellabili (art. 308 cpv. 1 lett. b

CPC). Nel caso in cui alla misura richiesta può essere attribuito un valore

patrimoniale, questo dev’essere superiore ai fr. 10'000.- (art. 308 cpv. 2

CPC). Il termine per l’appello è di 10 giorni (art. 314 cpv. 1 CPC).

L’autorità di appello esamina con pieno potere cognitivo sia il fatto che il

diritto (Reetz/Theiler in

Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 308 N. 33; Blickenstorfer, DIKE-Komm-ZPO,

Brunner/Gasser/Schwander (Hrsg.), Art. 308 N. 19) con particolare attenzione

alla verifica del criterio della verosimiglianza di cui all’art. 261 CPC (Trezzini, CPC Comm., art. 308, pag.

1354).

2.

Posto

che l’istante ha chiesto, tra l’altro, il sequestro dei certificati azionari di

S__________ e Y__________, che hanno entrambe un capitale azionario di fr.

100'000.- (doc. C e D), la decisione del Pretore è chiaramente appellabile, come

peraltro indicato al punto 3 del dispositivo della stessa.

L’appello, interposto nel termine di 10 giorni, risulta pertanto ricevibile in

ordine.

3.

L’appellante

rimprovera al Pretore di non aver indetto un’udienza nel corso della quale

avrebbe potuto sostanziare le proprie ragioni con particolare riferimento

all’illegittimità della posizione dell’avv. __________ in seno ai trusts nonché

al possesso dei certificati azionari da parte dei convenuti.

Il diritto di essere sentito è garantito nell’ambito di una domanda

supercautelare dall’art. 265 cpv. 2 CPC, nell’ambito della domanda cautelare dall’art.

253.

CPC. Il primo disposto citato si configura come lex specialis rispetto al

secondo (Huber in

Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger, ZPO Komm., Art. 265, N. 2; Gasser/Rickli, ZPO Kurzkommentar, Art.

265, N. 3).

Il Pretore ha optato per la richiesta di osservazioni scritte alle controparti,

rinunciando a citare le parti a un’udienza. Ha in seguito assegnato all’istante

un termine per un’eventuale replica non concedendo in seguito una proroga dello

stesso, in considerazione della natura della procedura e del tempo già

trascorso. Il Pretore ha quindi deciso in base agli atti rinunciando a tenere

un’udienza in applicazione dell’art. 256 cpv. 1 CPC.

Nella scelta tra le due opzioni (osservazioni scritte, rispettivamente orali

nel corso di un’udienza) al primo giudice compete un ampio potere di

apprezzamento (Zürcher, DIKE-Komm-ZPO,

Brunner/Gasser/ Schwander (Hrsg.), Art. 265, N. 11). Nel presente caso non

sussistono elementi per censurare la scelta del Pretore, a maggior ragione se

si considera che ha concesso all’istante la possibilità di presentare una

replica. Se ella non ha colto questa opportunità per sovraccarico di lavoro,

non ne può certo derivare una critica al giudice.

4.

fronte della tesi del Pretore secondo cui nulla ostava a rilasciare una

dichiarazione di blocco delle azioni al trustee (doc. 9 e 9.1 del convenuto

avv. __________), in sede di appello l’istante ha opposto che tale

dichiarazione è giuridicamente equipollente a una distrazione fisica e che le

assemblee societarie si sono pertanto svolte sulla base di documenti

illecitamente sottratti. Ora, nella misura in cui gli atti di deposito

contengono disposizioni concernenti le condizioni di riconsegna di una busta

contenente un certificato azionario (doc. A e B), non si comprende per quale

motivo, nell’ambito di un esame fondato sulla verosimiglianza, la dichiarazione

di blocco delle azioni costituisca una violazione contrattuale e peraltro

l’istante, al di là di una semplice affermazione, non fornisce in merito alcun

argomento concreto. In verità, in difetto di elementi contrari, che non

emergono dagli atti, la dichiarazione di blocco può essere considerata un

dovere di carattere accessorio del depositario nei confronti dell’azionista ai

fini dell’esercizio dei suoi diritti. La censura ricorsuale dev’essere pertanto

respinta.

5.

L’appellante

ripropone quindi la tesi dell’illegittimità della nomina dell’avv. __________

quale trustee in seno a L__________ e Y__________. Il primo giudice aveva ritenuto

non dimostrata la contrarietà tra le figure di disponente e di trustee.

Occorre rilevare che l’istante non ha saputo indicare, né in prima sede né con

l’appello, in che misura la nomina del nuovo trustee sarebbe contraria all’atto

costitutivo (doc. E2, E3), rispettivamente alla legge regolatrice del trust,

ossia il diritto del Regno Unito. Carente di motivazione, l’appello, su questo

punto risulta irricevibile (art. 310 cpv. 1 CPC; II CCA 26 agosto 2011, inc. n.

12.2011

6.

Con

lo scopo di bloccare la nomina del nuovo amministratore unico delle società,

l’appellante invoca l’art. 702a CO, secondo il quale i membri del consiglio di

amministrazione hanno diritto di partecipare all’assemblea generale. Tale diritto

si scontra però con quello dei proprietari di tutte le azioni di tenere

un’assemblea generale anche senza osservare le formalità prescritte per la

convocazione, di trattare tutti gli argomenti di spettanza dell’assemblea e

deliberare su di essi, previsto dall’art. 701 CO. Il conflitto tra questi due

diritti non può essere risolto nel ristretto ambito di un giudizio su una

misura cautelare (sul tema v.: Dubs/Truffer,

Basler Kommentar, OR II, 3ª ed., art. 701 N. 1; Peter/Cavadini, Commentaire Romand, CO II, art. 701 N. 4), con

l’aggiunta che l’appellante non si è confrontata con la problematica di modo

che, nuovamente, l’appello risulta irricevibile per carenza di motivazione.

7.

Posto

che l’appellante contesta la legittimità della sua sostituzione con AO 1 nella

funzione di amministratore unico è doveroso considerare che l’azione di

contestazione delle deliberazioni dell’assemblea generale dev’essere diretta

contro la società (art. 706 cpv. 1 CO): ne deriva che anche la domanda

cautelare andava proposta nei confronti di S__________ e Y__________. Ne segue

che l’avv. __________ e AO 1 non hanno veste di parte, perlomeno nella misura

in cui è postulato il blocco della nomina del nuovo amministratore.

Occorre aggiungere che l’appellante, a prescindere dalla parvenza di buon

fondamento della richiesta di tutela giurisdizionale di merito, non ha reso

verosimile quale rischio di pregiudizio sia per lei incombente e difficilmente

riparabile. Su questo aspetto l’appello è addirittura silente. A titolo

abbondanziale si può nondimeno osservare quanto segue.

Nell’istanza 11 febbraio 2011 l’avv. AP 1 aveva paventato che l’avv. __________

possa procedere tramite il nuovo amministratore unico ad atti di disposizione

pregiudizievoli per i beneficiari dei trusts (pag. 7 in alto). Occorre rilevare che si tratta di timori dell’istante, privi di riscontri oggettivi, ma

soprattutto ella dimentica che può chiedere la protezione anticipata per

difendersi dalla lesione incombente di un suo diritto, ma non di diritti di

terzi (Trezzini, CPC Comm, art.

261, pag. 1151).

Sempre nell’istanza citata l’avv. AP 1 faceva valere che tale __________ P__________

metterebbe in atto una serie di azioni con il chiaro tentativo di sabotaggio

non solo della documentazione di pertinenza delle società ma anche del suo

operato di amministratrice unica in generale, con l’obbiettivo di renderla

responsabile di qualche azione od omissione costruita ad arte (pag. 6 in alto). Anche in questo caso l’istante si è limitata a esporre dei suoi timori, senza fornire

elementi atti a sostanziarli, neppure sotto il profilo della verosimiglianza.

L’appellante non ha poi nemmeno preteso che l’avv. __________ e AO 1

partecipino alle azioni da lei temute, per cui essi non avrebbero anche in

questo caso la veste di convenuti.

8.

L’istante

ha fatto valere il diritto di ritenzione per le proprie prestazioni dal 1°

dicembre 2010 fino al momento della presentazione dell’istanza. Il Pretore ha

considerato che questo argomento non consentiva l’adozione dei provvedimenti

cautelari richiesti dato che il diritto di ritenzione presuppone che colui che

se ne prevale sia ancora in possesso dell’oggetto ritenuto, presupposto che in

concreto appunto non si verificava. In sede di appello l’istante si limita a

sostenere di aver unicamente delegato il possesso derivato della cosa secondo

l’istituto del costituto possessorio mantenendo il diritto di pegno.

Sennonché l’appellante non spiega in base a quali accordi tra le parti il

possesso dei certificati azionari sarebbe regolato nella forma del costituto

possessorio (sul tema v. Steinauer,

Les droits réels, Tome I, 4ª ed., ni. 281 seg.; Stark, Berner Kommentar, 2001, N. 44 seg. ad art. 924 CC).

Gli atti di causa non evidenziano peraltro alcun indizio in tal senso.

In realtà il depositario, in quanto titolare di un diritto personale, è per

definizione un possessore derivato, mentre il deponente un possessore

originario, anche nel caso in cui non è proprietario (Tercier/Favre, Les contrats spéciaux, 4. ed., N. 6596 a pag. 998, N. 6644 a pag. 1005; Steinauer, op.

cit., n. 218, 219 a pag. 95, N. 220 a pag. 96). Ora, nella misura in cui

l’istante ha fatto valere un diritto di ritenzione giova rilevare, come

rettamente indicato dal primo giudice, che il creditore deve avere il possesso

effettivo, come risulta peraltro dal testo dell’art. 895 CC (Steinauer, op. cit., Tome III, N. 3136 a pag. 356). Ciò posto, la pretesa dell’appellante, la quale non poteva appunto vantare il

possesso effettivo, dev’essere respinta, senza necessità di esaminare se sono

date le altre condizioni per l’esercizio del diritto di ritenzione.

9.

In virtù di quanto precede l’appello, nella misura in cui è

ricevibile, dev’essere respinto e la decisione impugnata confermata. Gli oneri

processuali seguono la soccombenza dell’appellante. Al convenuto AO 1, che non

ha presentato osservazioni all’appello, non si assegnano ripetibili. All’avv. __________,

che ha presentato osservazioni contestando puntualmente le tesi

dell’appellante, che sono state integralmente respinte, si giustifica di assegnare

un’indennità per ripetibili.

Il valore litigioso determinante giusta l’art. 74 cpv. 1 lett. b LTF per

stabilire i rimedi giuridici esperibili contro il presente giudizio sul piano

federale, è stabilito in fr. 200'000.-, pari alla somma dell’ammontare dei

certificati azionari di cui era chiesto il sequestro.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati la Legge sulla tariffa giudiziaria e il Regolamento sulla tariffa

per i casi di patrocinio d’ufficio e di assistenza giudiziaria e per la

fissazione delle ripetibili,

decide: I. L’appello 16 maggio

2011 dell’avv. __________ è respinto.

II. Le spese processuali

del presente giudizio, in fr. 600.-- già anticipati dall’appellante, restano a

suo carico con l’obbligo di rifondere all’avv. AO 2 fr. 500.- a titolo di

ripetibili.

III. Intimazione:

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 1

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il

vicecancelliere

Rimedi

giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario con un valore

litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al

Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del

testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF). Qualora non

sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini

ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La

parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con

un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una

sola e medesima istanza (art. 119 LTF). Contro le decisioni in materia di

misure cautelari il ricorrente può far valere soltanto la violazione di diritti

costituzionali (art. 98 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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