12.2012.118

Garanzia - fideiussione - assunzione cumulativa del debito - interpretazione

26 novembre 2012Italiano19 min

Source ti.ch

Fatti

A. Con contratto di locazione dell’11 aprile

2002 (doc. D) AP 1 ha locato a RE 1 tutto il piano terra della part. n. __________

e cinque posteggi esterni a scopo commerciale amministrativo, con inizio della

locazione per il 1° febbraio 2003 e con un canone di locazione annuo complessivo

di fr. 114'000.-, corrispondenti a fr. 9'500.- mensili oltre a un acconto di

fr. 700.- mensili per le spese accessorie. Questo contratto è stato integrato

dall’addendum di cui al doc. E, avente per oggetto in sostanza l’esecuzione da

parte del locatore di un impianto di trattamento dell’aria e una modifica delle

scadenze di pagamento della locazione fino al mese di luglio 2004 compreso. Il 23 luglio 2005 le parti hanno sottoscritto un ulteriore contratto

(doc. D) avente per oggetto la locazione di parcheggi esterni per una pigione

di fr. 560.- mensili.

B. Il

18 ottobre 2006 AP 1 e __________ hanno sottoscritto una convenzione (doc. F)

mediante la quale la conduttrice si è riconosciuta debitrice dell’importo

complessivo di fr. 51'612.- per canoni di locazione, acconti e conguaglio spese

accessorie non pagati sino al 31 luglio 2006 e il locatore le ha concesso una

dilazione di pagamento. In tale convenzione AO 1, amministratore unico della

conduttrice, e M__________, direttore della stessa, hanno garantito

personalmente l’adempimento da parte di __________ delle obbligazioni assunte

nella convenzione.

C. Con

scritto 24 novembre 2008 (doc. 4) AP 1 ha sollecitato alla conduttrice il pagamento di fr. 48'870.88 per gli arretrati sino al 31 luglio 2006 e di fr.

85’161.70 per canoni di locazione, acconti e conguaglio spese accessorie non

pagati a decorrere dal 1° agosto 2006, fissandole ai sensi dell’art. 257d CO un

termine di 30 giorni per il pagamento e avvertendola che scaduto

infruttuosamente questo termine, il rapporto di locazione sarebbe stato

disdetto. Il 16 dicembre 2008 AP 1 e __________ SA hanno sottoscritto una nuova

convenzione (doc. C) mediante la quale, per quanto di rilevanza nella

fattispecie:

- il

locatore ha rinunciato al credito maturato nei confronti della conduttrice per

canoni di locazione, spese accessorie e relativi conguagli non pagati fino al

mese di novembre 2008 per complessivi fr. 134'032.58;

- il

locatore ha rinunciato alla pretesa nei confronti di AO 1 e di M__________ per

complessivi fr. 48'870.88 a dipendenza della convenzione di data 18 ottobre

2006;

-AO

1 e M__________ hanno garantito personalmente l’adempimento da parte della

conduttrice delle obbligazioni da essa assunte con la convenzione, il contratto

di locazione dell’11 aprile 2002 e l’Addendum del 20 marzo 2003, impegnandosi

ciascuno singolarmente a garantire e versare in solido l’importo corrispondente

ad eventuali debiti della conduttrice nei confronti del locatore;

- AO

1 e __________ R__________ effettueranno il pagamento a prima richiesta non

appena AP 1 avrà loro comunicato per iscritto che le prestazioni promesse non

sono state fornite.

Nella

convenzione le parti hanno stabilito che la garanzia personale fornita

costituisce una promessa della prestazione di un terzo ai sensi dell’art. 111

CO ed è pertanto da intendersi indipendente, irrevocabile e incondizionata.

D. Il 14 ottobre 2009 il locatore ha

notificato alla conduttrice la disdetta del contratto di locazione per mora,

rivendicando il pagamento di fr. 212'783.- e preavvisando che in caso di

inadempienza avrebbe avviato la procedura d’incasso anche nei confronti dei

garanti per l’importo di fr. 127'622.03 (doc. 2 e 2a). Con PE n. __________ del

24/25 novembre 2009 dell’UE di Lugano (doc. H) il locatore ha escusso AO 1 per

fr. 127'622.05 oltre interessi al 5% dal 14 ottobre 2009, indicando quale

titolo di credito “garanzia sulle pigioni e spese accessorie arretrate relative

al contratto di locazione 11.04.02 per i locali commerciali siti nello stabile

di cui alla part. __________”. Avendo l’escusso interposto opposizione, il 23

agosto 2010, il locatore ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura del

Distretto di Lugano. Con pronunciato 20 dicembre 2010 il Pretore di Lugano ha

parzialmente accolto l’istanza, rigettando l’opposizione limitatamente a fr.

21'091.15 oltre accessori (doc. B).

E. Con

petizione 10 gennaio 2011 AO 1 ha chiesto il disconoscimento del debito di fr.

21'091.15 per il quale il Pretore ha rigettato in via provvisoria l’opposizione

al PE n. __________ dell'UE di Lugano. L’escusso afferma che la convenzione del

16 dicembre 2008 sarebbe affetta da nullità assoluta. La garanzia prestata

dall’attore non sarebbe una promessa della prestazione di un terzo ai sensi

dell’art. 111 CO. Infatti dalla terminologia utilizzata nel doc. C (“pagamento

a prima richiesta”, “senza fare valer alcuna eccezione”) sarebbe evidente

che lo scopo perseguito fosse quello della prestazione di una fideiussione.

Nella

fattispecie potrebbe senz’altro anche essere esclusa l’ipotesi di assunzione

cumulativa di debito poiché sarebbe palese che l’attore, che non ha mai

gestito, sebbene amministratore unico, la RE 1 e nella quale non ha alcun

interesse, non avesse un interesse proprio all’esecuzione del contratto né ne

traesse beneficio.

convenzione doc. C non integrerebbe la promessa della prestazione di un terzo

(art. 111 CO), poiché chi garantisce in questo modo assumerebbe un’obbligazione

indipendente che potrebbe esistere anche se il terzo non risultasse debitore

oppure il suo impegno fosse nullo. In concreto l’attore avrebbe avuto

unicamente la volontà di prestare una garanzia accessoria senza diventare

debitore principale. Avendo assunto un’obbligazione accessoria a quella della

debitrice principale, l’impegno dell’attore sarebbe in realtà una fideiussione.

Necessitando l’atto di fideiussione di una persona fisica per un importo

superiore a fr. 2'000.- la forma pubblica (CO 493), la convenzione di cui al

doc. C sarebbe nulla.

F. Con

osservazioni e domanda riconvenzionale del 23 febbraio 2011 il convenuto si è

opposto alla petizione, chiedendo in via riconvenzionale la condanna di AO 1 a corrispondergli l’ulteriore importo di fr. 8.300.-. Il convenuto argomenta che non esisterebbero

ragionevoli dubbi nel classificare l’impegno dell’attore quale garanzia ai

sensi dell’art. 111 CO, atteso che l’indipendenza dell’obbligo dell’attore

sarebbe esplicitata a chiare lettere nella convenzione. A ogni buon conto

neppure l’accessorietà potrebbe far deporre la qualifica della relazione

giuridica in favore della fideiussione. Infatti come nella fideiussione chi

promette ad altri la prestazione di un terzo può assumere un’obbligazione

dipendente dal rapporto di base ossia accessoria. Il convenuto evidenzia che

anche se l’attore di fatto non ha mai gestito la società, ciò non sarebbe di

alcuna rilevanza. A mente del convenuto e attore riconvenzionale al saldo netto

riconosciuto dal giudice del rigetto di fr. 21'091.15 (ossia fr. 46'091.15

dedotti fr. 25'000.- nel frattempo rimborsati), andrebbe aggiunta la pigione

maturata e le spese accessorie per l’ultimo mese di locazione (novembre 2009)

di fr. 8'300.-, che non sarebbe stata fatta valere in via esecutiva.

G. Con

la risposta alla domanda riconvenzionale 6 aprile 2011 l’attore si è opposto

alla riconvenzionale del convenuto, riproponendo le argomentazioni espresse con

la petizione, ossia la nullità assoluta ai sensi dell’art. 11 CO della

convenzione di cui al doc. C. All’udienza preliminare e nelle rispettive

conclusioni le parti si sono confermate nelle loro precedenti allegazioni

scritte.

H. Con

sentenza 31 maggio 2012 il Pretore aggiunto del Distretto di Lugano ha accolto

la petizione, accertando l'inesistenza del debito di fr. 21'091.15 di cui

all'esecuzione n. __________ dell’UE di Lugano, e ha respinto l’azione

riconvenzionale. Il Pretore aggiunto ha argomentato che per l’art. 111 CO il

garante assume con il proprio impegno un’obbligazione principale che implica il

pagamento al garantito di un importo a titolo di risarcimento del pregiudizio

qualora il terzo non adempia la prestazione promessa: il garante assicurerebbe

un risultato indipendente dall’obbligo del terzo. La fideiussione sarebbe il

contratto con il quale una persona si impegna verso il creditore a garantire il

pagamento del debito assunto dal debitore principale. A differenza della

promessa della prestazione di un terzo, l’obbligazione del fideiussore avrebbe

carattere accessorio rispetto all’obbligazione del debitore principale, dalla

quale essa dipende. Nel caso di ripresa cumulativa di debito l’obbligazione

dell’assuntore sarebbe un impegno proprio, indipendente, che si aggiunge a quello

del debitore: l’assuntore si obbligherebbe come un debitore e non per il

debitore. La distinzione tra fideiussione e ripresa cumulativa del debito

riposerebbe principalmente sul fatto che colui che riprende il debito ha di

principio un interesse immediato e materiale, proprio e riconoscibile dalla

parte garantita, alla conclusione dell’affare tra il debitore principale ed il

creditore, traendo direttamente vantaggio dalla controprestazione del

creditore.

primo giudice ha tratto il convincimento che la convenzione sub doc. C sia

stata redatta dal convenuto e meglio dal di lui consulente legale e che sarebbe

altamente improbabile che l’attore abbia riconosciuto la portata del tenore

letterale dell’impegno sottoscritto. Il fatto che nella clausola di garanzia

sia stata inserita la definizione di “promessa della prestazione di un terzo

ai sensi dell’art. 111 CO” non consentirebbe di trarre alcun automatismo a

riguardo del tipo di garanzia pattuita, non risultando l’attore persona avvezza

all’utilizzo della terminologia giuridica. L’impegno assunto dall’attore

rispetto alla prestazione della conduttrice non presenterebbe quella

prerogativa di indipendenza propria dell’art. 111 CO, bensì mostrerebbe le

caratteristiche di un impegno accessorio ancorato all’obbligazione principale

non eseguita. A mente del Pretore aggiunto sarebbe riconoscibile che l’attore

non intendesse impegnarsi anche per il caso in cui l’obbligazione della società

fosse nulla. La sua intenzione sarebbe stata quella di garantire la solvibilità

della conduttrice per l’eventualità di canoni scoperti, considerato anche che

la sua obbligazione corrisponderebbe esattamente a quella della conduttrice e

che egli non avrebbe alcun interesse personale, distinto da quello del debitore

principale, alla stipulazione dell’atto. Infatti l’attore avrebbe ricoperto

solo formalmente la carica di amministratore unico senza esercitare alcuna

ingerenza nella gestione dell’attività societaria e senza percepire alcuna

controprestazione. Per questi motivi l’impegno dell’attore, conclude il Pretore

aggiunto, deve essere identificato quale fideiussione e pertanto nullo per

vizio di forma.

I. Con l’appello il convenuto postula la riforma della sentenza

pretorile nel senso di respingere la petizione, rigettando in via definitiva

l’opposizione interposta al PE n. __________, e di accogliere la domanda

riconvenzionale. L’appellante argomenta che dalle tavole processuali non

apparirebbe che la garanzia prestata dall’appellato fosse dipendente da

un’eventuale insolvibilità della conduttrice. Al contrario l’appellato avrebbe

garantito personalmente e a prima richiesta l’adempimento contrattuale assunto

dalla società. Tale impegno s’identificherebbe fedelmente con la definizione

che la letteratura giuridica dà della promessa di prestazione di un terzo,

atteso che il criterio di accessorietà di cui si è avvalso il primo giudice non

risulterebbe decisivo per la qualifica della tipologia di garanzia. L’appellante

contesta il fatto che una ripresa cumulativa di debito debba essere scartata

perché l’attore non avrebbe interesse diretto nella fattispecie. Infatti,

sebbene l’appellato non svolgesse alcun ruolo diretto in seno alla società conduttrice,

egli quale amministratore unico era comunque esposto alla responsabilità di

organo ai sensi dell’art. 754 CO.

L. Con osservazioni all’appello l’attore postula la reiezione del

gravame, con motivazioni che, se del caso, saranno riprese in seguito.

e considerato

diritto:

1. Nella

fattispecie si tratta di esaminare la qualifica giuridica da attribuire

all'impegno assunto dall’attore nella clausola di cui al n. 5 del doc. C:

mentre quest’ultimo ritiene che si tratti di una fideiussione, nulla per vizio

di forma (art. 493 cpv. 2 CO), il convenuto propende per la tesi di una garanzia

indipendente ai sensi dell’art. 111 CO o, eventualmente, per un’assunzione

cumulativa di debito.

Considerandi

2.

dottrina e la giurisprudenza hanno da tempo riconosciuto la difficoltà nello

stabilire se una determinata pattuizione costituisca una fideiussione, una

garanzia o un’assunzione cumulativa di debito (II CCA, sentenza inc. n.

12.2004.200

del 25 agosto 2005 pubbl. in: NRCP 2006 pag. 361; II CCA, sentenza

inc. n. 12.96.110 del 3 dicembre 1996), ritenuto che il criterio di distinzione

essenziale tra i tre istituti giuridici risiede nel carattere accessorio della

prima, ma non invece delle altre due, per raffronto all'obbligazione del

debitore principale, fermo restando che la terza, diversamente dalla seconda,

presuppone la volontà del garante di riprendere l’impegno altrui e di diventare

a sua volta debitore principale e non solo quella di assicurare l’impegno di

quest’ultimo (SJ 2000 I 305 consid. 1a).

3.

base ai criteri abituali d'interpretazione, il contenuto di un determinato

accordo viene stabilito in primo luogo mediante l'interpretazione soggettiva,

ovvero sulla base della vera e concorde volontà dei contraenti (art. 18 cpv. 1

CO; DTF 123 III 35 consid. 3b; NRCP 2004 p. 254). Solamente quando non esistono

accertamenti di fatto sulla reale concordanza della loro volontà

rispettivamente se il giudice constata che una parte non ha compreso la volontà

dell'altra, la loro presunta volontà viene accertata con un'interpretazione

oggettiva/normativa, interpretando cioè le dichiarazioni secondo il principio

dell'affidamento, ovvero secondo il senso che ogni contraente poteva e doveva

ragionevolmente attribuire alle dichiarazioni di volontà dell'altro nella

situazione concreta (DTF 123 III 165 consid. 3a, 121 III 118 consid. 4b/aa;

NRCP 2004 p. 254; RtiD I-2004 N. 33c; II CCA, sentenza inc. n. 12.2005.144 del

24.

febbraio 2006, pubbl. in: NRCP 2006 pag. 194.). Nell’interpretazione oggettiva il tenore della clausola controversa

assume un rango prioritario. Tuttavia, non va dimenticato che anche qualora

tale tenore possa sembrare a prima vista chiaro, il giudice non può limitarsi

alla lettera, bensì deve interpretarlo alla luce del contratto nel suo insieme,

dello scopo conseguito dalle parti e sulla scorta di tutte le altre circostanze

che lasciano intendere che il tenore della clausola non corrisponda alla reale

volontà delle parti. In particolare, ciò vale qualora la clausola sia stata

redatta in una lingua straniera all’obbligato. Diversamente, qualora si sia in presenza di persone d’affari con conoscenze specifiche si può,

secondo le circostanze, prediligere l’interpretazione

sulla base del solo tenore della clausola (DTF 129 III

702.

consid. 2.4.1).

4.

Nella

fattispecie l’istruttoria non ha permesso di stabilire quale fosse la reale e

concorde volontà delle parti allorché l’attore ha fornito la garanzia in

parola. Anche la testimonianza di M__________ non ha potuto essere di ausilio

al riguardo. La teste ha infatti riferito - in base a quanto riferitole dal

marito __________ - della volontà dell’attore e del di lei marito, che pure

aveva sottoscritto l’impegno di cui al doc. C, di garantire la solvibilità della

società conduttrice per l’eventualità di canoni scoperti, sperando comunque che

la società potesse estinguere gli scoperti e quindi di non dover intervenire

direttamente. La teste però, come da lei ammesso, non ha presenziato alla firma

del doc. C e neppure ha partecipato alle trattative che hanno portato alla

sottoscrizione di questo documento. Per questo motivo quindi ella non ha potuto

riferire in prima persona su quale fosse stata la volontà del locatore e

segnatamente se la stessa corrispondesse a quella dell’attore. Per questo

motivo quindi, in concreto, bisogna ricorrere all’interpretazione in base al

principio dell’affidamento.

5.

Innanzitutto in

mancanza di prove in tal senso non si può dire che l’attore abbia conoscenze

specifiche sulla distinzione giuridica tra garanzia ai sensi dell’art. 111 CO,

assunzione cumulativa di debito e fideiussione. Nel contratto di cui al

doc. C è indicato che l’attore e M__________ “garantiscono

personalmente l’adempimento da parte di __________ delle obbligazioni da essa

assunte con la convenzione e relativi contratto di locazione dell’11 aprile

2002.

e l’Addendum del 20 marzo 2003”, impegnandosi “ciascuno singolarmente a

garantire e versare in solido l’importo corrispondente ad eventuali debiti

della __________ nei confronti di AP 1” e a effettuare il pagamento “non appena AP 1

avrà loro comunicato per iscritto che le prestazioni promesse non sono state

fornite”. Risulta quindi chiaro dal contratto che le parti non hanno

voluto pattuire un’assunzione cumulativa di debito, che avrebbe invece permesso

al creditore di perseguire direttamente e personalmente l’attore senza dover

prima far capo alla conduttrice __________ (DTF 129 III 702 consid. 2.1). L’assunzione cumulativa di debito può essere esclusa anche perché

non appare che l’attore avesse un interesse proprio all’esecuzione del

contratto né ne traesse beneficio (Engel,

Traité des obligations en droit suisse, 2a ed., pag. 904; Merz, Traité de droit privé suisse, VI

I, pag. 85). Come è emerso dall’istruttoria infatti egli non era socio o

finanziatore della conduttrice e ricopriva solo formalmente la carica di

amministratore unico - che aveva assunto solo per fare un favore ai parenti

della coniuge - senza esercitare alcuna ingerenza nella gestione dell’attività

societaria e senza percepire alcuna controprestazione. Inoltre, sebbene la

società conduttrice sia stata dichiarata fallita il 9 marzo 2010, non risulta

dagli atti che contro l’attore sia stata promossa un’azione di responsabilità ai

sensi dell’art. 754 CO, per cui anche per questo motivo può essere escluso

l’interesse proprio all’esecuzione del contratto da parte dell’attore.

6.

Nemmeno

può essere tenuta in conto la promessa della prestazione di un terzo dell’art.

111.

CO, nella sua accezione di esecuzione di un obbligo di un terzo verso il

garantito (DTF 113 II 434 consid. 2), poiché chi garantisce in questo modo

assume un’obbligazione indipendente che può esistere anche se il terzo non

risulta debitore oppure il suo impegno è nullo. Inoltre, l’attore non si è

impegnato a risarcire un eventuale danno in caso di mancato adempimento da

parte della società debitrice, ma ha promesso l'adempimento stesso, cosicché

l'impegno da lui assunto è del tutto identico a quello della debitrice (DTF 125

III 305 consid. 2b, 113 II 434 consid. 3b; Honsell/Vogt/Wiegand, Kommentar zum

schweizerischen Privatrecht, OR I, 3a ed. Basilea

2003, n. 24 e 32 ad art. 111 CO). Anche in questo caso non appare nessun

interesse personale dell’attore ad impegnarsi nel modo menzionato e l’impegno

inoltre è contestuale al contratto principale. Quest’ultima considerazione, con

l’aggiunta che l’obbligo di garanzia corrisponde esattamente a quello della

debitrice principale ed è definito interamente con riferimento a quel

contratto, tanto è vero che l’attore ha sottoscritto lo stesso testo e quindi è

intervenuto nello stesso e non ha assunto un obbligo diretto, porta indizi a

favore della fideiussione (DTF 113 II 434 consid. 3b e 3c), che

va privilegiata, per costante dottrina e giurisprudenza, quand’anche dovessero

esservi dei dubbi in merito alla qualificazione giuridica da attribuire

all’impegno sottoscritto dall’attore (Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches

Obligationenrecht, AT, Band II, 7a ed. 1998, n. 4082; DTF 66 II 28, 81 II 525; ZR

1962.

p. 131).

7.

Dovendosi così

ammettere, nella garanzia prestata dall’attore, l’esistenza di una

fideiussione, si arriva alla stessa conclusione del Pretore ed alla reiezione

dell’appello poiché quando il fideiussore è una persona fisica l’impegno

relativo richiede, per essere valido, l’atto pubblico (art. 493 cpv. 2 CO) che,

in concreto, pacificamente non esiste.

8.

Da quanto

precede discende che l’appello deve essere respinto. Le spese processuali

seguono la soccombenza dell’appellante, che rifonderà a controparte un’adeguata

indennità per ripetibili. Nella commisurazione delle spese giudiziarie si tiene

conto di un valore di fr. 29'391.15 (art. 94 cpv. 2 CPC).

Per i quali motivi,

richiamati la LTG e il Regolamento sulle

ripetibili

decide: 1. L’appello

2.

luglio 2012 di AP 1 è respinto.

2.

spese processuali di complessivi fr. 1’000.- sono poste a carico

dell’appellante, con l’obbligo di versare alla controparte fr. 1’400.- per

ripetibili di appello.

3.

Notificazione:

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia

civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla

notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Nelle

cause a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il valore litigioso

ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di

locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi. Per valori inferiori il ricorso è

ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza

fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art.

74.

cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile

proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale

(art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un

ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare

entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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