Appalto - garanzia per difetti - notifica

Incarto n.

12.2012.73

Lugano

12 agosto 2013

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Epiney-Colombo,

presidente,

Bozzini

e Fiscalini

vicecancelliere:

Bettelini

sedente

per statuire nella causa inc. n. OA.2007.289

della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2, promossa con petizione 26

aprile 2007 da

AO

1

rappr. dallo RA 2

contro

AP

1

rappr. dall' RA 1

con cui l’attrice ha chiesto l’accertamento

dell’inesistenza del debito di fr. 23'375.-, oltre interessi, nei confronti del

convenuto e l’annullamento della procedura esecutiva di cui al precetto

esecutivo n. __________ dell’UE di Lugano spiccato nei suoi confronti;

petizione della quale il convenuto ha chiesto la reiezione e che il Pretore,

con sentenza 26 marzo 2012, ha accolto, condannando il convenuto a pagare tasse

di giustizia e spese ammontanti complessivamente a fr. 2'200.- e a rifondere

alla controparte un’indennità per ripetibili di fr. 2'500.-;

appellante il convenuto che, con atto di appello 26 aprile 2012, chiede di

annullare il querelato giudizio e di rinviare gli atti al Pretore affinché

emetta una nuova decisione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

mentre l’attrice, con risposta 8 giugno 2012, postula

la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili;

letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti

ritenuto

in fatto: A. Nel corso del mese di

giugno 2004 AO 1 ha eseguito un intervento di modifica alla cappa di

aspirazione della cucina dell’abitazione di AP 1 sita a __________ (doc. C). La

fattura 27 agosto 2004 (doc. D) è stata oggetto di contestazione ed è rimasta

impagata. La pretesa dell’artigiano relativa alla mercede è quindi stata

oggetto di una specifica procedura giudiziaria tra le medesime parti (inc.

IU.2007.111 della Pretura di Lugano, sezione 2, agli atti), di cui si dirà in

seguito per quanto di rilievo in questa sede.

B. Con petizione 26 aprile 2007

CO 1 ha chiesto l’accertamento dell’inesistenza del debito di fr. 23'375.- nei

confronti di RE 1 e l’annullamento della procedura esecutiva di cui al precetto

esecutivo n. __________ dell’UE di Lugano spiccato nei suoi confronti in

relazione ad un preteso credito del committente per difetti d’opera relativi

alla modifica e al montaggio della cappa inox in questione. Con risposta 17

agosto 2007 il convenuto si è integralmente opposto alla petizione, chiedendo

che essa fosse dichiarata irricevibile e, in via subordinata, adducendo

l’eccezione di litispendenza, postulandone infine la reiezione integrale anche

nel merito. Con replica 20 settembre 2007 e duplica 24 ottobre 2007 le parti

hanno confermato le proprie opposte tesi di fatto e diritto.

C. Con sentenza 26 marzo 2012 il

Pretore ha integralmente accolto la petizione. Riassunti gli estremi del

rapporto contrattuale intercorso tra le parti, il Pretore ha rilevato come il

convenuto, al quale nell’ambito dell’azione di accertamento dell’inesistenza

della pretesa incombe l’onere di allegare e provare il benfondato del proprio

credito, non vi abbia fatto seguito, limitando la sua esposizione argomentativa

a laconiche e sommarie motivazioni, senza indicazione alcuna in merito ai

difetti lamentati e a proposito della loro tempestiva notifica alla

controparte. Il Pretore ha quindi ricordato come tale grossolana carenza di

allegazione relativa al vantato credito abbia già comportato la limitazione degli

accertamenti istruttori, nessuna prova oltre ai documenti prodotti essendo

stata ammessa e la relativa ordinanza del 5 dicembre 2011 avendo resistito alle

censure (sentenza 7 febbraio 2012 III CCA, inc. 13.2011.92). A mente del primo

giudice, un’indicazione in merito ai difetti dell’opera lamentati dal

committente e alla tempestività della loro notifica non può essere dedotta

neppure dagli atti della procedura promossa il 26 aprile 2007 presso la stessa

Pretura dall’impresa esecutrice per l’incasso della relativa fattura, vertenza peraltro

conclusasi con un decreto di stralcio del 14 ottobre 2011 per perenzione

processuale (inc. IU.2007.111). Il Pretore ha pertanto concluso che, in assenza

della prova di una notifica tempestiva dei difetti ai sensi dell’art. 367 CO,

ogni diritto spettante al committente va comunque considerato perento e di

conseguenza ha disconosciuto il credito asseritamente originato dalla garanzia

legale di cui all’art. 368 cpv. 2 CO.

D. Con appello 26 aprile 2012

il convenuto postula l’annullamento del giudizio impugnato e il rinvio degli

atti al Pretore affinché emetta una nuova decisione, protestando spese e

ripetibili di entrambe le sedi.

Con risposta 8 giugno 2012 l'appellata chiede la reiezione integrale del gravame,

protestando a sua volta spese e ripetibili.

in diritto: 1. Il 1° gennaio 2011 è

entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC).

Ritenuto che la procedura innanzi al Pretore è stata avviata prima di quella

data, la stessa, fino alla sua conclusione, resta disciplinata dal diritto

cantonale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC) e meglio dal codice di procedura

civile ticinese (CPC/TI). Non così invece la procedura ricorsuale in rassegna,

che, avendo preso avvio a seguito di una decisione pretorile comunicata dopo

quella data, è retta dalle nuove disposizioni federali (art. 405 cpv. 1 CPC).

2.Non vi è

contestazione sul fatto che le parti sono legate da un contratto di appalto ai

sensi degli art. 363 e seg. CO.

Le divergenze tra le parti riguardano i diritti del committente a far valere le

garanzie legali derivanti dall’art. 368 cpv. 2 CO e, di riflesso, l'entità

della pretesa formulata al riguardo.

3.Secondo

l'art. 367 cpv. 1 CO, seguita la consegna dell'opera il committente, appena lo

consenta l'ordinario corso degli affari, deve verificare lo stato e segnalarne

all'appaltatore i difetti. La mancata verifica e il mancato avviso

all'appaltatore equivalgono in sostanza all'approvazione tacita dell'opera

consegnata, con la conseguente liberazione dell'appaltatore della sua responsabilità,

salvo che si tratti di difetti irriconoscibili con l'ordinaria verifica

all'atto del ricevimento o che l'appaltatore li abbia scientemente dissimulati

(art. 370 cpv. 1 e 2 CO). Si ha in altre parole la perenzione di tutti i

diritti accordati al committente dall'art. 368 CO (DTF 64 II

257 segg.; Gauch, Der Werkvertrag,

5ª ed., n. 2160). Ove i

difetti si manifestino più tardi, dovrà essere dato avviso tosto che siano

stati scoperti, altrimenti l'opera si riterrà approvata nonostante i difetti

stessi (art. 370 cpv. 3 CO). L'onere della prova della tempestiva notifica dei

difetti spetta al committente sulla base dell'art. 8 CC (DTF 107 II 176, 118 II

147; ZR 1975 p. 231; Gauch,

op. cit., n. 2164 segg.; Zindel/Pulver,

Basler Kommentar, 4ª ed., n. 32 ad art. 367 CO), committente che deve inoltre

dimostrare quando il difetto gli è divenuto riconoscibile, come e a chi ne ha

comunicato l'esistenza, ritenuto che se è assodata proceduralmente

l'intempestività il giudice non può ignorare simile circostanza, e questo

nemmeno nel caso che l'appaltatore stesso non alleghi tale fatto (Gauch, op. cit., n. 2174; Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 46 ad art.

183; Rep. 1991 p. 375, 1993 p.

200; II CCA 9 luglio 2007 inc. n. 12.2006.111, 14 agosto 2008 inc. n.

12.2007.178).

4.Preliminarmente,

a titolo di premessa, l’appellante rimprovera al Pretore un’errata applicazione

del diritto per aver accolto la petizione senza assumere le prove richieste dal

convenuto, in particolare la prova peritale, violandone così il diritto di

essere sentito. A torto il primo giudice avrebbe dedotto che non vi sia stata

contestazione dei difetti, circostanza che, al contrario, emergerebbe dai

documenti agli atti. L’appellante chiede che questa Corte ordini una perizia

sul valore dei lavori svolti a dimostrazione dell’esorbitanza dell’importo

fatturato e i difetti di esecuzione e i danni cagionati.

Le considerazioni sono in parte irricevibili quale censura poiché non indicano,

venendo meno all'obbligo di motivazione (art. 311 CPC) quali sarebbero i fatti

dimostrati con le prove documentali disponibili. Con riferimento alla questione

dei difetti e dei danni cagionati e in particolare alla violazione del diritto

di essere sentito, si dirà nei considerandi successivi in relazione all'esame

della questione principale, ovvero della conclusione pretorile in merito alla

tardività della notifica dei difetti e alla conseguente perenzione dei diritti

del committente.

5.L'appellante

ritiene che il Pretore gli abbia ingiustamente rivolto il rimprovero di essere

venuto meno ai suoi obblighi di allegazione. Anzitutto il precetto esecutivo fatto

spiccare (doc. F) “faceva chiaramente menzione a difetti riferiti alla

modifica e al montaggio della cappa inox” (appello pag. 4 n. 1). Al momento

della notifica delle prove durante l’udienza preliminare non sarebbe inoltre stata

formulata lagnanza alcuna da parte dell'attrice in merito ad un’insufficiente

allegazione dei fatti e quindi a torto il Pretore, in merito all’onere di

allegazione dei difetti e alla tempestività della notifica, ha ritenuto esservi

stata una insufficiente contestazione nelle comparse introduttive (sentenza

impugnata pag. 3). L’appellante richiama altresì la procedura promossa

dall’appellata per l’incasso della fattura rimasta impagata a causa della

difettosità dell’opera, per sottolineare come neppure in tale ambito vi sarebbe

stata lagnanza alcuna della controparte in merito all’insufficienza delle

allegazioni del committente.

La tesi dell'appellante non può essere accolta poiché smentita dagli atti di

causa. Infatti, dal precetto esecutivo notificato il 16 novembre 2006 (doc. F)

nulla poteva essere dedotto dall'escusso in merito ai difetti lamentati,

siccome l'indicazione del titolo di credito da parte del preteso creditore si

esauriva nella seguente dicitura: "Difetti di lavoro. Posa cappa inox

per ditta R. & Co. Sagl, via dei Gelsi, 6826 Riva San Vitale. Casa Klaus, V".

Con la petizione 26 aprile 2007 l'attrice ha inoltre indicato di aver

interposto opposizione al precetto esecutivo in questione e ribadito di aver

"eseguito i lavori a regola d'arte", contestando quindi la

pretesa "così come la presunta e contestata causa di detto credito",

eccependo la prescrizione ex art. 371 CO per qualsiasi credito vantato dal

committente (petizione pag. 4 n. 4). Nella risposta 17 agosto 2007 il convenuto

si è limitato ad accennare genericamente a difetti ai quali non sarebbe mai

stato posto rimedio, quale ragione della pretesa oggetto della procedura

esecutiva avviata, indicando che "l'istruttoria di causa permetterà di

provare l'esistenza dei gravi difetti lamentati dal convenuto"

(risposta pag. 3 n. 3). Di quali difetti si trattasse non risulta però accenno

alcuno, così come il convenuto nulla ha ritenuto di indicare in merito ai passi

intrapresi nei confronti della ditta esecutrice per far valere tempestivamente

Fatti

i propri diritti di committente, ai sensi dell'art. 368 CO, ossia per evitarne

la perenzione.

Contrariamente a quanto l'appellante pretende, anche con l'allegato di replica

l'attrice ha espressamente lamentato la tardività delle contestazioni che il

convenuto avrebbe sollevato "solo in occasione della procedura

giudiziaria" (replica pag. 2 n 2) con la precisazione che il credito

non solo sarebbe prescritto ai sensi dell'art. 371 CO, ma "sarebbe

addirittura perento alla luce della mancata notifica di qualsivoglia difetto

entro i termini di cui all'art. 367 CO, difetti comunque inesistenti e mai

notificati" (replica pag. 3 n. 4). Il concetto, già sufficientemente

chiaro, è poi stato ribadito dall'attrice in occasione delle conclusioni

scritte del 20 marzo 2012 con le quali ha lamentato il fatto che il convenuto

"ha sempre omesso di sostanziare quali fossero i difetti relativi alla

fattispecie in parola, e tanto meno quando e come li avrebbe notificati

all'appaltatrice in ossequio all'art. 357 CO" (conclusioni pag. 3 n.

7).

Il rimprovero mosso al Pretore a questo riguardo è pertanto infondato e

addirittura temerario.

Abbondanzialmente si rileva come, di regola, il giudice sia comunque tenuto a

considerare la perenzione dei diritti del committente a causa di mancata

tempestiva notifica dei difetti anche nel caso in cui questa, pur non essendo

invocata dall'appaltatore, emerga dagli atti (II CCA 7 dicembre 2012 inc. n.

12.2011.15 considerando 11.2.2).

6.Riproposti

ampi stralci della decisione impugnata, l’appellante qualifica quindi la

conclusione pretorile come lesiva del diritto di essere sentito, con

riferimento agli art. 29 della Costituzione federale e all’art. 8 CC, nonché

alla dottrina relativa alla sufficiente allegazione dei fatti rilevanti per il

giudizio. L’appellante ritiene infatti di aver “chiaramente evocato su cosa

si fondava il proprio credito, ovvero su diversi ed importanti difetti

dell’opera di modifica e montaggio della cappa inox e meglio come risulta anche

dal precetto esecutivo di cui al doc. F” e rileva come nell’ambito della

procedura di cui è stato richiamato l’incarto (IU.2007.111) avrebbe prodotto i

documenti da 1 a 6 “nei quali si fa chiaro riferimento ai difetti evocati e

dalla cui documentazione fotografica risultano chiaramente le ammaccature alla

cappa inox” (appello pag. 6 n. 6). Contrariamente a quanto ritenuto dal

Pretore, che avrebbe arbitrariamente qualificato i difetti come piccola

ammaccatura, vi sarebbero “concreti indizi circa l’esistenza dei difetti

all’opera compiuta dalla AO 1, finanche tali da costituire prova documentale

degli stessi” (appello pag. 6 n. 6). A torto quindi il Pretore avrebbe

rimproverato una carente allegazione dei fatti, impedendo al convenuto

l’assunzione delle prove, tra le quali anche quelle testimoniali “atte a

dimostrare il fondamento dei rimanenti presupposti di causa, quali il

tempestivo avviso per difetti e il credito ad essi riferito” (appello pag.

6 n. 6 in fine).

Al Pretore l’appellante rimprovera quindi, oltre all'errata applicazione delle

summenzionate norme di rango costituzionale e di diritto federale, una

violazione dell’art. 78 dell’allora vigente codice di procedura cantonale, il

giudice di prime cure avendo fondato il proprio giudizio su di un complesso

fattuale incompleto, segnatamente in merito all’arbitrario accertamento della

perenzione dei diritti deducibili dall’art. 368 cpv. 2 CO.

7.La censura

relativa alla violazione del diritto di essere sentito va esaminata unitamente

alla correlata questione della perenzione dei diritti del committente a causa

di mancata tempestiva notifica dei difetti, tematica in merito alla quale il

Pretore ha rimproverato all'appellante una carente allegazione dei fatti. Omissione

questa pure invocata dal primo giudice come motivo del rifiuto delle prove

richieste (sentenza impugnata pag. 3).

Va anzitutto ricordato come l'ordinanza sulle prove del 5 dicembre 2011, con la

quale il Pretore ha respinto parte delle prove offerte dal convenuto, che quindi

ora ne lamenta l'assenza, ha trovato conferma da parte dalla III Camera civile

del Tribunale d'Appello che, con decisione 7 febbraio 2012, ha respinto il reclamo presentato dal convenuto (inc. n. 13.2011.92).

Considerandi

Contrariamente a quanto pretende l’appellante, la documentazione agli atti non

permette certo di dedurre quali sarebbero i difetti alla cappa installata. Va

peraltro sottolineato come, in modo del tutto inspiegabile, neppure

l’argomentazione proposta dall’appellante in questa sede (si veda quanto

indicato al precedente considerando n. 5) permetterebbe di colmare le gravi

lacune rilevate dal Pretore, mancando anche nelle tesi di appello l’indicazione

di fatti e circostanze che permettano di definire, foss’anche tardivamente da

un punto di vista procedurale, quale sarebbe concretamente il difetto notificato,

la sua entità e la rilevanza in relazione agli obblighi contrattuali assunti.

A ciò si aggiunga che l’appellante neppure accenna agli elementi che

permetterebbero di comprendere come egli abbia quantificato la pretesa fatta

valere in ragione dei difetti d'opera, cifrata in fr. 23'375.- (doc. F).

Viste le circostanze, non può pertanto essere rimproverato al Pretore di aver

violato il diritto di essere sentito dell'appellante per aver limitato

l'istruttoria, in particolare rifiutando l'assunzione di prove non pertinenti

alla luce delle mancate allegazioni del convenuto, rispettivamente della sua

preclusione a far valere pretese a seguito di mancata notifica tempestiva dei

difetti.

8.

Si rileva

inoltre come, trattandosi di una causa per il disconoscimento di una pretesa,

incombesse al convenuto l’onere di allegazione e di prova a riguardo del

credito vantato e già solo per questo motivo, in assenza di valida

contestazione del convenuto, il Pretore avrebbe quindi dovuto accogliere la

petizione.

9.

Si rileva

abbondanzialmente, richiamata la dottrina e la giurisprudenza menzionata al

considerando n. 3, come neppure se si volesse considerare il precetto esecutivo

fatto spiccare dall'appellante il 15 novembre 2006 (doc. F) come chiara e

completa descrizione del difetto lamentato, questo potrebbe comunque essere

qualificato quale tempestiva notifica ai sensi dell'art. 367 cpv. 1 CO. I

lavori di istallazione della cappa sono infatti stati eseguiti nel mese di

giugno 2004, ovvero ben due anni e mezzo prima.

10.

Merita infine conferma la

valutazione del Pretore che ha ritenuto di non poter dedurre elementi comprovanti

una notifica di difetti degli atti della procedura, di cui già si è detto, promossa

con istanza 26 aprile 2007 dall'appellata per l'incasso della nota d'onorario

(inc. IU.2007.111). In tale ambito l'appellante si era infatti limitato a

respingere la pretesa asserendo di non aver commissionato intervento alcuno

alla controparte e contestando addirittura che questa abbia eseguito i lavori

indicati nella fattura (doc. D) come causa del credito, senza quindi menzionare

difetti o elementi relativi alla tempistica della loro notifica.

11.

In definitiva, la sentenza del

Pretore regge alle critiche mosse dall’appellante, per cui l'appello, nella

misura in cui è ricevibile, è infondato e deve essere respinto.

Gli oneri processuali e le ripetibili seguono la soccombenza tenuto conto di un

valore litigioso di fr. 23'375.-, importo determinante anche ai fini di un

eventuale ricorso al Tribunale Federale.

Per i quali motivi

Richiamata la LTG

decide: 1. L'appello 26 aprile 2012

di AP 1 è respinto nella misura in cui è ricevibile.

2.

Gli oneri processuali di

appello, di fr. 1'500.-, già anticipati dall’appellante, sono posti a suo

carico con l’obbligo di rifondere alla controparte fr. 1'000.- a titolo di

ripetibili d'appello.

3.

Notificazione:

-

-

Comunicazione alla Pretura del

Distretto di Lugano, sezione 2

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle cause a carattere

pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna

14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione

(art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in

materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi

(art. 74 cpv. 1 LTF); per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la

controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art.

74.

cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile

proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale

(art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un

ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare

entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art.119 LTF).