12.2012.41

Procedura sommaria, assunzione di prove a titolo cautelare

16 maggio 2012Italiano14 min

Source ti.ch

Fatti

A. Con istanza di assunzione di prova a titolo cautelare 16 marzo 2011

la AP 1 ha convenuto in giudizio AO 1 chiedendo l’assunzione di una prova a

futura memoria sul tetto degli stabili formanti il

gruppo __________ del __________ sito sul fondo base n. __________ RFD di __________,

formulando 7 quesiti da porre al perito. All’udienza di

discussione 7 aprile 2011 AO 1 non si è opposta all’istanza di controparte e

non ha proposto quesiti peritali. Con decisione 18 maggio 2011 il Pretore ha designato

l’ing. __________ __________ della __________, __________ quale perito giudiziario,

il quale ha allestito la perizia 31 agosto 2011. Il referto peritale è stato

intimato alle parti il 1° settembre 2011, con contestuale assegnazione di un

termine di 15 giorni per chiedere la completazione o la delucidazione del

referto. Entrambi le parti hanno fatto richiesta di

completamento e delucidazione della perizia con istanze 16 settembre 2011,

proponendo i rispettivi quesiti.

B. Con

decisione 16 novembre 2011 il Pretore ha respinto le istanze di completazione e

delucidazione della perizia. Il primo giudice ha ritenuto chiaro il referto

allestito dal perito giudiziario, il quale a suo avviso avrebbe risposto a

tutte le domande a lui poste, consegnando un quadro completo dell’attuale

situazione del tetto. Inoltre, a mente del primo giudice i quesiti delle parti

andrebbero ben oltre la necessità di determinare l’attuale situazione del tetto

prima di un eventuale nuovo intervento sullo stesso.

C. Con

appello 25 novembre 2011 l’istante impugna la decisione 16 novembre 2011 e ne

chiede la riforma nel senso di accogliere l’istanza di completamento e

delucidazione della perizia da essa presentata e di ammettere i relativi

quesiti, opponendosi per contro all’istanza di completamento e delucidazione

della perizia presentata dalla parte convenuta. La parte appellata non ha

inoltrato osservazioni.

D. Il

21 febbraio 2012 la terza Camera civile del Tribunale d’appello ha trasmesso il

rimedio per competenza alla seconda Camera civile del Tribunale d’appello,

siccome la decisione del Pretore relativa all’ammissibilità di un’istanza di

completamento e delucidazione della perizia – così come la decisione con cui il

Pretore ammette o respinge l’istanza di assunzione di prova a titolo cautelare

– va trattata alla stregua di una decisione cautelare, impugnabile mediante

appello nel termine di 10 giorni (art. 308 cpv. 1 lett. b e 314 cpv. 1

CPC) alla seconda Camera civile del Tribunale d’appello – trattandosi di

un’azione di assunzione di prove a titolo cautelare relativa a un contratto

d’appalto (art. 48 lett. b cifra 1 LOG) – alla quale il gravame è stato

trasmesso, come peraltro indicato dall’appellante. Nuovamente interpellata da

questa Camera, la convenuta non ha formulato osservazioni.

e considerato

Considerandi

1.

Giusta l’art. 158 cpv. 1 CPC, il giudice procede all’assunzione di prove a

titolo cautelare qualora la legge autorizzi una parte a richiederla (lett. a)

oppure quando la parte istante renda verosimile che i mezzi di prova siano

esposti a pericolo (usualmente definita quale prova a futura memoria; Trezzini, CPC Comm., 2011,

art. 158, pag. 756) o che sussista un interesse degno di protezione (lett.

b). L’art. 158 cpv. 2 CPC dispone poi che sono applicabili le disposizioni in

materia di provvedimenti cautelari. Di conseguenza, la procedura è quella

sommaria (art. 248 lett. d CPC), e più precisamente quella retta dagli art. 261

e segg. CPC (Fellmann,

in Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen

Zivilprozessordnung, 2010, n. 23 e segg. ad art. 158; Kaufmann, in

Brunner/Gasser/Schwander, ZPO Kommentar, 2011, n. 9 ad art. 248; Jent-Sørensen, in Oberhammer,

Kurzkommentar ZPO, 2010, n. 18 ad art. 248; Jeandin,

in Bohnet/Haldy/Jeandin/ Schweizer/Tappy, CPC commenté, 2011, n. 10 ad art. 308).

2.

Per l’art. 308 cpv. 1 lett. b CPC le decisioni di prima istanza in

materia di provvedimenti cautelari – nelle quali rientrano anche le decisioni

emesse nel quadro dell’assunzione di prove a titolo cautelare secondo l’art.

158.

CPC – sono impugnabili mediante appello (Trezzini,

CPC Comm., 2011, art. 308, pag. 1356; Fellmann,

op. cit., n. 43-44 ad art. 158; diversamente, ma senza motivazione: Schmid, in Oberhammer, Kurzkommentar

ZPO, 2010, n. 10 ad art. 158, secondo il quale, soltanto in caso di reiezione

della domanda, sarebbe dato reclamo giusta l’art. 319 lett. b cifra 2 CPC). Di

conseguenza, la decisione con la quale il Pretore – dopo aver sentito la

controparte – ammette o respinge l’istanza di assunzione di prova a titolo

cautelare è anch’essa una decisione cautelare, impugnabile mediante appello. Le

decisioni dei Pretori in controversie patrimoniali sono

appellabili unicamente se il valore litigioso secondo l’ultima conclusione

riconosciuta nella decisione è di almeno fr. 10'000.- (art. 308 cpv. 2 CPC). A

tale esigenza non sfuggono le decisioni prese con la procedura sommaria (art.

314.

CC), come l’emanazione dei provvedimenti cautelari (art. 261 segg. CPC). In

concreto il Pretore non ha determinato d’ufficio il valore litigioso (art. 91

cpv. 2 CPC) né le parti lo hanno menzionato. Dai documenti di causa si evince

tuttavia che per il risanamento del tetto, oggetto della prova peritale,

l’appellante aveva presentato un’offerta per l’importo di fr. 125'000.- (doc.

D) e che i lavori di eliminazione dei difetti risultanti dalla perizia

ammontano a fr. 55'000.- (pag. 10, IV). Ne deriva che il rimedio 25 novembre 2011 raggiunge verosimilmente il valore appellabile e

può di principio essere trattato come tale. Per motivi di economia processuale

può essere lasciato aperto il quesito se sia applicabile alla fattispecie la

giurisprudenza pubblicata in DTF 138 III 46. Nulla osta quindi alla trattazione

dell’appello.

3.

In un primo tempo, il Pretore ha ritenuto sussistere l’interesse

degno di protezione dell’istante, senza peraltro che la convenuta emettesse

riserva alcuna, all’assunzione della perizia quale prova a titolo cautelare per

poter opportunamente valutare l’iter giuridico da intraprendere in

futuro. Implicitamente il giudice di prima sede ha dunque altresì ravvisato

l’urgenza di assunzione della prova richiesta, dato il possibile peggioramento

della situazione con conseguente difficoltà per la futura procedura di

individuazione della causa dei difetti. Nominato il perito, lo stesso ha in

seguito redatto il proprio rapporto peritale (act. IV), che è stato sottoposto

alle parti. Entrambe hanno in seguito inoltrato istanza di delucidazione e

completazione della perizia ai sensi dell’art. 187 cpv. 4 CPC e hanno postulato

la reiezione delle rispettive istanze. Entrambe le istanze sono state poi

respinte dal Pretore.

4.

Giusta

l’art. 187 cpv. 4 il giudice dà modo alle parti di chiedere la delucidazione o

un completamento della perizia. Ciò può avvenire anche in occasione

dell’assunzione di una prova peritale a titolo cautelare (DTF 138 III 46), ma

la delucidazione o il completamento della perizia deve essere valutata

nell’ottica dello scopo della prova a titolo cautelare giusta l’art. 158 cpv. 1

let. b CPC (consid. 2). Sono quindi di principio ammissibili delucidazioni e/o

completamenti nella misura in cui non potrebbero più aver luogo nella loro sede

naturale, vale a dire durante la causa giudiziaria di merito o in cui esse

fossero di utilità per valutare una futura causa.

5.

Nel caso concreto il

Pretore ha ritenuto sufficiente il quadro probatorio fornito dalla perizia

nell’eventualità di una futura procedura contenziosa, respingendo le domande di

delucidazione inoltrate da entrambe le parti con motivazione invero succinta.

L’appellante non condivide tale conclusione e sostiene che la perizia è “poco

chiara, lacunosa ed evasiva”, rimproverando al Pretore di aver mal interpretato

i fatti e conseguentemente mal applicato il diritto. A detta della parte

istante i quesiti di delucidazione si impongono per chiarire aspetti oscuri ed

evitare così di dover “intentare una causa di merito nella quale venga

rinominato un perito con il compito di delucidare una perizia già parzialmente

allestita” e poter avere un referto chiaro e inequivocabile tale da consentire

di poter “procedere con i lavori sul tetto quanto prima in modo da ottenere un

tetto senza infiltrazioni di acqua”, invocando in altre parole motivi di

economia processuale.

5.1

Nell’istanza di completazione

e delucidazione peritale del 16 settembre 2011, di 5 pagine, la parte istante

ha presentato 17 distinti quesiti peritali (volti a chiarire/completare le

risposte del perito alle domande peritali n. 1, 5 e 7), senza minimamente

esprimersi sui requisiti posti dall’art. 158 CPC. Dalla lettura di tale istanza

emerge che la committente vuole ottenere precise risposte sulla quantificazione

del minor valore dell’opera, modificando così la sua iniziale impostazione

della procedura, nella quale aveva esposto che la riparazione del tetto, a

seguito di infiltrazioni d’acqua, rendeva urgente un accertamento della

situazione del tetto. In questa sede essa espone che la delucidazione richiesta

si rivela necessaria per questioni di economia processuale, onde evitare di

dover rinominare un perito nella futura causa di merito per delucidare la

perizia a futura memoria, tale non essendo, a suo modo di vedere, lo scopo

dell’art. 158 CPC. L’argomentazione non può essere condivisa. L’art. 158 CPC è

un’eccezione al principio secondo il quale le prove sono assunte nella fase

probatoria del processo, successiva alla fase dello scambio di allegati scritti

(Messaggio concernente il CPC, FF 2006 pag. 6687). Una prova a titolo cautelare

può quindi essere assunta solo a ben determinate condizioni, vale a dire per

assicurare prove in pericolo o per valutare la probabilità di vincere la causa

o di riuscire a fornire determinate prove (consid. 4). Il criterio

dell’economia processuale su cui l’appellante fonda le proprie argomentazioni

non rientra tra gli scopi del legislatore.

5.2

Nella fattispecie la perizia

(act. IV) accerta la situazione attuale del tetto e dell’appartamento

interessato dalle infiltrazioni in modo chiaro, con l’ausilio di fotografie e

rilievi, e il perito ha risposto a tutte le sette domande presentate

dall’istante medesima, senza alcuna ambiguità. Le 17 nuove domande di

delucidazione peritale potranno essere formulate nella causa di merito, nel

corso della quale le parti potranno ancora far eseguire una perizia giudiziaria

sui temi che rimanessero controversi. Nessun interesse degno di protezione

giustifica, infatti, che esse siano già oggetto di una completazione della

perizia prima ancora che la causa sia iniziata, né sussiste la necessità di

conservare una prova in pericolo. Le domande relative al quesito n. 1 (pag. 2 e

3.

istanza 16 settembre 2011), sulle posizioni 15, 16 e 17 sono tipiche domande

da “tavolino” alle quali un perito potrà sempre dare risposta, anche dopo

eventuali lavori di risanamento del tetto. Altrettanto dicasi per le 11 domande

relative al quesito n. 5, tutte incentrate su questioni di fatturazione e di

quantificazione dei costi, intese a dettagliare l’importo di fr. 55'000.-

stimato dal perito. Infine, le due domande al quesito n. 7 appaiono a un esame

sommario del tutto superflue, il perito avendo chiaramente indicato quale era

l’appartamento interessato dalle infiltrazioni d’acqua e avendo fotografato e

indicato quali erano i danni causati dall’acqua e quali erano i lavori da

eseguire per rimediarvi.

5.3

Le conclusioni a cui giunge il

Pretore, secondo cui nel caso concreto il referto allestito dal perito

giudiziario è chiaro in quanto egli ha risposto ad ogni domanda che gli è stata

rivolta e ha dato un quadro completo di quella che è la situazione attuale del

tetto, possono di conseguenza essere condivise. Il referto consente inoltre

alle parti di valutare la situazione giuridica e le possibilità di una futura

causa giudiziaria senza che sia necessaria un’indagine approfondita su tutti i

temi controversi come la quantificazione dei costi per il minor valore del tetto,

per i quali, come detto, vi sarà ampio spazio nella procedura ordinaria. Non

sono quindi date le condizioni poste dall’art. 158 CPC per ammettere in via

cautelare anche una delucidazione e/o completazione della perizia come

postulato dall’appellante. L’appello deve pertanto essere respinto.

6.

spese processuali dell’appello, dato per accertato un valore di almeno fr. 10'000.–, sono a carico dell’appellante (art. 106 cpv. 1 CPC). Non si

assegnano ripetibili alla parte convenuta, che non ha presentato osservazioni

all’appello. Per quel che concerne il valore necessario dal profilo dei rimedi

giuridici esperibili sul piano federale contro il presente giudizio (art. 112

cpv. 1 lett. d LTF), incomberà all’appellante, nel caso in cui decidesse di

introdurre ricorso in materia civile, dimostrare che il valore litigioso ai

fini dell’art. 74 cpv. 1 lett. b LTF raggiunge in concreto la soglia di fr.

30'000.-.

Per i

quali motivi,

vista

per le spese la LTG,

decide: 1. L’appello

25.

novembre 2011 della AP 1 è respinto.

2.

spese processuali di fr 250.-, già anticipate dall’appellante, rimangono a

carico della AP 1. Non si attribuiscono ripetibili.

3.

Intimazione:

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3.

Per la seconda Camera civile del Tribunale d'appello

La presidente

La vicecancelliera

Rimedi giuridici (pagina seguente)

Nelle cause a carattere pecuniario è dato

ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1

LTF), se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia

di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi (art. 74

cpv. 1 LTF); per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia

concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge

federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso

è ammissibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90

LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune

conclusioni, se queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre,

o che pone fine al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art.

91.

LTF), oppure ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate

separatamente e concernenti la competenza o domande di ricusazione (art.

92.

cpv. 1 LTF). In presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il

ricorso è ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio

irreparabile o se l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una

decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o

dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è

possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia

costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una

decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia

costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima

istanza (art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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