12.2012.125

Assunzione di prova peritale a titolo cautelare e istanza provvisionale per blocco di deposito in denaro

16 aprile 2013Italiano19 min

Source ti.ch

Fatti

A. Il 21 ottobre 2009 i coniugi AP 1 e AP 2 hanno acquistato da AO 1

l’unità PPP __________ (appartamento) e una quota di comproprietà di 2/11

dell’unità PPP __________ (garage) del fondo base __________ al prezzo

complessivo di fr. 1'300'000.- quando l’immobile era ancora in costruzione. In

un secondo momento gli acquirenti hanno ordinato l’esecuzione di opere

supplementari (doc. G, pag. 1 in fine). Nel settembre 2010 essi hanno preso

possesso dell’appartamento e il 25 novembre seguente venditrice e compratori hanno

sottoscritto un verbale di consegna in contradditorio con la lista dei difetti

riscontrati (doc. E). Il 21 febbraio 2011 le parti contrattuali e la società __________, di cui AP 2 è azionista e direttore con diritto

di firma individuale, hanno sottoscritto una convenzione, in modifica del

contratto di compravendita, che prevedeva il deposito di due somme di denaro

(fr. 5'000.- e fr. 70'000.-) presso il notaio avv. __________ per garantire

l’eliminazione di difetti dell’immobile, da liberarsi a determinate condizioni,

vale a dire l’importo di fr. 5'000.- “non appena i difetti sanabili saranno

eliminati secondo quanto sarà accertato e dichiarato dall’arch. __________”

(punto 1 doc. G) e quello di fr. 70'000.- dopo 3 mesi dal rilascio della

dichiarazione dell’impresa generale Consorzio __________ e della Direzione dei

lavori arch. __________ attestante la conclusione dei lavori alle parti comuni

o “in alternativa dopo presentazione della dichiarazione di tacitazione degli

artigiani che hanno eseguito tali lavori” (punto 2 doc. G).

B. Con

istanza 18 maggio 2012, i coniugi acquirenti si sono

rivolti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3, per ottenere

l’assunzione a titolo cautelare ai sensi dell’art. 158 CPC di una perizia

intesa ad accertare l’entità dei difetti da essi lamentati, le cause degli

stessi e il minor valore dell’opera e, a titolo di provvedimento cautelare, il

blocco degli averi depositati presso il notaio __________. All’udienza di

discussione la parte convenuta si è opposta al provvedimento cautelare e si è

rimessa al giudizio del Pretore per quel che concerne l’assunzione della prova

peritale. Con decisione 22 giugno 2012 il Pretore ha respinto sia la domanda di

blocco degli averi depositati presso il notaio sia la domanda di assunzione

cautelare della prova peritale.

C. Contro

tale decisione sono insorti con appello 5 luglio 2012 gli istanti, i quali

hanno postulato la concessione al gravame dell’effetto sospensivo in deroga

all’art. 315 cpv. 4 CPC e l’adozione a titolo di provvedimento supercautelare e

cautelare dell’ordine al notaio __________ di bloccare i noti depositi di fr.

5'000.- e di fr. 70'000.-. La presidente della Camera ha respinto il 19 luglio

2012 la domanda di effetto sospensivo. La Camera ha respinto il 24 luglio 2012

la domanda di misure provvisionali per la procedura di appello. Invitata a

esprimersi sull’appello, la convenuta ha proposto di

respingere l’appello e confermare la decisione pretorile 22 giugno 2012.

e considerato

Considerandi

1.

decisione impugnata è una decisione finale, emanata in una procedura

indipendente con cui è stata respinta una richiesta di assunzione di prove a

titolo cautelare ai sensi dell’art. 158 CPC (DTF 138 III 76 consid. 1.2 pag.

79; DTF 138 III 46 consid. 1.1 pag. 46). Nelle

controversie patrimoniali con valore di almeno fr. 10'000.- la decisione del

Pretore è impugnabile mediante appello (art. 308 cpv. 2 CPC) e a tale esigenza

non sfuggono le decisioni prese in procedura sommaria (art. 314 CPC) come

l’assunzione di prove a titolo cautelare cui si applicano le disposizioni

sull’emanazione dei provvedimenti cautelari (art. 158 cpv. 2 CPC e art. 261

segg. CPC). Secondo gli accertamenti del primo giudice il valore litigioso

supera in ogni caso la soglia di fr. 10'000.-. Si può quindi procedere

all’esame dell’appello.

2.

Pretore ha statuito sulle due distinte domande degli istanti (assunzione di

prova peritale a titolo cautelare e misure provvisionali relative al blocco dei

due importi di fr. 5'000.- e fr. 70'000.- depositati presso il notaio) con

un’unica decisione e un unico procedimento. Per quel che concerne le misure

provvisionali, il primo giudice ha accertato che le condizioni previste

nell’accordo 21 febbraio 2011 per la liberazione degli importi di fr. 5'000.- e

di fr. 70'000.- in favore della venditrice (doc. G) erano state adempiute, per cui

non vi era motivo di bloccare tali depositi presso il notaio. In ogni caso,

prosegue il Pretore, il blocco equivarrebbe a un sequestro camuffato e non

sarebbe quindi possibile. Sulla domanda di assumere la prova peritale a titolo

cautelare, prima ancora della pendenza di una causa di merito, il Pretore ha osservato

che al momento della consegna dell’appartamento le parti avevano allestito una

lista dei difetti, la cui eliminazione avevano stimato dovesse costare circa

fr. 5'000.- (doc. E). Ora, quasi nessuno di quei difetti figura, secondo il

primo giudice, nella particolareggiata consulenza di parte fatta allestire

dagli acquirenti (doc. O). Il consulente di parte, per contro, ha elencato

difetti o mancanze relativi a crepe (opere non ancora collaudate), a parti

comuni dell’immobile per le quali gli istanti non hanno legittimazione attiva a

procedere in garanzia dei difetti o a opere fatte eseguire direttamente dagli

istanti ed esulanti dal contratto tra le parti. Inoltre, prosegue il Pretore,

una prova peritale a titolo cautelare non si giustifica, poiché l’esistenza dei

difetti è accertata e il tema a sapere chi ne risponde esula da una prova

peritale a titolo cautelare.

Sull’istanza

di prova a titolo cautelare

3.

sensi dell’art. 158 CPC il giudice procede all’assunzione di prove a titolo

cautelare qualora la legge autorizzi una parte a richiederla (art. 158 cpv. 1

lett. a CPC) oppure la parte istante renda verosimile che i mezzi di prova

siano esposti a pericolo o che sussista un interesse degno di protezione (art.

158.

cpv. 1 lett. b CPC). Nell’ambito del contratto

d’appalto, in seguito alla consegna dell’opera, ciascuna delle parti ha il diritto

di chiedere a sue spese la verifica dell’opera a mezzo di periti e la

dichiarazione di collaudo (art. 367 cpv. 2 CPC). Nella fattispecie, gli istanti

in prima sede non si sono avvalsi tempestivamente di tale facoltà. Non sono

quindi date le condizioni poste all’art. 158 cpv. 1 lett. a CPC e occorre

verificare se gli acquirenti possono prevalersi delle altre condizioni

richieste per l’assunzione di una prova a titolo cautelare, vale a dire

l’esposizione a pericolo della prova medesima o l’interesse degno di protezione

(art. 158 cpv. 1 lett. b CPC).

3.1

Giusta l’art. 158 cpv. 1 lett. b CPC il giudice può tra l’altro

procedere all’assunzione di prove a titolo cautelare qualora la parte istante

renda verosimile che sussista un interesse degno di protezione. L’assunzione di

prove a titolo cautelare può in tal caso servire a valutare le probabilità di

vincere la causa o di riuscire a fornire determinate prove, allo scopo di

evitare azioni o impugnazioni prive di possibilità di successo in modo da

limitare rispettivamente semplificare futuri processi (cfr. Messaggio concernente il Codice di diritto processuale civile

svizzero del 28 giugno 2006, in: FF 2006 p. 6687; Trezzini, Commentario CPC, p. 759 seg.; Fellmann, in: Sutter-Somm / Hasenböhler / Leuenberger, ZPO Kommentar, n.

17.

ad art. 158). L’interesse degno di protezione deve essere rivolto

all’assunzione anticipata di una o più prove (M.

Schweizer, Vorsorgliche

Beweisabnahme nach schweizerischer Zivilprozessordnung, in: ZZZ 2010 p. 8

seg.). Al sussistere di un tale interesse non possono essere poste esigenze

troppo elevate (Fellmann, op.

cit., n. 19 ad art. 158; Livschitz / Schmid, Sie wollen klagen – Ihr Gegner hat die Beweise, in: AJP

2011, p. 742 seg.; M. Schweizer, op. cit., p. 10).

3.2

L’istituto

dell’art. 158 cpv. 1 lett. b CPC non è applicabile ogni qualvolta la parte che

intende avviare una causa non sia in possesso di tutti gli elementi per

chiarire il caso di specie, mentre dei terzi o la controparte lo sono; degno di

protezione deve invece essere il tentativo di chiarire anticipatamente le

possibilità di buon esito di un procedimento giudiziario mediante la verifica

della possibilità di disporre delle prove (Gasser / Rickli,

ZPO Kurzkommentar, n. 4 ad art. 158). L’istante dovrà in definitiva rendere

verosimile, fornendo debita allegazione e

specificazione, che un litigio di merito è

incombente, che i fatti sui quali ha richiesto i mezzi

di prova siano utili e pertinenti, ossia che la misura d’istruzione reclamata

sia suscettibile di migliorare la sua situazione processuale in un eventuale

futuro processo, e che la fattispecie sulla

quale intende costruire la procedura giudiziale di merito è tale da renderne

particolarmente incerto l’esito, mentre tale incertezza può essere chiarita

grazie all’assunzione anticipata delle prove ai sensi della norma (Trezzini, op. cit., p. 760 seg.; II CCA 28

ottobre 2011 inc. n. 12.2011.115).

4.

Gli appellanti rimproverano al Pretore di aver negato a torto

l’assunzione della prova peritale a titolo cautelare. Essi sostengono che la

prova cautelare da loro richiesta deve permettere di definire l’oggetto del

futuro contenzioso tra le parti, per determinare quali siano i difetti

rientranti nella garanzia a carico della venditrice, stante la divergenza di

opinioni al riguardo tra le parti contrattuali. Ribadiscono inoltre che le

cosiddette opere supplementari erano oggetto del contratto tra le parti, come

esplicitamente previsto dal doc. G, che i difetti nel giardino si riferiscono a

una parte a loro assegnata in uso esclusivo, e che la perizia cautelare deve

chiarire la nozione stessa di difetto. Già da tali argomentazioni emerge con

chiarezza che le divergenze tra le parti sull’estensione della garanzia per

difetti della venditrice si riferiscono non tanto all’esistenza delle varie

manchevolezze indicate in modo particolareggiato nel rapporto di constatazione

“appartamento 1” allestito dall’arch. __________ il 24 aprile 2012 (doc. O),

quanto piuttosto a sapere se queste configurino difetti per i quali è

responsabile la venditrice. La risposta a tale quesito rientra nell’esclusiva

competenza del giudice chiamato a statuire in una causa di merito e non può

essere oggetto di una perizia tecnica. Nella

fattispecie gli acquirenti sono già in possesso di una consulenza di parte che

elenca in modo particolareggiato tutti i difetti e le mancanze di cui essi si

lamentano e per i quali intendono prevalersi della garanzia per i difetti. Non

si vede quindi quale sia la necessità di far eseguire in via cautelare una

perizia giudiziaria, né come la prova potrebbe migliorare la situazione

processuale degli appellanti in un eventuale futuro processo. Non vi è pertanto

in concreto un interesse degno di protezione all’assunzione prima dell’avvio

della causa di merito di una prova a titolo cautelare giusta l’art. 158 cpv. 1

lett. b seconda frase CPC. La decisione del Pretore al riguardo regge dunque

alle critiche e l’appello va respinto su questo punto senza che sia necessario

esaminare tutte le argomentazioni degli appellanti.

Sulle

misure provvisionali

5.

Con

l’istanza di assunzione della prova a titolo cautelare ai sensi dell’art. 158

CPC, gli acquirenti hanno presentato anche un’istanza in misure provvisionali

ai sensi dell’art. 261 e ss. CPC, per ottenere che fosse fatto ordine al notaio

avv. __________ di non liberare in favore della venditrice i due importi di fr.

5'000.- e di fr. 70'000.- depositati congiuntamente presso di lui in forza

dell’accordo 21 febbraio 2011 (doc. G). Essi rimproverano al Pretore di aver

“liquidato” la loro richiesta con “sconcertante facilità”, senza citare

dottrina e giurisprudenza sul divieto di sequestro camuffato. Gli acquirenti

ribadiscono di avere un’obbligazione reale nei confronti della convenuta,

consistente nel diritto alla sistemazione dei difetti riscontrati nelle due

unità di PPP (appartamento e garage), per la quale hanno fatto valere la richiesta

di blocco e faranno poi valere una richiesta di risarcimento direttamente

connessa con i beni acquistati. Gli appellanti rimproverano inoltre al Pretore

di non avere compreso che il vero problema consisteva nella posizione

dell’arch.__________, che aveva preso parte per il Consorzio committente dei

lavori, che si identifica nelle persone componenti la direzione della

convenuta.

6.

Giusta l’art. 261 cpv. 1 CPC il giudice ordina i necessari

provvedimenti cautelari quando l’istante rende verosimile che un suo diritto è

leso o minacciato di esserlo (lett. a) e la lesione è tale da arrecargli un

pregiudizio difficilmente riparabile (lett. b). La dottrina ne ha dedotto che

l’adozione di un provvedimento cautelare è subordinata all’esistenza dei

seguenti presupposti: la parvenza di buon fondamento della richiesta di tutela

giurisdizionale di merito, l’esistenza di una lesione o di una minaccia di

lesione del diritto dell’istante, il rischio di un pregiudizio difficilmente

riparabile, l’urgenza e la proporzionalità (Trezzini,

Commentario CPC, p. 1161 segg. II CCA 20 febbraio 2012 inc. n. 12.2011.221, 18

giugno 2012 inc. n. 12.2012.38). Il pregiudizio può essere di ogni natura,

anche meramente pecuniario (Sprecher in

Spühler/Tenchio/Infanger, Basler Kommentar ZPO, pag. 1240, n. 28 e seg. ad art.

261.

CPC), ma deve rivestire una certa importanza, come ad esempio il rischio di

una perdita finanziaria significativa, a causa del rischio d’insolvenza della

controparte (Trezzini in op. cit.,

pag. 1164 ad art. 261 CPC) e deve essere di difficile riparabilità o

irreparabile. È difficilmente riparabile in particolare il pregiudizio che

tocca diritti assoluti quali la personalità o la proprietà o quando sono in

gioco somme di denaro importanti e la solvibilità della convenuta è dubbia (Trezzini in op. cit., pag. 1165 ad art.

261.

CPC con riferimenti; Sprecher

in op. cit., pag. 1241, n. 34 ad art. 261 CPC). Infine il provvedimento

cautelare può essere ordinato soltanto se vi è urgenza della misura e se il

provvedimento richiesto è necessario, ovvero se è indispensabile per

raggiungere lo scopo ricercato (criterio della proporzionalità; Trezzini in op. cit. pag. 1166-1167 ad

art. 261 CPC; Sprecher in op.

cit., pag. 1243 e seg., n. 39 e seg. ad art. 261 CPC; Zürcher in op. cit., pag. 1512-1513, n. 8 e seg. ad art. 261

CPC). La verosimiglianza è il concetto essenziale della procedura cautelare e

comprende tutti gli elementi sia di fatto che di diritto (Zürcher in Brunner/Gasser/Schawander,

ZPO-Kommentar, Dike, Zurigo/San Gallo 2011, pag. 1511, n. 2, ad art. 261 CPC).

7.

Nella

fattispecie gli importi di fr. 5'000.- e di fr. 70'000.- depositati presso il

notaio avv. __________ e oggetto del presente contenzioso rientrano negli

accordi aggiuntivi al contratto di compravendita del 21 febbraio 2011 (doc. G).

L’importo di fr. 5'000.- è stato depositato “in garanzia dell’esecuzione dei

lavori volti a eliminare i piccoli difetti riscontrati nell’appartamento al

momento della consegna, secondo la lista allestita dall’arch. __________ quale

Direzione lavori, sottoscritta da entrambe le parti. Tale importo verrà

liberato a favore della AO 1 non appena i difetti sanabili saranno stati

eliminati, secondo quanto sarà accertato e dichiarato dall’arch. __________”

(doc. G, pag. 2, punto 1). L’importo di fr. 70'000.-, invece, è stato mantenuto

in deposito presso il notaio “in garanzia dei lavori ancora da eseguire sulle

parti comuni e nell’autorimessa. Questo importo è calcolato in base alla

quota-parte millesimale di comproprietà dell’appartamento e dell’autorimessa

sul costo dei lavori ancora da terminare. Tali lavori ammontano, secondo

valutazione dell’arch. __________, a fr. 500'000.-: la parte venditrice ritiene

il calcolo abbondanziale. La conclusione dei lavori alle parti comuni verrà

accertata e confermata mediante una dichiarazione dell’impresa generale

Consorzio __________ e della Direzione dei lavori arch. __________. Il suddetto

importo verrà liberato a favore della AO 1 dopo 3 mesi dal rilascio della

suddetta dichiarazione o, in alternativa, dopo presentazione della

dichiarazione di tacitazione degli artigiani che hanno eseguito tali lavori”

(doc. G, pag. 2-3, punto 2). Da tali accordi emerge con chiarezza che le parti

contraenti hanno subordinato la liberazione degli importi di complessivi fr.

75'000.- a ben precise condizioni. Il notaio deve liberare tali importi alla

venditrice se questa gli produce i documenti pattuiti, vale a dire la

dichiarazione dell’arch. __________ sull’eliminazione dei difetti di cui al

punto 1, rispettivamente la dichiarazione dell’impresa generale Consorzio __________

e dell’arch. __________ sulla conclusione dei lavori alle parti comuni per il

punto 2.

8.

Gli

appellanti affermano che l’arch. __________ si sarebbe schierato a favore della

venditrice invece di mantenere una posizione al disopra delle parti e

sostengono che egli avrebbe rilasciato dichiarazioni non veritiere (appello

pag. 8). In questa sede essi producono nuovi documenti dai quali risulterebbe

che vi sono ancora da eseguire tutta una serie di lavori nelle parti comuni e

adducono che manca l’abitabilità generale del condominio e che la PPP non è

ancora stata intavolata definitivamente. Se non che, a questo stadio della

procedura occorre solo stabilire se essi possono chiedere il blocco delle somme

depositate e impedire così il versamento del saldo del prezzo di compravendita

pattuito prevalendosi degli art. 261 e segg. CPC. La venditrice chiede il

pagamento di quanto le è dovuto in forza del contratto di compravendita

immobiliare (doc. B e G), sostenendo di aver adempiuto le condizioni previste

nei punti 1 e 2 dell’accordo 21 febbraio 2011 (cfr. doc. F). A tale richiesta

gli acquirenti ribattono che le dichiarazioni sono menzognere e rimproverano al

direttore dei lavori di essersi “schierato con la controparte”.

8.1

Per ottenere

il blocco del saldo del prezzo pattuito gli istanti dovevano rendere verosimile

l’esistenza di un loro diritto leso o minacciato di esserlo e tale da provocare

un pregiudizio difficilmente riparabile (anche solo economico), oltre

all’urgenza della misura provvisionale richiesta. Nell’istanza e in questa sede

gli acquirenti affermano che il blocco dei depositi si giustifica con il

rischio che la venditrice incassi il saldo del prezzo e rifiuti poi di

eliminare i difetti, rispettivamente di completare i lavori nelle parti comuni,

esponendo inoltre gli acquirenti al rischio di trovarsi gravata la comproprietà

da ipoteche legali degli artigiani ed imprenditori qualora la venditrice non

retribuisse questi ultimi. Sempre a detta degli appellanti, il rischio che la

controparte fallisca sarebbe tutt’altro che remoto. Se non che, essi non hanno

reso verosimile nessuna delle circostanze invocate. In particolare non emerge

in alcun modo dagli atti che il pagamento del saldo del prezzo pattuito per la

compravendita metterebbe in difficoltà economica gli appellanti, i quali hanno

già versato al notaio la somma complessiva di fr. 75'000.- qui in discussione.

Né è “tutt’altro che remota” l’ipotesi di un fallimento della venditrice, che

renderebbe difficilmente riparabile il pregiudizio economico temuto dagli

istanti. Gli atti sono del tutto silenti al riguardo e gli istanti non hanno

addotto alcunché a sostegno di tale loro generica affermazione.

8.2

Ma vi è di

più. La vertenza trae origine dalle divergenze sorte tra venditrice e

acquirenti di un immobile (riparazione dei difetti dell’opera compravenduta,

rispettivamente consegna dell’opera completa come pattuito contrattualmente) ed

è quindi di evidente natura obbligatoria e non reale. L’oggetto litigioso della

futura causa di merito, ampiamente evocata dalle parti sia davanti al Pretore

sia in questa sede, non è infatti la somma depositata presso il notaio, ma la

completazione dei lavori nelle parti comuni dell’immobile e l’eliminazione

degli asseriti difetti dell’unità condominiale acquistata dagli istanti. Il

blocco postulato dagli istanti non ha quindi lo scopo di mantenere inalterato

per la durata della causa l’oggetto litigioso, ma solo quello di garantire i

crediti pecuniari da loro vantati nei confronti della venditrice a titolo di

garanzia per i difetti (art. 205 CO, al quale rinvia l’art. 221 CO). Tanto

basta per dichiarare improponibile la domanda cautelare, intesa in realtà, come

correttamente osservato dal Pretore, a un sequestro camuffato, come tale

improponibile per legge (Hohl,

Procédure civile, tome II, 2a ed., n. 1748 pag. 320). A giusta

ragione quindi il giudice di prima istanza ha respinto le misure cautelari

postulate dagli istanti, e la sua decisione regge alla critica. L’appello va di

conseguenza respinto.

9.

spese processuali seguono la soccombenza degli appellanti (art. 106 cpv. 1

CPC), che rifonderanno inoltre un’equa indennità per ripetibili alla

controparte, commisurata al tipo di procedura e al valore litigioso di fr.

75'000.-.

Dispositivo

Per questi motivi,

visti per le spese la LTG e il Regolamento sulle ripetibili

decide:

1. L’appello 5 luglio 2012 di AP 1 e AP 2 è respinto.

2. Le spese processuali di complessivi fr. 1'000.- sono poste in solido

a carico degli appellanti, tenuti inoltre a rifondere all’appellata fr. 1'200.- per ripetibili della procedura di appello.

3. Notificazione:

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3

Per la seconda Camera civile del Tribunale

d’appello

La presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14 (art. 72 LTF),

entro 30 giorni dalla notificazione, con la limitazione dell’art. 98 LTF.

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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