12.2012.66

Procedura di conciliazione - rinuncia a partecipare all'udienza - autorizzazione ad agire - abuso di diritto

29 maggio 2013Italiano21 min

Source ti.ch

Fatti

A. Il 26 giugno 2009 AO 1 ha

annunciato un sinistro alla AP 1, con la quale aveva stipulato un contratto per

la copertura casco totale e casco collisioni dell’autovettura __________,

acquistata in leasing poco più di un mese prima (doc. F, in inc. CM.2011.236).

Dopo aver esperito alcune indagini ed aver interrogato il proprio assicurato,

il 30 settembre 2010 la AP 1 ha comunicato che non avrebbe erogato alcuna

prestazione a seguito dell’incidente che AO 1 avrebbe avuto il 25 giugno 2009 in territorio italiano (doc. Q, in inc. CM.2011.236).

B. Il 6

maggio 2011 AO 1 ha presentato un’istanza di conciliazione innanzi alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 1, convenendo in causa la AP 1 (cfr. istanza

di conciliazione, in inc. CM.2011.236). Il 10 maggio successivo il Segretario

assessore della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, ha pertanto citato le parti a comparire personalmente all’udienza che si sarebbe tenuta il 20

giugno 2011 alle ore 10:30, per procedere alla discussione di conciliazione,

pena le relative conseguenze in caso di omissione (cfr. citazione, in inc.

CM.2011.236). Il 30 maggio 2011 la AP 1, per il tramite del suo ispettore

sinistri, ha comunicato alla Pretura di Lugano, sezione 1, che “per motivi di

educazione nei vostri confronti vi segnaliamo che non intendiamo conciliare per

i motivi già indicati all’attore nelle nostre precedenti comunicazioni,

pertanto non ci presenteremo alla convocazione del 20.06.2011” (cfr. lettera 30

maggio 2011, in inc. CM.2011.236). Preso atto di tale volontà della convenuta,

il legale dell’istante ha chiesto alla Pretura che gli fosse rilasciata

l’autorizzazione ad agire, senza dover procedere all’udienza (scritto 9 giugno 2011, in inc. CM.2011.236). Il 16 giugno 2011 il Segretario assessore ha rilasciato l’autorizzazione

ad agire all’istante ritenuto “di non dover procedere all’udienza di

conciliazione così come richiesto dalla parte istante, stante la preannunciata

assenza della parte convenuta, e di dover di conseguenza limitare le spese

della procedura di conciliazione” (cfr. autorizzazione ad agire, in inc.

CM.2011.236).

C. Con

petizione 4 agosto 2011, e pertanto nel termine di tre mesi dal rilascio dell’autorizzazione

ad agire, AO 1 ha postulato la condanna della AP 1 al pagamento di fr. 72'000.-

oltre interessi al 5% dal 25 giugno 2009 (act. I, in inc. OR.2011.85). Questa

domanda è stata avversata dalla convenuta la quale, con risposta 24 ottobre 2011, ha chiesto la reiezione della petizione e nel contempo ha sollevato, in ordine,

l’irricevibilità della stessa. Infatti, secondo la AP 1, il modo di procedere

del Segretario Assessore della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1,

sarebbe stato irrito e contrario al diritto processuale civile federale. In

particolare non si sarebbe dovuto rinunciare all’udienza di conciliazione,

visto l’obbligo di comparsa delle parti (act. II, in inc. OR.2011.85). Con

replica 2 dicembre 2011 l’attore ha contestato i rimproveri della convenuta al

Segretario assessore in quanto contraddittori e in contrasto con il principio

della buona fede. Con duplica 17 gennaio 2012 la AP 1 ha, in sostanza, ribadito

quanto esposto con la risposta di causa (act III e IV, in inc. OR.2011.85).

D. In

occasione dell’udienza di prime arringhe del 13 marzo 2012 le parti hanno

concordato di limitare il giudizio alla questione pregiudiziale della

proponibilità della petizione (act. V, in inc. OR.2011.85). Con decisione del

23 marzo 2012 il Pretore ha respinto l’eccezione sollevata dalla convenuta,

confermando l’ammissibilità della petizione 4 maggio 2011 (correttamente: 4

agosto 2011). Egli ha inoltre indicato che tasse, spese e ripetibili sarebbero

state fissate in un secondo momento con la decisione di merito (cfr. decisione

impugnata, pag. 3).

E. Contro la decisione del

Pretore, il 4 aprile 2012 la AP 1 ha presentato appello, chiedendo di riformare

il dispositivo di detta sentenza nel senso di dichiarare inammissibile la

petizione del 4 agosto 2011 e di porre a carico dell’attore la tassa di

giustizia, le spese (non quantificate) e di condannarlo al pagamento di fr.

4'000.- a titolo di ripetibili. Essa ha inoltre protestato tasse, spese e

ripetibili di seconda istanza. Con risposta all’appello 14 maggio 2012 l’attore

ha proposto invece la conferma della decisione pretorile, protestando tasse,

spese e ripetibili di entrambe le sedi. Con contestuale appello incidentale,

l’attore ha postulato inoltre, in via principale, l’ammissibilità della petizione

con protesta di tasse, spese e ripetibili di prima sede da quantificare da

questo Tribunale e, in via subordinata, il rinvio degli atti al Pretore

affinché egli statuisca sulle stesse, con protesta di spese, tasse e ripetibili

dell’appello incidentale. Con osservazioni (correttamente: risposta all’appello

incidentale) 21 giugno 2012 la convenuta ha postulato l’irricevibilità

dell’appello incidentale e, subordinatamente, ha chiesto di respingere il

gravame.

e considerato

Considerandi

1.

A norma

dell’art. 308 cpv. 1 CPC sono impugnabili mediante appello le decisioni finali e

incidentali di prima istanza (lett. a) e quelle di prima istanza in materia di

provvedimenti cautelari (lett. b). Trattandosi di decisioni pronunciate in

controversie patrimoniali, poi, l’appello presuppone che il valore litigioso

secondo l’ultima conclusione riconosciuta nella decisione raggiunga almeno fr.

10'000.- (art. 308 cpv. 2 CPC). In concreto, la decisione impugnata è

senz’altro una decisione incidentale di prima istanza, ai sensi della citata

norma, superiore ai fr. 10'000.- e retta dalla procedura ordinaria (art. 219 e

segg. CPC). Pacifica è dunque l’appellabilità del giudizio impugnato, entro il

termine di trenta giorni (art. 311 cpv. 1 CPC). L’appello 4 aprile 2012 è

tempestivo, così come la risposta allo stesso e il contestuale appello

incidentale. Ciò posto, nulla osta alla trattazione del gravame.

Sull’appello

principale

2.

L’art.

197.

CPC sancisce il principio secondo cui la procedura decisionale è

proceduta da un tentativo di conciliazione davanti a un’autorità cantonale.

Dai lavori preparatori e dal Messaggio del Consiglio federale del 28 giugno

2006.

concernente il nuovo Codice di diritto processuale civile svizzero,

risulta che la volontà del legislatore era quella di imporre come regola la

procedura preventiva di conciliazione a norma dell’art. 197 CPC, con lo scopo

da una parte di sgravare i tribunali e dall’altra di facilitare alle parti

l’accesso alla giustizia con una procedura meno costosa, nonché di responsabilizzare

maggiormente le parti (cfr. Messaggio del Consiglio federale concernente il

Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC) dell’8 giugno 2006, FF 2006

6593, pag. 6595 e 6613). L’art. 197 CPC sancisce così il principio

dell’obbligatorietà del tentativo di conciliazione preventivo: “dapprima

conciliare, poi giudicare” (Messaggio del CF citato, FF 2006 6593, pag. 6700),

mentre l’art. 198 elenca i casi in cui la procedura di conciliazione non ha

luogo. L’elenco delle eccezioni all’obbligo di conciliazione di tale articolo è

esaustivo, ciò che, di principio, limita la possibilità di estendere per

analogia il campo di applicazione della norma (sentenza del Tribunale federale

4A_413/2012 del 14 gennaio 2013, consid. 5 e dottrina ivi citata). L’art. 199 CPC

regola poi i presupposti per una rinuncia delle parti alla procedura di

conciliazione. In particolare, a norma del cpv. 1 della citata norma, nelle

controversie patrimoniali con un valore litigioso non inferiore a 100'000.-

franchi le parti possono convenire di rinunciare alla procedura di

conciliazione. Non vi è quindi alcuna lacuna che possa essere colmata

dall’autorità giudiziaria.

2.1

Per quanto concerne lo svolgimento

della procedura di conciliazione e i compiti dell’autorità di conciliazione, il

Messaggio ha sottolineato che l’autorità adita non deve solo limitarsi a citare

le parti senza indugio, ma deve anche tenere l’udienza nel termine prescritto.

Essa agirebbe inoltre con troppa leggerezza se, fra l’altro, constatato il

fallimento della transazione, rilasciasse sistematicamente l’autorizzazione a

procedere (Messaggio del CF citato, FF 2006 6593, pag. 6703; Egli in Brunner/Gasser/Schwander (ed.),

Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO), Kommentar, Zurigo/San Gallo 2011,

pag. 1215 ad art. 201 CPC).

Anche secondo la dottrina che si

è chinata su questa specifica questione, per principio e contrariamente alla soluzione

prevista nella procedura sommaria (ove il giudice può rinunciare all’udienza,

cfr. art. 256 cpv. 1 CPC), l’udienza rappresenta il cardine della procedura di

conciliazione. Di conseguenza non è possibile rinunciarvi, nemmeno con l’accordo

delle parti, fatta eccezione se sono dati i presupposti dell’art. 199 CPC e in

caso di ricorso alla procedura alternativa di mediazione (Egli in Brunner/Gasser/Schwander (ed.), op.

cit., pag. 1215 ad art. 201 CPC; Tappy/Novier,

La procédure de conciliation et la médiation dans le Code de procédure civile

suisse (art. 197-218 CPC), in Il Codice di diritto processuale civile svizzero,

nr. 46, vol. 29, Collana rossa CFPG, pag. 106; Hofmann/Lüscher,

Le Code de procédure civile, Berna 2009, pag. 128). Inoltre, un altro autore ha

esplicitamente sostenuto che, nel caso in cui non si addivenga ad un accordo o

una parte ritenga che un’intesa non entri in considerazione, qualsiasi parte in

causa può sì chiedere in qualsiasi momento che venga rilasciata

l’autorizzazione ad agire, a condizione però che sia già stata tenuta almeno

un’udienza di conciliazione (Infanger

in Spühler/Tenchio/

Infanger (ed.),

Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basilea 2012, pag. 924,

n. 20 ad art. 203 CPC).

Anche nell’ambito

di una procedura di divorzio (art. 291 CPC), il Tribunale federale ha già avuto

modo di chinarsi sull’obbligatorietà di tenere un’udienza di conciliazione. Ha

spiegato che dalla suddetta norma non traspare alcun margine di apprezzamento

del giudice nel decidere se tenere o no l’udienza. Inoltre, dopo aver esaminato

la sistematica, l’istoriato legislativo e gli scopi dell’udienza di

conciliazione, l’Alta Corte è giunta alla conclusione che, di principio,

l’udienza di conciliazione va sempre tenuta (DTF 138 III 366). Infine,

l’obbligo di tenere l’udienza di conciliazione è indirettamente confermato

anche dal contenuto dell’art. 206 CPC, che permette di giungere alla conclusione

della procedura di conciliazione proprio nei casi in cui le parti non vi partecipino.

Tale norma è limitata e pensata per regolare questa evenienza (Alvarez/Peter, in Hausheer/Walter (ed.),

Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, Berna 2012, pag.

2082, n. 6 ad art. 206 CPC).

2.2

La procedura obbligatoria di

conciliazione prima dell’avvio della causa giudiziaria costituisce un

presupposto processuale la cui carenza deve essere rilevata d’ufficio dal giudice,

a norma dell’art. 60 CPC (sentenza del Tribunale federale 4A_413/2012 del 14

gennaio 2013, consid. 7; II CCA 1° giugno 2012, inc. n. 12.2011.141; Honegger in Sutter-Somm/Hasenböhler/

Leuenberger

(ed.), Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 2a

ed., Schulthess, 2013, pag. 1307, n. 10 ad art. 197 CPC).

2.3

L’obbligo

di comparizione personale delle parti all’udienza di conciliazione è sancito

all’art. 204 CPC e non ha il solo scopo di agevolare degli accordi, ma

testimonia dell’assoluto protagonismo delle parti in questa fase conciliativa (Trezzini in Cocchi/Trezzini/Bernasconi,

Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC), Lugano

2011, pag. 929, ad art. 204 CPC). Per quanto riguarda le persone giuridiche,

esse possono essere rappresentate dagli organi, come pure dai propri

procuratori o agenti di negozio. Se quest’ultimi non dovessero però essere

iscritti a registro di commercio, gli stessi devono presentare una valida

procura che gli conferisca esplicitamente la facoltà di rappresentare in

giudizio la società. Tale procura deve tuttavia essere estesa

all’autorizzazione di concludere transazioni (Egli

in Brunner/Gasser/Schwander (ed.), op. cit., pag. 1233 ad art. 204 CPC; Gloor/Umbricht Lukas in Oberhammer (ed.),

ZPO Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2010, pag. 767, n. 3 ad

art. 204 CPC).

3.

L’appellante critica il

Pretore, il quale, non avendo dichiarato la petizione inammissibile, avrebbe

leso il diritto procedurale federale. Rimprovera infatti al giudice di prime

cure di non aver ravvisato che al proprio Segretario assessore nulla avrebbe

permesso di soprassedere all’udienza di conciliazione per rilasciare

l’autorizzazione ad agire ed in particolare nulla avrebbe permesso di

soprassedere alla comparizione personale della parte attrice.

Visto quanto detto sopra (cfr.

consid. 2.), a ragione l’appellante sostiene che l’udienza di

conciliazione è obbligatoria e va tenuta in ogni caso. Il rispetto delle

formalità di legge risponde a un interesse degno di protezione, che è quello di

favorire la composizione bonaria delle controversie, in particolare di quelle

di valore inferiore a fr. 100'000.-. Il codice di procedura civile svizzero non

prevede infatti la possibilità per le parti di rinunciare alla procedura di

conciliazione nelle controversie patrimoniali con un valore litigioso inferiore

a fr. 100'000.- (cfr. art. 199 cpv. 1 CPC e contrario). Nonostante lo scritto

della AP 1, con il quale si preannunciava la mancata comparizione all’udienza

del 20 giugno 2011, e di quello successivo dell’attore, il Segretario assessore

avrebbe pertanto comunque dovuto svolgere l’udienza e, se del caso, rilasciare

l’autorizzazione ad agire solo in tale sede dandosene i presupposti. Ciò a

maggior ragione se si considera che la summenzionata comunicazione della

convenuta è stata redatta e spedita con largo anticipo rispetto al giorno

fissato per l’incontro tra le parti. Pertanto non si poteva nemmeno escludere

che la compagnia assicurativa avrebbe anche potuto rivalutare la propria

posizione e decidere, in un secondo momento, di presenziare comunque

all’udienza di conciliazione. Inoltre, la lettera del 30 maggio 2011 è stata

sottoscritta dall’ispettore sinistri della AP 1, T__________. Egli non figura nel

registro di commercio quale membro degli organi della società e nemmeno quale

procuratore della stessa e ciò né ora, né al momento della sottoscrizione della

missiva. Ci si chiede pertanto se con il suo scritto egli era autorizzato ad

agire in nome e per conto della AP 1 e se il Segretario assessore non avrebbe

dovuto richiedere un’ulteriore specifica e valida procura in tal senso (cfr.

sentenza del Tribunale federale 4D_2/2013 del 1° maggio 2013). La questione non

necessita comunque di essere risolta in questa sede visto che, come detto

sopra, l’udienza di conciliazione andava comunque tenuta.

4.

A prescindere da quanto

esposto al considerando precedente, a ragione il Pretore è però giunto alla

conclusione che la richiesta presentata dalla convenuta è abusiva e priva

d’interesse degno di protezione. E ciò per i seguenti motivi:

4.1

L’art. 52 CPC sancisce che tutte

le persone che partecipano al procedimento devono comportarsi secondo buona

fede. Stante questo principio, dedotto dall’art. 2 del Codice civile svizzero,

alle parti in causa non è permesso, fra l’altro, presentare impugnative a

titolo meramente abusivo, rispettivamente di abusare di facoltà procedurali e

di assumere comportamenti contraddittori (“venire contra factum proprium”).

Di conseguenza va qualificato come abusivo il fatto che una parte sollevi

eccezioni in netto contrasto con la condotta processuale tenuta e che mira

all’ottenimento di un vantaggio ingiustificato. Pure il fatto di persistere

nella propria domanda nonostante sia palese che lo scopo non potrà comunque

essere raggiunto, rappresenta una violazione del divieto di far valere

inutilmente un diritto e, di conseguenza, lede il principio della buona fede (Göksu in Brunner/Gasser/Schwander (ed.),

op. cit., pag. 300, n. 26 ss. ad art. 52 CPC; Gehri

in Spühler/Tenchio/Infanger (ed.), op. cit., pag. 289-290, n. 5 ss. ad art. 52

CPC). L’assenza di un interesse degno di protezione a norma dell’art. 59 cpv.

2.

lett. a CPC conduce alla reiezione di una pretesa quand’anche teoricamente

ben fondata (Trezzini, op. cit.,

pag. 169 ad art. 59 CPC; Sutter-Somm/Chevalier

in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (ed.), op. cit., pag. 400, n. 31

ad art. 52 CPC).

4.2

Nel caso concreto, sin dalla

risposta di causa, la convenuta ha criticato l’operato del Segretario assessore

ricordando, fra l’altro, l’obbligo delle parti di comparire all’udienza di

conciliazione. Essa ha quindi postulato l’irricevibilità della petizione e che

le parti fossero “rinviate ad una nuova procedura conciliativa” (act. II,

risposta 24 ottobre 2011, pag. 3 in fine e 2 in alto). Questo modo di agire della convenuta è palesemente contraddittorio, in quanto la stessa non ha finora mai

dimostrato un interesse a giungere ad una conciliazione della vertenza. Sin dal

primo scritto del 30 maggio 2011 la AP 1 ha annunciato che non avrebbe

presenziato all’udienza poiché non intenzionata a conciliare. Dagli atti di

causa dopo l’inoltro della petizione non è mai trasparsa neppure una minima

intenzione di trovare un accordo, vista la ferma contestazione della convenuta

in merito alle pretese avanzate dall’attore. Di conseguenza non si comprende

quali scopi e quali interessi giuridici persegua con questo suo agire contradditorio

la parte convenuta nel voler fare annullare la procedura in corso. A maggior ragione,

considerato il fatto che un accoglimento della sua richiesta non farebbe altro

che allungare la causa e aumentarne i costi.

4.3

Da un semplice esame della

fattispecie e dei possibili risvolti che la stessa avrebbe potuto avere a

dipendenza delle scelte della convenuta a suo tempo, si rileva quanto segue. Se

il Segretario assessore avesse correttamente tenuto l’udienza e la convenuta

(come preannunciato) non fosse comparsa, all’attore sarebbe comunque stata

rilasciata l’autorizzazione ad agire e la causa davanti al Pretore si

troverebbe, di fatto, allo stato attuale. Ammettendo questa ipotesi non vi è

quindi alcun interesse da tutelare. La seconda e ultima ipotesi, ossia che la

convenuta avrebbe per finire deciso di partecipare all’udienza di conciliazione

e di addivenire ad un accordo, non entra invece nemmeno in considerazione.

Infatti, come spiegato sopra, già dallo scritto 30 maggio 2011 e sino

all’appello 4 aprile 2012 la convenuta ha sempre fermamente contestato la

pretesa attorea chiedendo la reiezione della petizione e non ha mai lasciato

spazio alcuno a possibili accordi. D’altronde, quand’anche la convenuta avesse

inteso intavolare una discussione in tal senso, l’art. 124 cpv. 3 CPC le

avrebbe comunque permesso di tentare una conciliazione in qualsiasi momento.

A ragione il Pretore ha pertanto

concluso che la richiesta della parte convenuta era abusiva e priva d’interesse

degno di protezione.

5.

L’appellante ha poi evocato

quanto già sollevato davanti al giudice di prime cure, ossia che essa non era

rappresentata da un legale quando è stata citata all’udienza di conciliazione.

Anche quest’ulteriore censura

risulta però infondata. Si rileva innanzitutto che l’art. 204 cpv. 2 CPC non

rappresenta un obbligo, bensì una possibilità per la parte (Honegger in

Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (ed.), op. cit., pag. 1338, n. 2 ad art.

204.

CPC). Infatti la norma sancisce che le parti possono farsi

assistere da patrocinatori o da persone di fiducia. Inoltre, si rileva che

con scritto 10 maggio 2011, con il quale veniva fissata la data dell’udienza di

conciliazione, il Segretario assessore ha correttamente reso attente le parti

della facoltà di farsi assistere, giusta l’art. 204 cpv. 2 CPC (cfr. citazione

10.

maggio 2011, in inc. CM.2011.236, pag. 4). A torto la convenuta si duole

quindi ora di una mancata facoltà, quando questa le era stata chiaramente

indicata. Infine, va considerato che la convenuta è una compagnia

d’assicurazione che dispone di servizi giuridici al suo interno e non può quindi

nemmeno essere considerata una laica in materia. A ragione il Pretore non ha

quindi ritenuto fondata quest’ulteriore censura.

6.

A titolo abbondanziale si

rileva che, per quanto attiene alla critica sollevata dall’appellata circa la

mancata impugnazione da parte della convenuta dell’autorizzazione ad agire, il

rilascio di quest’ultima non può essere impugnato. Infatti, l’autorità di

conciliazione è “un’autorità di prima istanza” solo quando emana decisioni a

norma dell’art. 210 CPC (Messaggio del CF citato, FF 2006 6593, pag. 6707; Blickenstorfer in

Brunner/Gasser/Schwander (ed.), op. cit., pag. 1734, n. 6 Vor art. 308-334 CPC

e pag. 1755, n. 6 ad art. 308 CPC). L’autorizzazione ad agire non è una

decisione sul merito della controversia e si limita a constatare l’assenza di

una conciliazione tra le parti. Anche il Tribunale federale ha già avuto modo

di precisare che il rilascio di un’autorizzazione ad agire non è una decisione

giudiziaria (sentenza del Tribunale federale 4C.354/2004 del 9 novembre 2005, consid. 3.2; Egli in

Brunner/Gasser/Schwander (ed.), op. cit., pag. 1248, n. 5 ad art. 209 CPC). Di

conseguenza l’autorizzazione ad agire rilasciata dal Segretario assessore non è

una decisione di un’autorità giudiziaria né tantomeno una decisione ordinatoria,

in quanto mette fine alla procedura di conciliazione. Essa è un presupposto

della procedura giudiziaria ancora da avviare e una sua impugnazione (sia

mediante appello sia reclamo) è quindi d’acchito improponibile

(cfr. sentenza II CCA dell’8 aprile 2013 inc. n. 12.2013.52). La critica

dell’appellata è dunque del tutto infondata.

Sull’appello incidentale

7.

Con

appello incidentale del 14 maggio 2012 l’attore rimprovera al Pretore di aver

rinviato la ripartizione e la fissazione delle spese giudiziarie al giudizio di

merito. Egli postula pertanto che sia questo Tribunale a determinarle e,

subordinatamente, che le decida il Pretore a seguito di rinvio.

7.1

norma dell’art. 104 cpv. 1 CPC il giudice statuisce sulle spese giudiziarie

di regola nella decisione finale. Il capoverso 2 dello stesso articolo

sancisce che in caso di decisione incidentale (art. 237) possono essere

ripartite le spese giudiziarie insorte fino a tal momento.

Nel

caso di cui all’art. 104 cpv. 2 CPC il giudice di primo grado è libero di

decidere sulle spese giudiziarie maturate per quella parte di procedimento (Urwyler, in Brunner/Gasser/Schwander

(ed.), op. cit., pag. 613, n. 4 ad art. 104 CPC). Come risulta dal testo di

legge, si tratta però di una possibilità e non di un obbligo (Sterchi in Hausheer/Walter (ed.), Berner

Kommentar, op. cit., Band I, Berna 2012, pag. 1065, n. 4 ad art. 104 CPC). La

decisione su come si debba procedere è una questione di apprezzamento del

giudice (Schmid in Oberhammer

(ed.), op. cit., pag. 465, n. 3 ad art. 104 CPC).

7.2

merito alla decisione sulle spese giudiziarie della procedura incidentale, il

Codice di procedura civile conferisce al giudice la facoltà di giudizio. Egli

può quindi anche rinviare la ripartizione alla decisione finale, come optato

dal Pretore nel caso concreto. Di conseguenza egli non ha violato alcuna norma

e tantomeno abusato del potere di apprezzamento esplicitamente conferitogli

dalla legge. Anche l’appello incidentale va quindi respinto, in quanto

infondato.

8.

Nel

caso in cui l’autorità giudiziaria superiore dovesse confermare la decisione

incidentale del giudice di prime cure, essa emana a sua volta una decisione

incidentale. In questo caso si giustifica una separazione dei costi generati

con il mezzo di impugnazione, da ripartire a seconda dell’esito del ricorso (Sterchi in Hausheer/Walter (ed.), Berner

Kommentar, op.cit, Band I, Berna 2012, pag. 1065, n. 5 ad art. 104 CPC con

rinvio a pag. 1068, n. 15 ad art. 104 CPC).

9.

tutto quanto precede si deve concludere che sia l’appello, sia l’appello

incidentale devono essere respinti. Gli oneri processuali seguono la

soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Il valore di causa determinante ai fini di

un eventuale ricorso in materia civile al Tribunale federale è fissato in fr.

72'000.-.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati gli art. 106

CPC, la LTG e il Regolamento per la fissazione delle ripetibili,

decide:

1. L’appello

4 aprile 2012 della AP 1 è respinto e la decisione 23 marzo 2012

(incarto OR.2011.85) del Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, è

confermata.

2. Le spese processuali di

appello in complessivi fr. 1'000.- sono a carico dell’appellante, che rifonderà

all’appellato fr. 500.- per ripetibili di appello.

3. L’appello incidentale 14

maggio 2012 di AO 1 è respinto.

4. Le spese processuali

dell’appello incidentale in complessivi fr. 400.- sono a carico

dell’appellante incidentale, che rifonderà all’appellata incidentale fr. 100.-

per ripetibili di appello incidentale.

5. Notificazione:

- avv.

Comunicazione alla Pretura del

Distretto di Lugano, sezione 1

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

presidente Il vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle cause a carattere

pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla

notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1

LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre

negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,

117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso

ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi

i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).