Procedura sommaria, assunzione di prove a titolo cautelare

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Numero d'incarto:

12.2012.40

Data decisione, Autorità:

16.05.2012, IICCA

Titolo:

Procedura sommaria, assunzione di prove a titolo cautelare

APPELLO

PROVVEDIMENTI CAUTELARI

art. 308 CPC

Incarto n.

12.2012.40

Lugano

16 maggio

2012/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale

d'appello

composta dei giudici:

Epiney-Colombo, presidente,

Bozzini e Fiscalini

vicecancelliera:

Verda Chiocchetti

sedente per statuire nella causa a procedura sommaria

(assunzione di prova a titolo cautelare CA.2011.65) della Pretura del Distretto di Lugano,

sezione 3, promossa con istanza 16 marzo 2011 da

CO 1 composta di:

CO 2

CO 3

CO 4

CO 5

CO 6

CO 7

CO 8

CO 9

CO 10

CO 11

CO 12

CO 13

CO 14

CO 15

CO 16

CO 17

CO 18

CO 19

tutti patrocinati dall’ PA 2

contro

AP 1

patrocinata dallo PA 1

e ora sull’appello 23 novembre 2011 di parte convenuta

contro l’ordinanza 16 novembre 2011 con la quale il Pretore ha respinto le

istanze di delucidazione della perizia formulate dalle parti il 16 settembre

2011;

ritenuto

in fatto: A. Con istanza di assunzione di prova a titolo cautelare 16 marzo 2011

la CO 1 ha convenuto in giudizio AO 1 chiedendo l’assunzione di una prova a

futura memoria in merito ai lavori di rifacimento del tetto effettuati dalla

convenuta negli stabili formanti il gruppo __________ del Condominio __________,

sito sul fondo base n. __________ RFD di __________. All’udienza di discussione

7 aprile 2011 AO 1 non si è opposta all’istanza di controparte e non ha

proposto quesiti peritali. Con ordinanza 18 maggio 2011 il Pretore ha designato

l’ing. __________ __________ della __________, __________, quale perito

giudiziario, il quale ha allestito la perizia 31 agosto 2011. Il referto

peritale è stato intimato alle parti il 1° settembre 2011, con contestuale

assegnazione di un termine di 15 giorni per chiedere la completazione o la

delucidazione del referto. Entrambe le parti hanno

fatto richiesta di completamento e delucidazione della perizia con istanze 16

settembre 2011, proponendo i rispettivi quesiti.

Fatti

B. Con decisione

16 novembre 2011 il Pretore ha respinto le istanze di completazione e

delucidazione della perizia. Il primo giudice ha ritenuto chiaro il referto

allestito dal perito giudiziario, il quale a suo avviso avrebbe risposto a

tutte le domande a lui poste, consegnando un quadro completo dell’attuale

situazione del tetto. Inoltre, a mente del primo giudice i quesiti delle parti

andrebbero ben oltre la necessità di determinare l’attuale situazione del tetto

prima di un eventuale nuovo intervento sullo stesso.

C. Con

appello 23 novembre 2011 AP 1 impugna la decisione 16 novembre 2011 e ne chiede

la riforma nel senso di accogliere l’istanza di completamento e delucidazione

della perizia da essa presentata e di ammettere i relativi quesiti, opponendosi

per contro all’istanza di completamento e delucidazione della perizia

presentata dalla parte istante. Quest’ultima, qui parte appellata, non ha

inoltrato osservazioni.

D. Il 21

febbraio 2012 la terza Camera civile del Tribunale d’appello ha trasmesso il

reclamo per competenza alla seconda Camera civile del Tribunale d’appello,

siccome la decisione del Pretore relativa all’ammissibilità di un’istanza di

completamento e delucidazione della perizia – così come la decisione con cui il

Pretore ammette o respinge l’istanza di assunzione di prova a titolo cautelare

– va trattata alla stregua di una decisione cautelare, impugnabile mediante

appello nel termine di 10 giorni (art. 308 cpv. 1 lett. b e 314 cpv. 1

CPC) alla seconda Camera civile del Tribunale d’appello – trattandosi di

un’azione di assunzione di prove a titolo cautelare relativa a un contratto

d’appalto (art. 48 lett. b cifra 1 LOG) – alla quale il gravame è stato trasmesso,

come peraltro indicato dall’appellante. Nuovamente interpellata da questa Camera,

l’istante non ha formulato osservazioni.

e considerato

in diritto: 1. Giusta l’art. 158 cpv. 1 CPC, il giudice procede all’assunzione di prove a

titolo cautelare qualora la legge autorizzi una parte a richiederla (lett. a)

oppure quando la parte istante renda verosimile che i mezzi di prova siano

esposti a pericolo (usualmente definita quale prova a futura memoria; Trezzini, CPC Comm., 2011,

art. 158, pag. 756) o che sussista un interesse degno di protezione (lett.

b). L’art. 158 cpv. 2 CPC dispone poi che sono applicabili le disposizioni in

materia di provvedimenti cautelari. Di conseguenza, la procedura è quella

sommaria (art. 248 lett. d CPC), e più precisamente quella retta dagli art. 261

e segg. CPC (Fellmann,

in Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen

Zivilprozessordnung, 2010, n. 23 e segg. ad art. 158; Kaufmann, in

Brunner/Gasser/Schwander, ZPO Kommentar, 2011, n. 9 ad art. 248; Jent-Sørensen, in Oberhammer,

Kurzkommentar ZPO, 2010, n. 18 ad art. 248; Jeandin,

in Bohnet/Haldy/Jeandin/ Schweizer/Tappy, CPC commenté, 2011, n. 10 ad art. 308).

2. Per l’art. 308 cpv. 1 lett. b CPC le decisioni di prima istanza in

materia di provvedimenti cautelari – nelle quali rientrano anche le decisioni

emesse nel quadro dell’assunzione di prove a titolo cautelare secondo l’art.

158 CPC – sono impugnabili mediante appello (Trezzini,

CPC Comm., 2011, art. 308, pag. 1356; Fellmann,

op. cit., n. 43-44 ad art. 158; diversamente, ma senza motivazione: Schmid, in Oberhammer, Kurzkommentar

ZPO, 2010, n. 10 ad art. 158, secondo il quale, soltanto in caso di reiezione

della domanda, sarebbe dato reclamo giusta l’art. 319 lett. b cifra 2 CPC). Di

conseguenza, la decisione con la quale il Pretore – dopo aver sentito la

controparte – ammette o respinge l’istanza di assunzione di prova a titolo

cautelare è anch’essa una decisione cautelare, impugnabile mediante appello. Le

decisioni dei Pretori in controversie patrimoniali sono

appellabili unicamente se il valore litigioso secondo l’ultima conclusione

riconosciuta nella decisione è di almeno fr. 10'000.- (art. 308 cpv. 2 CPC). A

tale esigenza non sfuggono le decisioni prese con la procedura sommaria (art.

314 CC), come l’emanazione dei provvedimenti cautelari (art. 261 segg. CPC). In

concreto il Pretore non ha determinato d’ufficio il valore litigioso (art. 91

cpv. 2 CPC) né le parti lo hanno menzionato. Dai documenti di causa si evince

tuttavia che per il risanamento del tetto, oggetto della prova peritale,

l’appellante aveva presentato un’offerta per l’importo di fr. 125'000.- (doc. D)

e che i lavori di eliminazione dei difetti risultanti dalla perizia ammontano a

fr. 55'000.- (pag. 10, IV). Ne deriva che il rimedio 23

novembre 2011 raggiunge verosimilmente il valore appellabile e può di principio

essere trattato come tale. Per motivi di economia processuale può essere

lasciato aperto il quesito se sia applicabile alla fattispecie la

giurisprudenza pubblicata in DTF 138 III 46. Nulla osta quindi alla trattazione

dell’appello.

3. In un primo tempo, il Pretore ha ritenuto sussistere l’interesse

degno di protezione dell’istante, senza peraltro che la convenuta emettesse

riserva alcuna, all’assunzione della perizia quale prova a titolo cautelare per

poter opportunamente valutare l’iter giuridico da intraprendere in

futuro. Implicitamente il giudice di prima sede ha dunque altresì ravvisato

l’urgenza di assunzione della prova richiesta, dato il possibile peggioramento

della situazione con conseguente difficoltà per la futura procedura di

individuazione della causa dei difetti. Nominato il perito, lo stesso ha in

seguito redatto il proprio rapporto peritale (act. IV), che è stato sottoposto

alle parti. Entrambe hanno in seguito inoltrato istanza di delucidazione e

completazione della perizia ai sensi dell’art. 187 cpv. 4 CPC e hanno postulato

la reiezione delle rispettive istanze. Il Pretore ha respinto entrambe istanze.

4. Giusta

l’art. 187 cpv. 4 il giudice dà modo alle parti di chiedere la delucidazione o

un completamento della perizia. Ciò può avvenire anche in occasione

dell’assunzione di una prova peritale a titolo cautelare (DTF 138 III 46), ma

la delucidazione o il completamento della perizia deve essere valutata

Considerandi

nell’ottica dello scopo della prova a titolo cautelare giusta l’art. 158 cpv. 1

let. b CPC (consid. 2). Sono quindi di principio ammissibili delucidazioni e/o

completamenti nella misura in cui non potrebbero più aver luogo durante la

causa giudiziaria o in cui esse fossero di utilità per valutare una futura

causa.

5.

Nel caso concreto il

Pretore ha ritenuto sufficiente il quadro probatorio fornito dalla perizia

nell’eventualità di una futura procedura contenziosa, respingendo le domande di

delucidazione inoltrate da entrambe le parti con motivazione invero succinta. L’appellante

le rimprovera una carente motivazione della decisione ordinatoria, tale da

violare il suo diritto di essere sentita e afferma di avere il diritto di

ottenere una delucidazione della perizia, le domande da essa presentate

vertendo su risposte peritali poco chiare o lacunose. Se non che, l’appello

medesimo è del tutto generico, in quanto si limita a dire che i quesiti di

delucidazione/completazione peritale non esulano da quelli iniziali, non

ampliano o modificano il tema della perizia. All’udienza di discussione la

convenuta non si era opposta ai quesiti peritali presentati dall’istante e non

aveva presentato propri quesiti peritali. Nell’istanza di completazione e

delucidazione peritale del 16 settembre 2011, la convenuta ha proposto 13 distinti

quesiti peritali (volti a chiarire/completare le risposte del perito alle domande

peritali n. 1, 2, 3, 6 e 7), senza minimamente esprimersi sui requisiti posti

dall’art. 158 CPC. In questa sede essa lamenta la grave carenza di motivazione

del giudizio pretorile, ma non spiega in nessun modo per quale motivo i 13

quesiti di delucidazione/completazione che essa vuole assumere devono essere ammessi

già nella procedura di assunzione cautelare di prova e non possono invece essere

oggetto di una perizia nella sede della procedura di merito. Al riguardo

l’appello si rivela quindi sprovvisto di sufficiente motivazione ai sensi

dell’art. 311 CPC. A ogni buon conto, il perito ha risposto a tutte e 7 le

domande poste dall’istante (act. IV) e ha accertato la situazione attuale del

tetto in modo chiaro, con l’ausilio di fotografie e rilievi. Le 13 domande qui

oggetto di appello potranno essere proposte nella causa di merito, nel corso

della quale le parti potranno ancora far eseguire una perizia giudiziaria sui

temi che rimanessero controversi, anche nell’ipotesi in cui l’istante facesse

riparare da terzi i difetti del tetto di cui si duole. Si tratta infatti di

domande di dettaglio, relative a calcoli (nuovo quesito peritale n. 1), al modo

di procedere per l’esecuzione dei lavori (nuovo quesito peritale n. 2),

all’eventuale integrazione delle norme SIA (nuovo quesito peritale n. 3), al

costo della mercede (nuovo quesito peritale n. 6) e infine all’origine dei

difetti constatati (nuovo quesito peritale n. 7).

Le conclusioni a cui

giunge il Pretore, secondo la quale nel caso concreto il referto allestito dal

perito giudiziario è chiaro in quanto egli ha risposto ad ogni domanda che gli

è stata rivolta e ha dato un quadro completo di quella che è la situazione

attuale del tetto, possono di conseguenza essere condivise. Il referto consente

inoltre alle parti di valutare la situazione giuridica e le possibilità di una

futura causa giudiziaria senza che sia necessaria un’indagine approfondita su

tutti i temi controversi, per i quali, come detto, vi sarà ampio spazio nella

procedura ordinaria. Non sono quindi date le condizioni poste dall’art. 158 CPC

per ammettere in via cautelare anche una delucidazione e/o completazione della

perizia come postulato dall’appellante. L’appello, nella misura in cui è

ricevibile, deve dunque essere respinto.

6.

Le

spese processuali dell’appello, dato per accertato un valore di almeno fr. 10'000.-,

sono a carico dell’appellante (art. 106 cpv. 1 CPC). Non si assegnano

ripetibili alla parte istante, che non ha presentato osservazioni all’appello.

Per quel che concerne il valore necessario dal profilo dei rimedi giuridici

esperibili sul piano federale contro il presente giudizio (art. 112 cpv. 1

lett. d LTF), incomberà all’appellante, nel caso in cui decidesse di introdurre

ricorso in materia civile, dimostrare che il valore litigioso ai fini dell’art.

74.

cpv. 1 lett. b LTF raggiunge in concreto la soglia di fr. 30'000.-.

Per i

quali motivi,

vista

per le spese la LTG,

decide: 1. Nella

misura in cui è ricevibile l’appello 23 novembre 2011 di AP 1, __________, è respinto.

2.

Le

spese processuali di fr 250.-, già anticipate dall’appellante, rimangono a carico

di AP 1, __________. Non si attribuiscono ripetibili.

3.

Intimazione:

-;

-.

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3.

Per la seconda Camera civile del Tribunale d'appello

La presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici (pagina seguente):

Nelle cause a carattere pecuniario è dato

ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1

LTF), se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia

di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi (art. 74

cpv. 1 LTF); per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia

concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge

federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso

è ammissibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90

LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune

conclusioni, se queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre,

o che pone fine al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art.

91.

LTF), oppure ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate

separatamente e concernenti la competenza o domande di ricusazione (art.

92.

cpv. 1 LTF). In presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il

ricorso è ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile

o se l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione

finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o

dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è

possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia

costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una

decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia

costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima

istanza (art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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