12.2012.196

Legittimazione attiva - trasferimento di contratto

15 maggio 2014Italiano34 min

Source ti.ch

Fatti

A. In

data 11/29 settembre 1997 le __________, rappresentate dalla Direzione di

progetto AO 1 e il Consorzio __________ (C__________), a quel momento

costituito da __________ (ditta capofila), __________ – __________, __________ __________,

__________ __________ e __________ __________, hanno sottoscritto un contratto,

con referenza Nr. __________, che prevedeva da parte del Consorzio

l’allestimento di un progetto di deposito di materiali provenienti dallo scavo

del tunnel di base del San Gottardo, denominato Progetto __________ e

comprendente le seguenti prestazioni: - Progetto di pubblicazione, - RIA 3 del

deposito di materiale, del nastro trasportatore, dell’impianto di lavorazione e

del deposito intermedio, - Accompagnamento della procedura di approvazione dei

piani (v. doc. F). Il contratto precisava al suo ultimo punto che le fatture

dovevano essere inoltrate al seguente indirizzo: __________, __________, __________,

__________, __________ (v. doc. F, pag. 5).

B. Dopo

scambi epistolari tra le parti, per quanto qui interessa volti all’interruzione

della prescrizione (v. doc. I e L), con petizione 27 maggio 2010 AO 1 ha

convenuto gli studi di ingegneria AO 1, PI 2 e PI 3, riuniti nel Consorzio C__________,

nonché gli studi di ingegneria A__________ AG, L__________ SA, e P__________ AG,

riuniti nel Consorzio I__________, chiedendone la condanna al pagamento di fr.

7'640'354.- oltre interessi del 5% dal 19 maggio 2010 quale pretesa

risarcitoria derivante da violazione contrattuale/errore di progettazione.

Dopo aver precisato di aver rilevato tutti i contratti sottoscritti dalle __________

quale sua successore in diritto, l’attrice ha dapprima ripercorso il ruolo dei

Consorzi convenuti nella progettazione della deponia sita in località __________

(al momento dei fatti nel comune di __________, ora __________) che doveva

servire al deposito di (stimati) 2 mio di tonnellate di materiale di risulta

che usciva dallo scavo dell’attacco intermedio di __________; in seguito ha illustrato

i problemi di stabilità della citata deponia, dovuti alla situazione

geologica/geotecnica e idrogeologica del sedime, che avevano imposto

l’interruzione della messa a dimora del materiale nel febbraio 2006 per ragioni

di sicurezza, e più precisamente per scongiurare pericoli all’asse di

collegamento ferroviario nord-sud situato nelle vicinanze, con conseguente

necessità di trasporti al comparto AO 1; quindi ha rimproverato ai Consorzi

convenuti un errore di valutazione e una grave colpa durante la preparazione

del progetto di pubblicazione nonché durante la fase di elaborazione del

progetto definitivo - in particolare al Consorzio C__________ ha rimproverato

errori di valutazione in merito alla stabilità del deposito contenuti nella

relazione geologica/geotecnica 9 febbraio 1998 (v. doc. S) e nella relazione

tecnica del progetto di pubblicazione datata 12 febbraio 1998 (v. doc. R) - ciò

che aveva comportato un danno pari a fr. 7'640'354.- (per le diverse posizioni v.

petizione pag. 12 a 14, 18 a 21 e doc. QQ).

C. Con

sentenza 27 ottobre 2010 il Pretore del Distretto di Bellinzona ha accolto

l’istanza processuale 18 giugno 2010 presentata da A__________ AG, L__________

SA e P__________ AG e di conseguenza ha dichiarato irricevibile la petizione

rivolta nei loro confronti per incompetenza territoriale del giudice adito, e

meglio per l’esistenza di una clausola di proroga di foro contenuta nei

contratti da loro sottoscritti unitamente all’attrice.

D. In

sede di risposta, per quanto concerne questo stadio della vertenza, le parti

convenute PI 1 Ing. PI 2 e PI 3 (in seguito anche Consorzio C__________, o

semplicemente C__________, o convenuti 1 e 3) hanno contestato la legittimazione

attiva dell’attrice. Essi, ricordato che il contratto 11/29 settembre 1997, Nr.

__________, in base al quale venivano avanzate le pretese nei loro confronti,

era stato sottoscritto dalle __________ rappresentate dalla Direzione di

progetto AO 1 e dai membri pro tempore del Consorzio C__________ (v. doc. F),

che il 22 giugno 1999 era stata costituita AO 1 (v. doc. B) e il 12 luglio 1999

la società anonima di diritto speciale __________ in virtù della relativa legge

federale (LFFS, v. RS 742.31, v. anche doc. 26), precisato che le __________

avevano ripreso attivi e passivi dell’__________ (art. 26 cpv. 1 LFFS) e che per

la realizzazione dell’asse del San Gottardo della NFTA sono competenti le __________

(v. art. 1 cpv. 1 lett. a dell’Ordinanza sulla costruzione di una ferrovia

transalpina, OTrAl: RS 742.104.1), hanno sostenuto che l’attrice non era

subentrata in tutti i contratti precedentemente sottoscritti dalle F__________

mentre la “Vereinbarung zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft (Bund)

einerseits und AO 1 andererseits (über Projektierung, Bau und Finanzierung der

Neuen Eisenbahn-Alpentransversale gemäss Artikel 5bis Buchstaben a

und c des Alpentransit-Beschlusses) del 19 settembre/8 ottobre 2000

(v. doc. A) non aveva incidenza nell’ambito dei rapporti contrattuali di cui al

doc. F. Le parti convenute concludevano che, in assenza di un patto di

trasferimento, diritti e obblighi del contratto di cui al doc. F erano rimasti

in capo alle __________, ora __________.

Nella sua risposta lo AP 1 (Studio AP 1), al quale la lite era stata denunciata

in data 21 giugno 2010 dal Consorzio C__________, premesso di ritenere

opportuno l’intervento in lite al fine di evitare l’insorgere di azioni nei

suoi confronti da parte della denunciante, ancorché ritenute infondate, ha a

sua volta contestato la legittimazione attiva dell’attrice con argomentazione

analoga a quella qui appena riassunta.

D. In

sede di replica RA 2 ha contestato quanto sostenuto dalle convenute 1 e 3 nonché

dalla parte intervenuta in lite. Essa, richiamato il suo scopo, ossia

progettare e costruire la trasversale alpina dell’asse del San Gottardo, ha

avantutto ricordato di aver assunto tutti gli obblighi contrattuali delle __________

riguardanti il progetto AO 1 con contratto 12 maggio 1998 (v. doc. SS) ed in

seguito ha precisato che le __________ avevano assunto attivi e passivi dell’Azienda

__________, ma non i compiti di progettazione ed esecuzione dell’opera, che erano

invece di sua competenza, quale “organizzazione di progetto”, in base all’art.

1 cpv. 1 lett. a seconda frase OTrAl, nonché in base alla Convenzione con la

Confederazione Svizzera prodotta quale doc. A. AO 1 sostiene di essere così

subentrata alle __________ sia per legge che per contratto, circostanza di cui

il Consorzio C__________ era stato informato (v. doc. I) e di cui era

consapevole dal momento che le indirizzava le sue fatture già dal dicembre 2000

(v. doc. TT). In altri termini, il consenso del cosiddetto contraente ceduto (ossia

le parti al Consorzio C__________) alla cessione del contratto da __________ ad

AO 1 sarebbe avvenuta per atti concludenti.

E. In sede di duplica i convenuti 1,2 e 3, così come l’intervenuta in

lite, hanno ribadito la loro tesi, così come l’attrice con osservazioni

prodotte all’udienza preliminare 8 novembre 2011, limitata all’esame

dell’eccezione di carenza di legittimazione attiva come richiesto dall’attrice

stessa (v. Ordinanza 13 settembre 2011). Esperita l’istruttoria l’attrice, le

parti convenute e la parte intervenuta in lite hanno presentato conclusioni

scritte ribadendo le loro contrapposte tesi e domande sull’eccezione in esame.

F. Con sentenza 8 ottobre 2012 il Pretore ha respinto la censura di

carenza di legittimazione attiva e posto la tassa di giustizia (fr. 4'800.-) e

le spese (fr. 200.-) a carico dei convenuti, tenuti a rifondere all’attrice fr.

40'000.- per ripetibili.

Il primo giudice, in merito al quesito volto a sapere se AO 1 era divenuta

cessionaria del contratto stipulato tra le __________ e il C__________ (v. doc.

F), ha dapprima negato che la cessione fosse sottoposta a una forma particolare.

Per quanto attiene all’accordo tra contraente uscente (o cedente) e contraente

entrante (o cessionario), il Pretore lo ha considerato dimostrato dall’Übernahmevertrag

12 maggio 1998 tra le __________ e AO 1 (in costituzione) (v. doc. SS), nonché

dalle decisioni 4 maggio 1999 (v. doc. U, con particolare riferimento alla pag.

4, pt. 11) e 30 giugno 2000 (v. doc. T, in particolare pag. 3, pt. 2) del Dipartimento federale dell’Ambiente, dei Trasporti, dell’Energia e delle Comunicazioni

(DATEC). In seguito il primo giudice ha considerato che: I) alla luce del

contenuto della decisione 30 giugno 2000 del DATEC (v. doc. T, in particolare

pag. 50, riferimento agli allegati 10 e 11), il C__________ al più tardi a quel

momento era venuto a conoscenza del cambiamento di titolarità del progetto e

non poteva validamente sostenere che detto cambiamento non concerneva anche le

prestazioni del contratto di cui al doc. F; II) se fino al 29 marzo 1999 il C__________

aveva indirizzato le sue richieste di pagamento alla Direzione generale delle __________

(v. doc. 30), la richiesta di pagamento 20 dicembre 2000 era stata inviata ad AO

1 (v. doc. TT), ciò a dimostrazione della conoscenza del nuovo partner contrattuale

tanto da ritenerlo debitore; III) sia alla lettera 16 aprile 2007 con

cui AO 1 aveva chiesto il risarcimento dei costi provocati da quella che

riteneva una grave lesione delle prestazioni contrattuali (v. doc. PP e 25),

sia alla lettera 20 giugno 2007 con cui veniva sollecitata la rinuncia a

prevalersi della prescrizione (v. doc. I), il C__________ nulla aveva eccepito

(v. in particolare doc. L) fino al 30 maggio 2008 (v. doc. 29); IV) almeno dal

2002 le comunicazioni inerenti la struttura del Consorzio C__________ erano

state indirizzate ad AO 1 (ossia non alle __________); e pertanto ha concluso

che tutti questi elementi dimostravano l’accordo della parte convenuta al

subingresso dell’attrice nel contratto, e ciò ancor prima di osservare che in

virtù dell’art. 1 cpv. 1 lett. a OTrAl la progettazione e l’esecuzione della

galleria di base del San Gottardo erano assegnate a un’organizzazione di

progetto, in concreto l’AO 1.

G. Con atto di appello 14 novembre 2012 lo Studio AP 1 ha chiesto la

riforma della sentenza del Pretore nel senso di accogliere la censura di

carenza di legittimazione attiva e di conseguenza di respingere la petizione di

AO 1, nonché di porre la tassa, le spese e le ripetibili ivi fissate a carico

di quest’ultima, con protesta di spese e indennità di secondo grado.

Contro il primo giudizio sono pure insorti PI 1 (già PI 1 PI 2 e PI 3 che con

atto di appello del 15 novembre 2012 hanno formulato le medesime domande di

giudizio dello Studio AP 1.

Con risposta 10 gennaio 2013 AO 1 ha chiesto la reiezione di entrambi gli

appelli, protestate tasse, spese e ripetibili.

Gli argomenti posti a sostegno degli appelli così come quelli della risposta

saranno esaminati nei considerandi di diritto.

e considerato

Considerandi

1.

1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale

civile svizzero (CPC). Ritenuto che la procedura innanzi al Pretore è stata

avviata prima di quella data, la stessa, fino alla sua conclusione, resta

disciplinata dal diritto cantonale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC) e meglio

dal codice di procedura civile ticinese (CPC-TI). Non così invece la procedura

ricorsuale in rassegna che, avendo preso avvio a seguito di una decisione

pretorile comunicata dopo quella data, è retta dalle nuove disposizioni

federali (art. 405 cpv. 1 CPC).

2.

Occorre

premettere che l’appello di PI 1 Ing. PI 2 e PI 3 ossia il Consorzio C__________,

parti convenute (1, 2 e 3), e l’appello della società AP 1, intervenuta in

lite, sono identici nelle loro motivazioni, come indicato dall’attrice AO 1,

che ha presentato una sola risposta. Ne segue che il termine appellanti si

riferisce sia ai convenuti 1, 2 e 3 che all’intervenuta in lite.

3.

Gli

appellanti ritengono avantutto errata la premessa contenuta al considerando 5

del giudizio impugnato secondo la quale dagli atti non emergerebbe traccia che

dimostri come dopo la creazione della parte attrice quale SA (ossia il 18

maggio 1998), le __________ - o successivamente la __________ (costituita in data

12.

luglio 1999) - si siano ancora occupate della progettazione o esecuzione

della traversale alpina. La premessa è invero esatta e gli appellanti nulla

hanno saputo indicare in senso contrario. Essi si limitano a osservare, con

riferimento all’art. 1 cpv. 1 lett. a OTrAl (RS 742.104.1), che per la

realizzazione dell’asse del San Gottardo della NFTA sono competenti le __________.

Gli appellanti omettono di considerare che il citato disposto precisa che la

progettazione e l’esecuzione dell’opera sono assegnate a un’organizzazione di

progetto, ossia AO 1, ma soprattutto che secondo l’art. 7 cpv. 1 OTrAl la

Confederazione disciplina mediante convenzioni i rapporti con i costruttori.

Ora, la Convenzione tra la Confederazione Svizzera e AO 1 sulla progettazione,

costruzione e finanziamento della nuova ferrovia transalpina in virtù dell’art.

5bis lett. a e c del decreto sul transito alpino (v. ora la medesima

norma della Legge federale concernente la costruzione di una ferrovia

transalpina, LTAlp, RS 742.104) del 19 settembre /8 ottobre 2000 prevede al suo

art. 3 cpv. 1 che l’AO 1 si impegna a progettare e costruire l’infrastruttura

di cui all’art. 2, e al suo art. 4 che l’AO 1 è responsabile verso la

Confederazione della progettazione e della realizzazione accurata

dell’infrastruttura di cui all’art. 2 della Convenzione stessa, ossia, per

quanto qui interessa, la linea di base del San Gottardo. Questa Convenzione

figura agli atti nel suo testo in lingua tedesca quale doc. A mentre il testo

in lingua italiana è pubblicato nel FF 2000 V pag. 4877 seg.). Alla luce del

contenuto del citato testo è pertanto evidente che dal momento della sua

entrata in vigore, ossia dall’8 ottobre 2000, per la realizzazione dell’asse

del San Gottardo era competente AO 1. L’affermazione contraria degli appellanti

è pertanto errata, come di conseguenza pure è errato sostenere che “le __________

si sono sempre fatte rappresentare da”. Giova aggiungere che nello scopo di AO

1.

sono indicati sia il decreto (ora legge) sul transito alpino sia la

Convenzione con la Confederazione Svizzera, entrambi i testi come appena

indicato oggetto di pubblicazione. Sulle ulteriori conseguenze di questa

premessa sul contratto doc. F si dirà meglio in seguito, alla luce anche di

altri documenti.

4.

Gli

appellanti sostengono che il punto cruciale della vertenza in esame non sarebbe

quello di sapere se l’attrice sia divenuta cessionaria del contratto stipulato

inizialmente con le __________, come indicato dal primo giudice (v. sentenza

impugnata, consid. 5, seconda frase), bensì se quest’ultime, rispettivamente __________,

abbiano ceduto i crediti derivanti dall’asserita violazione contrattuale, siccome

al momento della costituzione di AO 1 il contratto doc. F era sciolto e

liquidato. La tesi della cessione dei crediti, assente negli allegati

preliminari (ove sia le parti convenute che l’intervenuta in lite hanno

incentrato la loro motivazione sull’assenza di un patto di trasferimento del

contratto) e introdotta per la prima volta, quindi irritualmente nelle conclusioni

(peraltro solo con vaghi accenni), è nuova e con ciò irricevibile in questa

sede (II CCA 28 febbraio 2014, inc. 12.2013.168, c. 10.1; 11 novembre 2013,

inc. 12.2012.149, c. 3; 29 ottobre 2013, inc. 12.2012.164, c. 11.1), come a

ragione evidenziato dalla parte appellata. L’argomento è comunque errato. Al

momento della costituzione di AO 1 il contratto doc. F non era sciolto e

liquidato, se così fosse non avrebbe ragione di esistere la richiesta di

pagamento 20 dicembre 2000 ad esso riferita (v. doc. TT) e poco importa se la

medesima riguarda una prestazione di minore importanza, come sostenuto negli

appelli. Inoltre, oggetto del contratto di cui al doc. F era anche

l’accompagnamento della procedura di approvazione dei piani del progetto __________

- __________, che sono stati approvati dal DATEC con decisione 30 giugno 2000 (v.

doc. T). È quindi manifestamente errato pretendere che le prestazioni svolte

dai membri del Consorzio C__________ si sono esaurite con la consegna dei doc.

R e S, entrambi del febbraio 1998: ciò equivarrebbe a sostenere di non aver

portato a termine parte delle prestazioni contrattuali. In ogni modo, e come

osservato dall’attrice, anche nell’ipotesi in cui tutte le prestazioni fossero

state concluse prima della costituzione di AO 1, gli appellanti omettono di

considerare che l’art. 6 del contratto prevede che le rivendicazioni per la responsabilità

del mandatario si prescrivono nel termine di 10 anni.

5.

Gli

appellanti ritengono che il Pretore sbaglia quando afferma che nella fattispecie

non sarebbe stato necessario rispettare la forma scritta per il patto di

trasferimento del contratto. Essi sostengono, da un lato che in particolare per

la parte che cede a un’altra i propri diritti è necessaria la forma scritta e

che nella fattispecie non vi sarebbe alcun documento volto a comprovare la

sostituzione delle __________ quale committente al contratto doc. F, d’altro

lato che il Pretore avrebbe compreso in modo errato il rinvio ai Regolamenti

SIA 102, 103 e 108 contenuto all’art. 5.2 del contratto, dal medesimo

emergerebbe che le parti avevano stabilito di applicare la forma scritta.

Sull’esistenza di un accordo tra la parte cedente e la parte cessionaria si

dirà nel prossimo considerando. Per quanto riguarda la forma della cessione, o

trasferimento, di un contratto si osserva quanto segue.

Il Tribunale federale, in una sentenza citata sia dal Pretore che dalle parti,

ha precisato che allorquando la validità del rapporto contrattuale trasferito

non è sottoposta a una forma particolare, neppure vi è sottoposta la sua

cessione (TF 19 luglio 2011, inc.4A_311/2011, consid. 3.1.2). Il contratto in

esame, sia che lo si voglia qualificare come mandato (v. doc. F, art. 1: “Il

mandante affida al mandatario l’incarico ……omissis”), sia che lo si voglia qualificare

come appalto (come sostenuto in sede di petizione a pag. 15, pt. 11), non è soggetto a forma alcuna (per molti v. Weber;

Basler Kommentar, OR I, 4a ed., Art. 395 OR, N. 9, Vor Art. 363-379

OR, N. 16) e pertanto la sua cessione, o trasferimento, non necessita della

forma scritta come giustamente rilevato dal primo giudice. Gli appellanti

sembrano invero confondere le esigenze di forma imposte dalla legge con la

volontà delle parti di rispettare una determinata forma. In ogni modo, nel

presente caso le parti hanno deciso di concludere il contratto in forma

scritta, ma nulla hanno previsto in caso di modifica o trasferimento del

medesimo, ipotesi che non hanno invero neppure considerato.

Il richiamo ai Regolamenti SIA non aiuta gli appellanti. Come rettamente

indicato dal Pretore, l’art. 5.2 del contratto contiene un rinvio ai

Regolamenti SIA 102/103/108 che considera determinanti per prestazioni ed

onorari (con le precisazioni ivi menzionate riguardo l’inapplicabilità di alcuni

articoli e dei regolamenti sull’adeguamento delle tariffe). Come è possibile da

ciò dedurre accordi sulla forma scritta in merito a modifiche del contratto non

è dato comprendere. È comunque opportuno aggiungere che il Regolamento SIA 103

(l’unico contenuto negli atti) prevede al suo articolo 1.3.1 che il contratto

può essere stipulato in forma scritta, orale o con altro atto conforme. Giova

ricordare che Regolamenti SIA non versati agli atti non costituiscono un fatto

notorio e non possono pertanto essere considerati dal giudice (v. da ultimo II CCA

14.

aprile 2014, inc. 12.2012.143, c. 8.1 e riferimenti).

Dal momento che per la validità del rapporto contrattuale in esame non era

richiesta alcuna forma particolare, le dichiarazioni testimoniali di __________,

__________ e dell’avv. __________ (quest’ultima dinnanzi ad altra autorità

giudiziaria e concernente un altro tema: v. doc. NNN) relativi alle asserite

abitudini delle FFS, invero verosimilmente legate a esigenze di prova, come

precisato dalla parte appellata, sono irrilevanti ai fini del giudizio.

6.

Pretore ha considerato che il passaggio di diritti e oneri contrattuali tra le __________

e AO 1 era dimostrata dal doc. SS (Übernahmevertrag zwischen

den Schweizerischen Bundesbahnen und der AO 1 in Gründung del 12 maggio 1998) e

confermata dal doc. U (decisione 4 maggio 1999 del DATEC

concernente l’approvazione dei piani relativi all’Attacco intermedio di).

Gli appellanti obiettano che l’Übernahmevertrag sarebbe semplicemente un

contratto in virtù del quale le __________ avrebbero trasferito ad AO 1 gli

attivi e i passivi di una determinata Sonderrechnung, neppure allegata agli

atti; di conseguenza contestano che i diritti e i doveri inerenti il rapporto

contrattuale doc. F possano rientrare nel novero degli attivi e passivi ceduti.

Essi ribadiscono che se vi fossero ancora diritti e doveri inerenti il

contratto doc. F, essi avrebbero continuato ad essere gestiti dalle __________

(e in seguito da __________), eventualmente rappresentate da AO 1, come

stabilito dall’OTrAl.

Le censure degli appellanti sono manifestamente infondate per più di una

ragione.

In primo luogo, come spiegato al considerando 3, dal mese di ottobre 2000 AO 1

era l’unica responsabile della progettazione e della realizzazione della linea

di base del San Gottardo, in virtù della Convenzione con la Confederazione

Svizzera e delle basi legali ivi citate. Già da questa costatazione deriva che

da quel momento il contratto doc. F non avrebbe più potuto essere gestito dalle

__________ (né dalle __________), ciò che già sarebbe sufficiente per

respingere l’appello su questo punto. Come poi le __________ avrebbero potuto

continuare a essere rappresentate da AO 1, ossia una parte della sua

organizzazione interna che non esisteva più dalla costituzione di AO 1 nel

maggio 1998, risulta incomprensibile.

In secondo luogo, gli appellanti si limitano a una lettura parziale del doc.

SS. La premessa del contratto è perfettamente chiara: le __________, in virtù

dell’Accordo con la Confederazione Svizzera (in merito v. FF 2000 V pag. 4871 a 4876), si obbligano a costituire una società anonima da esse controllata per la costruzione

della linea di base del San Gottardo e per il raccordo della Svizzera orientale

nonché a trasferirle tutti i diritti e doveri necessari all’adempimento di

questo compito (v. doc. SS, pag. 2, primo periodo). Il termine Sonderrechnung è

citato in relazione all’Ordinanza sui conti speciali di costruzione della

ferrovia transalpina (RS 742.104.4, v. anche RU 1993 pag. 2527 seg.) (v. doc.

SS, pag. 2, secondo periodo). In virtù di questa Ordinanza le __________ (come

pure __________ per quanto di sua competenza) erano tenute all’allestimento di

conti speciali di costruzione - da gestire indipendentemente dai conti ordinari

- che comprendevano un rapporto finanziario e un conto degli investimenti (v.

Ordinanza citata, in particolare art. 1, 3 e 4). Il rapporto finanziario doveva

contenere informazioni, tra l’altro, sullo stato dei lavori e lo stato degli

impegni sottoscritti (v. Ordinanza citata, art. 5). È pertanto evidente che dal

momento in cui AO 1 ha assunto nei confronti della Confederazione Svizzera la

responsabilità della progettazione e della realizzazione dell’opera (v. doc. A,

art. 4, in FF 2000 V, pag. 4878), i conti speciali di costruzione dovevano esserle

trasferiti, ciò che appunto prevede l’Übernahmevertrag nella sua premessa e al

punto 1 (v. doc. SS, pag. 2). L’assunzione degli attivi e dei passivi implica

pertanto l’assunzione di tutti gli impegni sottoscritti ai fini della

realizzazione dell’opera, quindi pure del doc. F. In aggiunta è ancora utile

indicare che l’art. 3 dell’Übernahmevertrag precisa che, con l’assunzione degli

attivi e dei passivi dei conti speciali, AO 1 subentra in tutti i diritti e in

tutti gli obblighi delle __________, tra i quali, ovviamente, quelli legati al

contratto doc. F.

7.

Il Pretore, alla luce dei documenti esaminati ai considerandi 5.4.1 a

5.4.4

del suo giudizio, ha considerato dimostrato il fatto che i convenuti 1, 2

e 3 erano a conoscenza del subingresso della parte attrice nel contratto e non

lo avevano contestato, in altri termini lo avevano accettato per atti

concludenti.

Gli appellanti negano l’esistenza di un consenso per atti concludenti da parte

dei membri pro tempore del Consorzio C__________ evidenziando in particolare

quanto segue: i convenuti non hanno mai ricevuto un’offerta di sostituzione del

partner contrattuale, né accettato o manifestato di accettare AO 1 quale nuovo

partner contrattuale e al riguardo fanno riferimento alle dichiarazioni

testimoniali di __________, __________ e __________; dal doc. T (decisione 30

giugno 2000 del DATEC, approvazione dei piani del progetto Polmengo – Chiggogna

Cavienca) non si può dedurre un accordo del Consorzio C__________ a un

trasferimento di diritti e oneri inerenti al doc. F; la richiesta di pagamento

di cui al doc. TT (fattura 20 dicembre 2000 trasmessa dal C__________ ad AO 1

con riferimento al contratto 97.30.054) non permette di fondare la conoscenza del

cambio di partner contrattuale e il primo giudice ha omesso di considerare il

plico di fatture di cui al doc. 30 dal quale emerge che richieste di pagamento sono

state indirizzate alla Direzione generale __________ anche dopo la costituzione

di AO 1; i protocolli delle riunioni 13 luglio 2005 (v. doc. 10) e 16 ottobre

2006.

(v. doc. 7) nonché le lettere inviate dal Consorzio C__________ ad AO 1

(v. doc. C) sono ininfluenti dal momento che non fanno riferimento al contratto

doc. F; infine la rinuncia alla prescrizione è stata allestita “nei confronti

del partner contrattuale” (v. doc. L) e non in favore di AO 1.

8.

Prima di chinarsi sugli argomenti posti dal Pretore a fondamento del

proprio giudizio e sulle censure degli appellanti, è opportuno ribadire quanto

già sopra emerso (v. in particolare considerando 3), ossia che dal mese di

ottobre 2000 AO 1 era unica responsabile per la realizzazione della linea base

del San Gottardo, ciò che risultava in modo chiaro dall’Ordinanza sul traffico

alpino (OTrAl: RS 742.104.1), dalla Convenzione tra la Confederazione Svizzera

e AO 1 (v. doc. A e FF 2000 V 4877 seg) e dall’estratto dal Registro di

commercio di questa società (v. doc. B). Ora, un consorzio di ditte coinvolte

nella progettazione e costruzione di opere connesse alla linea di base del San

Gottardo non poteva ignorare le normative sopra indicate, oggetto di

pubblicazione e quindi facilmente accessibili, e non può pertanto ora

ragionevolmente sostenere, come a più riprese in questa sede, che le __________

(o __________) fossero rimaste titolari della realizzazione dell’asse del

Gottardo e che loro rappresentante era rimasta la Direzione di progetto AO 1,

ossia un’emanazione interna dell’organizzazione delle FFS non più esistente

dalla costituzione di AO 1. Il teste __________ (già contitolare dello PI 1,

poi nel Consiglio di amministrazione di __________ fino al 2007, ossia una

delle parti convenute), sul quale si appoggiano gli appellanti per sostenere la

loro tesi, ricorda perlomeno che “...ad un certo momento è stata fondata la

Società anonima __________; se non erro era l’anno 2000”, per poi poco dopo aggiungere “Questo però in relazione al contratto doc. F nulla ha cambiato.

Noi in relazione a questo contratto abbiamo sempre avuto a che fare con le __________;

...” (verbale di udienza 2 maggio 2012, pag. 6). Ora, ciò è impossibile da un

lato poiché come appena spiegato dalla sua costituzione AO 1 era l’unica

responsabile della progettazione e della realizzazione dell’infrastruttura,

d’altro lato poiché le __________ avevano ceduto alla citata società tutti i

diritti e gli oneri connessi a detta realizzazione, come diffusamente spiegato

al considerando 6, e pertanto non potevano in alcun modo più occuparsi del

contratto doc. F. In altri termini, l’ing. __________ quale firmatario del

contratto in parola, e con lui le altre parti convenute, non potevano ignorare

alla luce delle descritte circostanze (ossia la costituzione di AO 1 e la

conseguente uscita di scena delle __________) il cambiamento del partner

contrattuale.

Quanto affermato dall’ing. __________ è poi smentito, seppur indirettamente,

dal doc. C (in particolare pag. 1), ossia dalla comunicazione 23 ottobre 2002

delle modifiche nell’organizzazione del C__________ ad AO 1 e non alle __________.

Gli appellanti richiamano poi invano la testimonianza di __________ (contitolare

dello PI 1 in seguito PI 1 per sorreggere la loro tesi. Il citato teste ha

dichiarato che con l’avvento di AO 1 vi era stato secondo lui un cambiamento di

committente, salvo precisare che “Per me il cambiamento consisteva nel fatto

che da allora i nuovi contratti sarebbero stati conclusi con AO 1 (v. verbale

udienza 6 giugno 2012, pag. 15 i. f.). Sennonché, la firma di nuovi contratti

nulla ha a che vedere con il tema in esame, ossia il cambiamento, o

sostituzione, di una parte in un contratto già firmato. E in merito al

contratto doc. F si osserva che l’ing. __________ appare confuso: dapprima

ricorda di essersi occupato di quella fattispecie unicamente dal 2002, poi

precisa di aver saputo della problematica relativa al deposito __________

unicamente nel 2007, infine afferma che “Del contratto doc. F non ne conoscevo

l’esistenza” (v. verbale citato, pag. 15). Da qui, nuovamente, l’inutilità per

gli appellanti di questa testimonianza.

A proposito della testimonianza di __________, pure citata dagli appellanti, si

dirà oltre.

Già per i motivi indicati in questo considerando, gli appellanti non possono

validamente sostenere di non aver saputo del cambiamento del partner

contrattuale e di non averlo accettato, come indicato dal Pretore, per atti

concludenti, e cioè senza formulare obiezioni al cambiamento intervenuto.

Irrilevanti diventano pertanto le tesi appellatorie e in particolare quella

secondo cui i membri pro tempore del Consorzio C__________ non avrebbero mai

ricevuto un’offerta di sostituzione del partner contrattuale, esigenza peraltro

non indispensabile ai fini del perfezionamento della stessa (in questo senso v.

SJZ 97 (2001) a pag. 329).

9.

Il Pretore è giunto al convincimento della conoscenza da parte del Consorzio

C__________ del subingresso dell’attrice nel noto contratto sulla base degli

elementi illustrati al considerando 5.4 (5.4.1 a 5.4.4) del suo giudizio, che

vanno ovviamente considerati nel loro insieme, come indicato peraltro al

considerando 5.4.5.

Le censure degli appellanti, che con la loro personale interpretazione tentano

di sminuire la rilevanza dei documenti citati nel giudizio impugnato, sono

destinate all’insuccesso.

È vero che il doc. T, ossia la decisione 30 giugno 2000 del DATEC che a pag. 3, pt. 2, precisa l’avvenuto trasferimento dei diritti e doveri inerenti il progetto della galleria

di base del San Gottardo dalle __________, rappresentate dalla Direzione

generale, ad AO 1 a partire dal 12 maggio 1998, non è stato formalmente

intimato al Consorzio C__________. Quest’ultimo non può tuttavia

ragionevolmente sostenere di ignorare il contenuto di una decisione che aveva

esaminato e approvato, con le precisazioni contenute nei considerandi, anche i

piani dallo stesso allestiti, con particolare riferimento al doc. R. Non è cioè

credibile che il Consorzio C__________ abbia presentato i documenti R e S per

poi disinteressarsi del progetto, contrariamente peraltro ai suoi doveri

contrattuali (v. doc. F, art. 1 e sopra considerando 4). A ragione il primo

giudice ha quindi dedotto che i convenuti erano venuti a conoscenza di quella decisione

e così del cambiamento di titolarità del progetto.

Contrariamente a quanto sostenuto dagli appellanti, il Pretore non ha affatto

dimenticato il doc. 30 (invero erroneamente indicato quale doc. 130 al

considerando 5.4.2 del giudizio impugnato). Il medesimo è comunque di scarsa

portata. Il primo giudice ha giustamente posto l’accento sul doc. TT, ossia la

fattura che il Consorzio C__________ ha indirizzato ad AO 1 in data 20 dicembre

2000.

Gli appellanti sostengono, appoggiandosi sulla testimonianza di __________

(impiegato amministrativo presso lo Studio __________ dal 1990 al 2001: v.

verbale udienza 2 maggio 2012, pag. 8), che si tratterebbe di un nuovo

formulario per i pagamenti inviato da __________ al segretariato del C__________

e che da questo fatto non si potrebbe dedurre l’accettazione di un nuovo

partner contrattuale. A torto. A prescindere dal fatto che il teste non aveva

mai visto il doc. TT prima della sua audizione e quindi ha espresso una sua

personale opinione sull’intestazione del destinatario della fattura (v. verbale

citato, pag. 8 i.f, 9), la tesi, peraltro non dimostrata, della richiesta di

pagamento pervenuta dalle __________ è smentita da quanto sopra esposto, ossia

dal fatto che dal maggio 1998 queste ultime non si occupavano (né potevano

occuparsi) degli aspetti di progettazione e realizzazione della linea di base

del San Gottardo. La tesi degli appellanti è comunque pretestuosa. La parte che

riceve un formulario con indicazioni diverse da quelle riportate nel contratto

(v. doc. F, pag. 5) è tenuta a procedere ai necessari accertamenti e alle

dovute verifiche. Nelle descritte circostanze viola cioè il principio della

buona fede la parte che chiede il pagamento a un soggetto giuridico (AO 1) e

poi pretende che il partner contrattuale sia un altro soggetto giuridico (__________o

__________). In conclusione anche dalla fattura doc. TT il Pretore ha

logicamente e correttamente dedotto la conoscenza e l’accettazione da parte dei

convenuti 1, 2 e 3 del nuovo partner contrattuale.

Gli appellanti sostengono che i membri del Consorzio C__________ avevano

rinunciato a sollevare l’eccezione di prescrizione “nei confronti del partner

contrattuale” (v. doc. L) esprimendo così già in quel contesto di non

riconoscere tale veste ad AO 1 e contestano la tesi del Pretore secondo il

quale una riserva in merito alla legittimazione di AO 1 sarebbe stata formulata

per la prima volta solo con la lettera 30 maggio 2008 (v. doc. 29).

Anche questa censura va respinta siccome pretestuosa. In effetti, con lettera

20.

giugno 2007 AO 1, dopo aver precisato che nel maggio 1998 era entrata come

partner al posto delle __________, ha chiesto al Consorzio C__________ (e più

precisamenti a tutti i componenti del medesimo) una dichiarazione di rinuncia a

sollevare l’eccezione di prescrizione per quanto riguarda il contratto n. __________

(v. doc. I). I membri del C__________ hanno trasmesso ad AO 1 una prima

dichiarazione di rinuncia nei confronti del partner contrattuale a sollevare

l’eccezione di prescrizione in riferimento al contratto n. __________, con la

precisazione che la rinuncia non costituiva riconoscimento alcuno della

responsabilità e/o pretese di AO 1 (v. doc. L). Ora, è evidente che, a fronte

dei chiari termini usati da AO 1 nella sua lettera 20 giugno 2007, essa non

poteva in alcun modo dedurre una contestazione della sua qualità di parte

subentrata al contratto n. __________ dalla dichiarazione di rinuncia alla

prescrizione. Detto altrimenti, le dichiarazioni di rinuncia alla prescrizione

(v. doc. L) non contengono alcuna esplicita contestazione della legittimazione

di AO 1 in relazione al contratto __________. Anche in questo caso il Pretore

ha giustamente osservato che la prima contestazione della legittimazione di AO

1.

a far valere pretese derivanti dal contratto doc. F è avvenuta il 30 maggio

2008.

(v. doc. 29). Il Pretore ha così considerato inammissibile da parte del __________

contestare la legittimazione di AO 1 oltre 11 mesi dopo la richiesta di rinuncia

a sollevare l’eccezione di prescrizione e, giova qui aggiungere, 10 anni dopo

la costituzione di questa società.

Alla luce di tutte queste considerazioni la conclusione del Pretore secondo il

quale il fascicolo processuale dimostra che la parte convenuta era a conoscenza

del subingresso dell’attrice nel contratto doc. F e che non lo ha contestato (inteso

prima del maggio 2008 e con ciò in modo strumentale alle richieste

risarcitorie) risulta corretta e dev’essere pertanto confermata.

10.

Le spese processuali seguono l’integrale soccombenza degli appellanti,

tenuti a rifondere all’attrice un’adeguata indennità a titolo di ripetibili di

appello.

Le spese processuali sono determinate in applicazione degli art. 2, 7 cpv. 1 e

13.

LTG, tenuto conto da un lato che il contenuto dei due appelli è identico,

d’altro lato però che in considerazione di un valore di causa superiore a 7,6

milioni di franchi non è possibile procedere alla semplice riduzione del 50%

(in base all’art. 13 LTG) dell’importo fissato dal Pretore, manifestamente

troppo esiguo. Le ripetibili sono fissate in base agli art. 11 e 13 Rtar, con

la precisazione che la presente fattispecie risulta ben più laboriosa e

complessa di quella decisa dal Pretore nella sentenza 28 ottobre 2010 (inc.

OA.2010.104) relativa all’eccezione di incompetenza territoriale sollevata dal Consorzio

I__________ (v. anche II CCA 20 gennaio 2011, inc. 12.2010.215).

Il presente giudizio è impugnabile al Tribunale federale alle condizioni

previste all’art. 93 LTF. Il valore di causa determinante ai fini dell’art. 74

cpv. 1 LTF è di fr. 7'640'354.-.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il Rtar

decide:

1. L’appello 14 novembre 2012

dello AP 1 (appellante 1) e l’appello 15 novembre 2012 di PI 1 PI 2 e PI 3 (riuniti

nel Consorzio C__________), (appellante 2), sono respinti.

Di conseguenza la sentenza 8 ottobre 2012 (inc. OA.2010.104) del Pretore

del Distretto di Bellinzona è confermata.

2. Le spese processuali della

procedura di appello di complessivi fr. 14'000.-, in parte già anticipate, sono

poste in ragione di metà ciascuno a carico dell’appellante 1 e dell’appellante

2, con il vincolo della solidarietà.

L’appellante 1 e l’appellante 2 rifonderanno ad AO 1 complessivi fr. 30'000.- a

titolo di ripetibili di appello, in ragione di un mezzo ciascuno e con il

vincolo della solidarietà.

3. Notificazione:

Comunicazione alla Pretura del

Distretto di Bellinzona

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

presidente Il vicecancelliere

Rimedi

giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo

integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta

a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e

a fr. 30'000.- negli altri casi; per valori inferiori il ricorso è ammissibile

se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale

o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2

LTF). Il ricorso è ammissibile contro le decisioni che pongono fine al

procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che

concerne soltanto talune conclusioni, se queste possono essere giudicate

indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento soltanto per una

parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro decisioni

pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la competenza

o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre decisioni

pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le stesse possono

causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso

comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una

procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia

dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini

ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che

intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso

in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e

medesima istanza (art. 119 LTF).