Assunzione di prove a titolo cautelare - azione di rendiconto

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Numero d'incarto:

12.2012.138

Data decisione, Autorità:

19.11.2012, IICCA

Titolo:

Assunzione di prove a titolo cautelare - azione di rendiconto

BANCA

DISPOSIZIONI GENERALI

RENDICONTO

art. 400 CO

art. 158 cpv. 1 let. b CPC

Incarto n.

12.2012.138

Lugano

19 novembre

2012/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale

d'appello

composta dei giudici:

Epiney-Colombo, presidente,

Bozzini e Pellegrini

vicecancelliere:

Bettelini

sedente per statuire nella causa - inc. n. CA.2012.266

della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con istanza 28

giugno 2012 da

AP 1

AP 2

tutti rappr.

da RA 1

contro

AO 1

rappr. da RA 2

volta ad

ottenere l’assunzione in via cautelare ex art. 158 CPC dei testi S__________ __________,

__________, e G__________ __________, __________, domanda avversata dalla

convenuta che ha postulato la reiezione dell’istanza e che il Pretore con

decisione 25 luglio 2012 ha integralmente respinto;

appellanti

gli istanti con atto di appello 6 agosto 2012, con cui chiedono la riforma del

querelato giudizio nel senso di accogliere l’istanza e in subordine

l’annullamento della decisione impugnata con conseguente rinvio dell’incarto al

Pretore per una nuova pronuncia ai sensi dei considerandi, protestando spese e

ripetibili di entrambe le sedi;

mentre la

convenuta con osservazioni 20 settembre 2012 postula la reiezione del gravame

pure con protesta di spese e ripetibili;

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

ritenuto

in fatto e in diritto:

1. Con

l’istanza in rassegna AP 1, AP 3 e AP 2 hanno convenuto in giudizio innanzi

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, AO 1 al fine di ottenere

l’assunzione in via cautelare ex art. 158 CPC dei testi S__________ __________ e

G__________ __________. In estrema sintesi, essi hanno addotto che la defunta __________,

di cui erano eredi istituiti (cfr. doc. C e D), avrebbe a suo tempo concluso

con la banca un mandato non scritto - la cui esistenza era stata contestata

dalla controparte (cfr. doc. H, I e L) - volto alla costituzione della

fondazione di famiglia del __________ denominata __________ ed al controllo dei

conti intestati a quest’ultima, auspicando che i predetti S__________ __________

e G__________ __________, a loro dire intervenuti nell’occasione in qualità di

consulenti dell’istituto bancario (cfr. doc. F), avessero ad esprimersi in via

testimoniale sull’esistenza o meno di quel mandato, che se del caso avrebbe poi

fatto oggetto di un’azione di rendiconto ex art. 400 CO.

La

convenuta si è opposta all’istanza, rilevando da una parte che gli istanti non

disponevano dell’interesse degno di protezione per postulare l’assunzione cautelare

delle prove in questione, non avendo, in qualità di eredi non legittimari,

alcun diritto ad ottenere informazioni riguardo a conti intestati a terzi, ed

osservando dall’altra che l’accoglimento dell’istanza avrebbe avuto un

inammissibile effetto anticipatorio dell’azione di merito.

2. Con

la decisione qui impugnata il Pretore ha respinto l’istanza, caricando agli istanti

in solido gli oneri processuali di fr. 250.- e le ripetibili di fr. 1'000.-. Il

giudice di prime cure ha in sostanza escluso che gli istanti disponessero del

necessario interesse degno di protezione per poter far capo all’istituto

dell’art. 158 CPC, rilevando come l’azione di rendiconto ex art. 400 CO che

essi intendevano promuovere in futuro sarebbe stata destinata all’insuccesso,

essa non coprendo gli averi di cui la de cuius era soltanto la

beneficiaria economica e non titolare.

3. Con

l’appello che qui ci occupa gli istanti chiedono la riforma del querelato

giudizio nel senso di accogliere l’istanza e in via subordinata l’annullamento

della decisione impugnata con conseguente rinvio dell’incarto al Pretore per

una nuova pronuncia ai sensi dei considerandi. Essi rilevano che l’azione di

rendiconto funzionale alla loro istanza era in realtà quella, del tutto

ammissibile, relativa al mandato volto alla costituzione ed al controllo della

fondazione di famiglia __________. E aggiungono che, in presenza di un simile

mandato, essi avrebbero senz’altro potuto chiedere informazioni anche in merito

allo stato dei conti intestati a quella entità terza.

Delle

osservazioni (recte: risposta all’appello) con cui la convenuta postula

la reiezione del gravame si dirà, se e per quanto necessario, nei prossimi

considerandi.

4. Giusta

l’art. 158 cpv. 1 lett. b CPC il giudice può tra l’altro procedere

all’assunzione di prove a titolo cautelare qualora la parte istante renda

verosimile che sussista un interesse degno di protezione. L’assunzione di prove

a titolo cautelare può in tal caso servire a valutare le probabilità di vincere

la causa o di riuscire a fornire determinate prove, allo scopo di evitare

azioni o impugnazioni prive di possibilità di successo in modo da limitare

rispettivamente semplificare futuri processi (cfr. Messaggio concernente il

Codice di diritto processuale civile svizzero del 28 giugno 2006, in:

FF 2006 p. 6687; Trezzini,

Commentario CPC, p. 759 seg.; Fellmann,

in: Sutter-Somm / Hasenböhler / Leuenberger,

ZPO Kommentar, n. 17 ad art. 158). L’interesse degno di protezione deve essere

rivolto all’assunzione anticipata di una o più prove (Schweizer, Vorsorgliche Beweisabnahme nach schweizerischer

Zivilprozessordnung, in: ZZZ 2010 p. 8 seg.). Al sussistere di un tale

interesse non possono essere poste esigenze troppo elevate (Fellmann, op. cit., n. 19 ad art. 158;

Livschitz / Schmid, Sie wollen klagen - Ihr Gegner hat die Beweise, in: AJP

2011, p. 742 seg.; Schweizer,

op. cit., p. 10). L’istituto dell’art. 158 cpv.

1 lett. b CPC non è applicabile ogni qualvolta la parte che intende avviare una

causa non sia in possesso di tutti gli elementi per chiarire il caso di specie,

mentre dei terzi o la controparte lo sono; degno di protezione deve invece

essere il tentativo di chiarire anticipatamente le possibilità di buon esito di

un procedimento giudiziario mediante la verifica della possibilità di disporre

delle prove (Gasser / Rickli, ZPO Kurzkommentar, n. 4 ad art. 158). L’istante dovrà in

definitiva rendere verosimile, fornendo debita

allegazione e specificazione, che un litigio di

merito è incombente, che i fatti sui quali ha richiesto

Fatti

i mezzi di prova siano utili e pertinenti, ossia che la misura d’istruzione

reclamata sia suscettibile di migliorare la sua situazione processuale in un

eventuale futuro processo, e che la fattispecie

sulla quale intende costruire la procedura giudiziale di merito è tale da

renderne particolarmente incerto l’esito, mentre tale incertezza può essere

chiarita grazie all’assunzione anticipata delle prove ai sensi della norma (Trezzini, op. cit., p. 760 seg.; II CCA 28

ottobre 2011 inc. n. 12.2011.115, 24 febbraio 2012 inc. n. 12.2011.177).

5. Nella

fattispecie è indubbio che l’istanza di assunzione di prove cautelari in esame

sia funzionale al futuro inoltro di un’azione di rendiconto ex art. 400 CO

avente per oggetto il “mandato volto alla costituzione ed al controllo della

fondazione di famiglia __________” asseritamente concluso a suo tempo da __________

e la cui esistenza è contestata dalla convenuta.

5.1 Che gli

istanti, una volta confermata l’esistenza di quel mandato, possano, nella loro

qualità di eredi dell’asserita mandante (art. 588 CCIt), pretendere dalla

convenuta, asserita mandataria, il relativo rendiconto, parrebbe di per sé

scontato, tale diritto essendo espressamente previsto dalla legge (art. 400 CO;

cfr. pure DTF 136 III 461 consid. 4). Contrariamente a quanto implicitamente ritenuto

dal Pretore, non si vede dunque per quale motivo dovrebbe essere negata loro la

facoltà di assumere le prove in vista della richiesta di rendiconto sulla

“costituzione” e sul “controllo” della fondazione di famiglia, termini questi da

intendersi beninteso nella loro stretta accezione letterale.

5.2 Il

Pretore è in realtà partito dal presupposto che il mandato su cui gli istanti

intendevano prevalersi non si limitava ai soli aspetti stretti della “costituzione”

e del “controllo” della fondazione di famiglia, concludendo che, anche così

inteso, lo stesso non avrebbe in ogni caso permesso loro di ottenere le

informazioni auspicate sulla situazione dei conti della entità terza.

Ora, pur

potendosi dar atto al giudice di prime cure che, alla luce in particolare delle

richieste formulate dagli istanti nella fase preprocessuale (cfr. doc. G e I),

il senso da dare all’asserito mandato volto alla costituzione ed al controllo

della fondazione di famiglia fosse in realtà più ampio (contemplando il

controllo diretto degli averi di quest’ultima, oggetto pure delle relative

istruzioni), resta il fatto che il suo giudizio circa l’impossibilità per gli

istanti di ottenere informazioni sui conti di quest’ultima non può essere

confermato, misconoscendo la rilevanza dell’accordo contrattuale. Se è vero che,

per quanto riguarda le relazioni bancarie di cui il de cuius era solo

l’avente diritto economico, il Tribunale federale ha già avuto modo di stabilire

che il beneficiario economico non è parte nel rapporto contrattuale, sicché per

la banca i rapporti che egli intrattiene con il titolare del conto sono res

inter alios acta, e che in tal caso il segreto bancario è - di principio -

opponibile all’avente diritto economico (TF 23 luglio 2002 4C.108/2002 consid. 3c/aa; cfr. anche DTF 100 II 200 consid. 8a e 9; Lombardini, Droit bancaire suisse, 2ª ed., p. 983 n. 64), per cui l’erede di quest’ultimo

non subentra nel diritto contrattuale di essere informato su eventuali relazioni

indirette presso la banca (DTF 136 III 461 consid. 4; II CCA 10 dicembre 2010

inc. n. 12.2010.79); è però altrettanto vero che la situazione è diversa nel

caso in cui la banca intrattenga invece un rapporto giuridico diretto con

l’avente diritto economico dell’entità terza intestataria dei conti (Lombardini, op. cit., ibidem), in tal

caso dovendo valere ancora il principio generale secondo cui gli eredi

subentrano nella posizione contrattuale del mandante e con ciò nel relativo diritto

di rendiconto (cfr. supra consid. 5.1). Detto altrimenti, l’esistenza di

quel particolare mandato, se confermata, sarebbe verosimilmente tale da

giustificare, oltre al rilascio delle informazioni a __________ e ai suoi

ausiliari circa i conti della fondazione Rosmarino - verosimilmente già

avvenuto a suo tempo (cfr. doc. F) -, anche il successivo rendiconto a favore

dei suoi eredi, dal che l’esistenza dell’interesse degno di protezione per ottenere

l’assunzione cautelare delle prove in questione in vista dello stesso.

6. Resta

ancora da esaminare se le argomentazioni addotte dalla convenuta in questa sede

impongano nondimeno di respingere la domanda di assunzione cautelare delle

prove. Non è così.

La

convenuta rileva innanzitutto che l’assunzione dei due testimoni avrebbe un inammissibile

effetto anticipatorio del giudizio sull’azione di rendiconto ex art. 400 CO. Ora,

a parte il fatto che un certo effetto anticipatorio della causa di merito è di

per sé insito nell’istituto processuale dell’art. 158 CPC (Trezzini, op. cit., p. 754) e non è con

ciò inammissibile (Trezzini, op.

cit., p. 763; del resto la giurisprudenza ammette anche provvedimenti cautelari

anticipatori rispetto al merito, cfr. Trezzini,

op. cit., p. 1154), si osserva che nella fattispecie lo stesso risulta in ogni

caso limitato al minimo, visto e considerato che i due testimoni erano chiamati

ad esprimersi solo sull’esistenza di quel preteso contratto, tanto più che le

loro eventuali dichiarazioni in senso affermativo avrebbero poi potuto essere

smentite (o confermate) da altre prove da esperirsi nella futura causa di

merito.

Del tutto

infondata è inoltre la sua argomentazione, per altro addotta per la prima volta

e con ciò irritualmente (art. 317 cpv. 1 CPC) solo in questa sede, secondo cui

gli istanti non avrebbero sufficientemente reso verosimili i fatti alla base

dell’istanza in quanto la dichiarazione scritta di __________ (doc. F) sarebbe

priva di qualsiasi forza probatoria: la giurisprudenza ha in effetti

riconosciuto che un documento di quel genere è senz’altro idoneo a rendere

verosimili i fatti che si intendono dimostrare in una procedura cautelare (in

tal senso pure II CCA 24 febbraio 2012 inc. n. 12.2011.177).

In questa

sede essa infine non pretende più che gli istanti, nella loro qualità di eredi

non legittimari, non avrebbero diritto ad ottenere il rendiconto. A ragione. La

dottrina e giurisprudenza hanno in effetti rammentato che il diritto al

rendiconto compete ad ogni singolo erede, a prescindere dal fatto che egli sia

al beneficio o meno della quota legittima (Lombardini,

op. cit., p. 981 n. 54 con rif. a DTF 133 III 664 consid. 2.5).

7. Ne

discende, in accoglimento del gravame, che il giudizio pretorile dev’essere

riformato come chiesto in via principale dagli istanti, con conseguente ammissione

dell’istanza e carico alla convenuta delle spese giudiziarie e delle ripetibili

della prima sede; il tutto, senza che occorra esaminare la domanda subordinata,

per altro irricevibile siccome priva di qualsiasi motivazione (art. 311 cpv. 1

CPC), volta all’annullamento della decisione impugnata con conseguente rinvio

dell’incarto al Pretore per un nuovo giudizio ai sensi dei considerandi.

Le spese

giudiziarie della procedura di secondo grado, calcolate sulla base di un valore

litigioso di circa fr. 10'000'000.-, pari al valore dei beni asseritamente

intestati alla fondazione di famiglia __________ (cfr. doc. G) oggetto della

futura azione di rendiconto, seguono la soccombenza delle parti (art. 106 CPC),

fermo restando che la particolarità della lite giustifica però di ridurre al di

sotto dei minimi tariffali l’indennità ripetibile a favore della parte vincente

(art. 13 del Regolamento sulle ripetibili).

Per i quali motivi,

richiamati l’art. 106 CPC e la TG

dichiara e pronuncia

I. L’appello 6 agosto 2012 di AP 1, AP 3 e AP 2 è accolto.

Di conseguenza la decisione 25 luglio 2012 della Pretura del

Distretto di Lugano, sezione 1, è così riformata:

1. L’istanza di assunzione

cautelare di prove è accolta.

§ Di

conseguenza si procederà all’assunzione dei seguenti testi:

- S__________ __________, __________ (da

citare presso AO 1, __________, __________);

-

G__________ __________, __________ (da citare presso AO 1, __________, __________).

2. La

tassa di giustizia e le spese, di fr. 250.-, sono a carico della convenuta, la

quale rifonderà agli istanti complessivi fr. 1’000.- a titolo di ripetibili.

Considerandi

II. Gli oneri processuali di fr. 2’000.- (tassa di giustizia di fr. 1’900.-

e spese di fr. 100.-) sono a carico dell’appellata, che rifonderà agli

appellanti complessivi fr. 3’000.- per ripetibili di appello.

III. Notificazione:

-

-

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il

vicecancelliere

Rimedi

giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla

notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il

valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto

del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi; per valori

inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di

diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza

cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le

decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure

ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se

queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine

al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure

ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e

concernenti la competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In

presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è

ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se

l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale

consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art.

93.

LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre

negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,

117.

LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso

ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi

i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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