12.2012.74
Mandato di avvocato - responsabilità per mancata interruzione di un termine di prescrizione in una causa precedente
28 ottobre 2014Italiano27 min
Source ti.ch
Incarto n.
12.2012.74
Lugano
28 ottobre 2014
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Bozzini,
vicepresidente,
Fiscalini
e Giani
vicecancelliere:
Bettelini
sedente
per statuire nella causa - inc. n. OA.2008.59 della
Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 29 gennaio
2008 da
AO
1
rappr. dall’ RA 2
contro
AP
1
rappr. dall’ RA 1
con cui l’attore ha chiesto
la condanna del convenuto al pagamento di fr. 75'080.15 oltre interessi, somma
poi ridotta in sede conclusionale a fr. 71'848.20, domanda avversata dal
convenuto che ha postulato la reiezione della petizione e in via riconvenzionale
ha chiesto la condanna della controparte al pagamento di fr. 3'177.75 oltre
interessi nonché il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta al PE
n. __________ dell’UE di Mendrisio;
sulle quali il Pretore si è
pronunciato con sentenza 12 marzo 2012, con cui ha accolto la petizione per fr.
48'944.- oltre interessi e ha respinto la domanda riconvenzionale;
appellante il convenuto con
atto di appello 27 aprile 2012, con cui chiede la riforma del querelato
giudizio nel senso di respingere la petizione e di accogliere la domanda riconvenzionale,
protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre l'attore con
osservazioni 14 giugno 2012 postula la reiezione del gravame pure con protesta
di spese e ripetibili;
letti ed
esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in
diritto:
1. Il 1° agosto 1996 AO 1 ha avuto un diverbio con E__________
M__________, a seguito del quale è stato violentemente strattonato per il
braccio destro, ciò che gli ha causato delle lesioni e conseguenti dolori permanenti
alla spalla destra, suffragati da certificati e referti medici dei dottori P__________
T__________, G__________ R__________, H__________ B__________, M__________ B__________
e A__________ O__________. Sulla base di questi fatti, con sentenza 28 aprile
1998 (doc. Q), E__________ M__________ è stato dichiarato colpevole del reato
di vie di fatto. Tale decisione è passata in giudicato.
2. Con petizione del 6 marzo 2002 (doc. BB) AO 1,
patrocinato dall'avv. AP 1, coadiuvato
dai suoi collaboratori avv. T__________ U__________,
lic. iur. C__________ I__________ e lic. iur. C__________ K__________, ha convenuto E__________ M__________ innanzi
alla Pretura del Distretto di Lugano,
sezione 3, per ottenere il pagamento del
pregiudizio derivatogli da quei fatti, quantificato in fr. 74'894.95 oltre interessi al 5% dal 6 marzo 2002
(perdita di guadagno di fr. 30'075.25,
spese mediche di fr. 3'231.95, spese di acquisto
di una vettura automatica di fr. 5'000.-, spese della procedura penale, della prova a futura memoria e spese legali
preprocessuali di fr. 16'587.75 nonché indennità
per torto morale di fr. 20'000.-). Nella
sua risposta il convenuto ha sollevato l'eccezione di prescrizione. Con sentenza del 28 gennaio 2003
(doc. FF), il Pretore ha accolto tale eccezione
respingendo la petizione. Egli ha
ritenuto, in sintesi, che il termine annuale di prescrizione dell'art. 60 cpv. 1 CO era scaduto prima dell'inoltro
della petizione poiché lo stesso non
decorreva dalla notifica del complemento peritale
(a futura memoria) del 7/15 marzo 2001 (doc. Y), ma già dalla notifica della perizia (a futura memoria) del 21/28
agosto 2000 (doc. T). Tale decisione è passata in giudicato.
3. Il 29 gennaio 2008 AO 1 ha convenuto l'avv. AP 1
davanti alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, per ottenerne la condanna
al pagamento di fr. 75'080.15 poi ridotto in sede conclusionale a fr. 71'848.20
(recte: fr. 72'009.80) oltre interessi al 5% dal 1° agosto 2002 su fr. 65'021
.20 (recte: fr. 65'182.80) e dal 28 gennaio 2003 su fr. 6'827.-. Egli, in
estrema sintesi, ha rimproverato al convenuto, incaricato della tutela dei suoi
interessi dal marzo 2000, di avergli fatto perdere la causa da lui promossa nei
confronti di E__________ M__________, per non aver interrotto la prescrizione
entro un anno dalla notifica della perizia del 21/28 agosto 2000, per non aver
allora evidenziato che le sue pretese erano soggette al termine di prescrizione
quinquennale dell'art. 60 cpv. 2 CO, interrotto a più riprese e non ancora scaduto,
e per avergli sconsigliato, e poi di fatto impedito, di appellare in tal senso
la decisione di primo grado, notificatagli solo alla vigilia della scadenza del
termine di ricorso. Ciò legittimava la richiesta di risarcimento per la perdita
di guadagno (fr. 41'115.65, ivi compresa quella, di fr. 12'544.20, "dimenticata"
nel primo processo), per le spese mediche (fr. 3'070.35, poi non riproposte con
le conclusioni) e per le spese di acquisto di una vettura automatica (fr.
4'750.-) - pretese già ridotte del 5% in virtù del fatto che dal complemento
peritale (a futura mernoria) del 7/15 marzo 2001 era risultato che il 5% delle
affezioni non era imputabile all'atto illecito di E__________ M__________ - per
il torto morale (fr. 10'000.-), per le spese legali preprocessuali, quelle
della procedura penale e quelle della prova a futura memoria (fr. 9'317.15),
per gli onorari nel frattempo già anticipati (fr. 3'227.-) e per le spese
processuali del precedente giudizio (fr. 3'600.-). Nella risposta e domanda
riconvenzionale del 9 maggio 2008 il convenuto si è opposto alla petizione e ha
chiesto la condanna dell'attore al pagamento di fr. 3'177.75 oltre interessi al
5% dal 16 novembre 2005 nonché il rigetto in via definitiva dell'opposizione interposta
al PE n. 687519 dell'UE di Mendrisio, auspicando il versamento del saldo del
suo onorario.
4. Statuendo con sentenza del 12 marzo 2012 il Pretore ha
parzialmente accolto la petizione obbligando il convenuto a versare all'attore
fr. 48'944.- oltre interessi al 5% dal 1° agosto 2002 su fr. 42'317.- e dal 28
gennaio 2003 su fr. 6'627.-. Egli ha innanzitutto ritenuto che la questione di
sapere quando fosse intervenuta la prescrizione delle pretese vantate nei
confronti di E__________ M__________ era già stata definitivamente decisa con
la sentenza 28 gennaio 2003, per lui vincolante e preclusiva, sicché era ormai
assodato che il termine di prescrizione annuale avesse iniziato a decorrere il
28 agosto 2000 e fosse poi scaduto per l'inazione negligente del convenuto.
Egli ha in seguito rilevato che, nel caso in cui la petizione 6 marzo 2002 non
fosse stata dichiarata prescritta, le premesse per il riconoscimento di una
responsabilità a carico di E__________ M__________ per il 95% dello stato
invalidante dell'attore, e in particolare il presupposto del nesso causale, sarebbero
state date. Ciò posto, tenuto conto delle sole contestazioni sollevate nella
precedente causa e delle relative risultanze istruttorie, ha ritenuto che
all'attore dovevano in definitiva essere risarciti fr. 28'571.50 per la perdita
di guadagno (già dedotto il 5% per le menomazioni pregresse), fr. 5'000.- per
il torto morale subito, fr. 8'746.35 per le spese legali preprocessuali e per
quelle della procedura penale e della prova a futura memoria, fr. 3'227.- per
gli onorari già anticipati e fr. 3'400.- per le tasse, spese e ripetibili del
precedente giudizio pretorile. Nel contempo, il Pretore ha respinto la domanda
riconvenzionale, l'inadempimento totale del mandato conferito non giustificando
il riconoscimento di onorari.
5. Con l'appello 27 aprile 2012 l'avv. AP 1 chiede di
riformare il querelato giudizio mel senso di respingere la petizione e di
accogliere la domanda riconvenzionale. Egli rimprovera al Pretore di aver
considerato vincolante e preclusiva per il tema della data di decorrenza della
prescrizione la sentenza 28 gennaio 2003 e di non aver così accertato gli
aspetti rilevanti per la questione. Ritiene in seguito che il primo giudice
avrebbe illegittimamente violato il suo diritto alla prova, rifiutando di
assumere tutta una serie di prove pertinenti da lui offerte, di cui per altro chiede
l'assunzione in questa sede. Soggiunge che in ogni caso le pretese dell'attore
avrebbero dovuto essere respinte: la controparte non aveva in effetti
contestato con la risposta riconvenzionale il corretto adempimento del mandato
da parte sua; egli aveva invece contestato l'esistenza del nesso causale
adeguato - a suo dire inesistente - tra l'agire di E__________ M__________ e il
danno fisico subito dall'attore, sicché il giudice non poteva limitarsi a rilevare
che nella prima causa quel presupposto non era stato contestato; le pretese
oggetto della prima causa erano inoltre prescritte già in epoca precedente, o
meglio il6 febbraio 1998 o al più tardi il 4 agosto 1998; il Pretore avrebbe
infine misconosciuto che, a fronte delle contestazioni da lui sollevate e non
solo di quelle formulate a suo tempo da E__________ M__________, le pretese per
perdita di guadagno, torto morale e costi legali, queste ultime per altro già
assunte da terzi, nemmeno erano state provate. Quanto alla pretesa oggetto
della domanda riconvenzionale, la stessa, contestata in risposta dalla
controparte solo in modo generico, doveva pure essere ammessa, in assenza di
qualsiasi responsabilità a suo carico. Nella sua risposta del 14 giugno 2012 I’attore
postula la reiezione del gravame.
6. ll 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice
di diritto processuale civile svizzero (CPC; RS 272). Ritenuto che la procedura
innanzi al Pretore è stata avviata prima di quella data, la stessa, fino alla
sua conclusione, resta disciplinata dal diritto cantonale previgente (art. 404
cpv. 1 CPC) ovvero dal codice di procedura civile ticinese (CPC/Tl; RL
3.3.2.1). Non così invece la procedura ricorsuale, che, avendo preso avvio a
seguito di una decisione pretorile comunicata dopo quella data, è retta dalle nuove
disposizioni federali (art. 405 cpv. 1 CPC).
7. L'attività dell'avvocato soggiace alle norme del
mandato (art. 394 segg. CO). In quanto mandatario l'avvocato non è tenuto a
fornire un risultato, ma è responsabile verso il mandante della fedele e
diligente esecuzione degli affari affidatigli (art. 398 cpv. 2 CO). La misura
della diligenza è valutata secondo criteri oggettivi e va raffrontata con il
comportamento che terrebbe, nelle medesime circostanze, un mandatario coscienzioso.
Le esigenze che devono essere poste al proposito non possono essere stabilite
una volta per tutte, dato che la qualità dei servizi che il mandante può attendersi
dall'avvocato dipende dalle circostanze e dalle difficoltà cui questi è
confrontato. L'esercizio della sua professione diverrebbe impossibile se il
mandante potesse renderlo responsabile per ogni insuccesso, tenuto conto, da
una parte, della complessità della legislazione e dei fatti, delle incognite
derivanti dalI'istruttoria e, dall'altra, di certe imperfezioni umane minori
che si manifestano necessariamente in occasione dell'esercizio di una tale
professione, di per sé tale da comportare dei rischi.
Da un mandatario che agisce ed è remunerato a titolo professionale, ovvero al
beneficio di un certificato di capacità professionale e che si è visto
rilasciare un'autorizzazione ufficiale a praticare, ci si deve nondimeno
attendere una diligenza particolare in relazione con le sue conoscenze specifiche
e confidare in particolare che abbia a consigliare e orientare il suo cliente
in merito alle possibilità giuridiche e pratiche che gli si presentano in
determinate situazioni. In definitiva l'avvocato viene meno al suo dovere di
diligenza unicamente se la mancanza che gli è rimproverata rappresenta la
violazione di regole generalmente riconosciute e ammesse, quali ad esempio il
rispetto dei termini di perenzione o di prescrizione (DTF 117 II 563 consid. 2a
con riferimenti).
La violazione da parte dell'avvocato del suo dovere di diligenza costituisce,
da un punto di vista giuridico, un'inesecuzione o una cattiva esecuzione del
suo obbligo di mandatario. Essa comporta Ia perdita del diritto agli onorari e
al rimborso delle spese assunte per l'esecuzione del mandato. Se essa causa un
danno al mandante, questi, in caso di colpa del mandatario, potrà pretenderne il
risarcimento (DTF 117 Il 563 consid. 2a), fermo restando, con particolare
riferimento proprio alle conseguenze dell'inosservanza di un termine da parte
del mandatario, che quest'ultimo potrà essere tenuto al risarcimento solo nel
caso in cui sia dimostrato che il mandante molto verosimilmente avrebbe vinto la
causa, qualora il termine non fosse stato disatteso (cfr. Fellmann, Die Haftung des Anwaltes für
die Unkenntnis klaren Rechts, in: recht 2001 pag. 195 con riferimenti; DTF 87
Il 364 consid. 2; cfr. pure TF 4C.284/2002 del 18 marzo 2003 consid. 1,
4C.231/2003 del 26 novembre 2003 consid. 1; II CCA inc. n.12.2003.84 dell'11
giugno 2003 ), ciò che impone di esaminare quale sarebbe stato il destino di
quella causa senza quell'omissione (Fellmann,
op. cit., ibidem; DTF 87 Il 364 consid. 2).
8. L'appellante rimprovera innanzitutto al Pretore di non
aver accertato se le pretese fatte valere da AO 1 nei confronti di E__________
M__________ nella causa inc. OA.2002.147 non fossero già prescritte prima della
notifica del referto peritale 21 agosto 2000 della Schulthess Klinik. A suo
dire, il primo giudice avrebbe dato erroneamente carattere vincolante al
giudizio 28 gennaio 2003 del Pretore della sezione 3 del Distretto di Lugano,
riconoscendo illecitamente autorità di cosa giudicata al medesimo, in particolare
vista l'assenza di identità tra le parti oggetto di quel procedimento e quelle
qui contrapposte. Egli lamenta poi il rifiuto da parte del Pretore di assumere
le prove offerte per comprovare la propria tesi.
9. In merito alle prove richieste si osserva che è
inutile sentire i collaboratori dello studio legale dell'appellante, come pure AO
1, per dimostrare che quest'ultimo era perfettamente conscio dell'esistenza di
un problema di prescrizione al momento in cui il mandato era stato conferito,
la circostanza emergendo chiaramente dai doc. 17, 18, 20 e 21 . Inoltre, come
si è detto, la natura di questa causa è particolare poiché occorre verificare
se sussiste una responsabilità dell'avvocato per l'inoltro dell'azione di risarcimento
e riparazione del 6 marzo 2000, rispettivamente le probabilità di esito favorevole
della stessa (v. in particolare DTF 87 Il 364, consid. 1 e 2). Questo esame
dev'essere effettuato in base alle prove in possesso delle parti a quel
momento. In altri termini il convenuto non è legittimato ad ampliare il
substrato probatorio in base al quale il precedente giudice ha deciso sulla medesima
questione (rispettivamente avrebbe deciso in merito alle pretese allora
sollevate). In ogni modo non si vede in che modo le prove offerte possano
permettere di chiarire se le pretese attoree fossero già prescritte al momento
dell'assunzione del mandato da parte del convenuto, a maggior ragione alla luce
della tesi qui esposta e che sarà esaminata in seguito.
10. In merito alla prescrizione il Pretore ha considerato che il tema era
stato definitivamente deciso dal giudice materialmente competente nella sua
decisione del 28 gennaio 2003 (doc. FF), in particolare in ragione del fatto
che quel giudice non aveva limitato il suo esame al periodo successivo
all'agosto 2000 ma aveva esaminato l'intera vicenda, a decorrere dall'inizio
della stessa. Egli ne ha così dedotto che gli era precluso pronunciarsi sul medesimo
oggetto, il primo giudizio essendo per lui vincolante, Il primo giudice ha poi
evidenziato che la petizione 6 marzo 2002 era stata introdotta tardivamente a
causa dell'erronea convinzione che il termine di prescrizione di cui all'art.
60 cpv. 1 CO decorresse dal 7 marzo 2001 (doc. 19 = doc. AA). Nell'appello, il
convenuto censura la prima parte del ragionamento pretorile ma non si esprime
sulla seconda, ossia sul rimprovero di aver erroneamente considerato
determinante la data della notifica del complemento peritale 7 marzo 2001 (doc.
Y) ai fini della decorrenza del termine di prescrizione. Al riguardo, l'appello
va dichiarato irricevibile poiché non risultano adempiuti i presupposti di motivazione
previsti all'art. 311 cpv. 1 CPC. Per costante giurisprudenza infatti, nel caso
in cui la sentenza impugnata si fondi su due o più motivazioni, alternative o
sussidiarie, l'appellante deve ovviamente confrontarsi con tutte, sotto pena
dell'inammissibilità dell'appello (da ultimo v. II CCA inc. 12.2013.74 del 7
luglio 2014, consid. 5 e riferimenti).
In ogni modo, l'argomento del primo
giudice secondo il quale l'atto processuale del 6 marzo 2002 era tardivo poiché
frutto dell'erronea convinzione che la data determinante per il decorso del
termine di prescrizione fosse il 7 marzo 2001 è del tutto pertinente. In
effetti, dopo aver comunicato al cliente il 12 settembre 2000 che la
prescrizione potrebbe già essere intervenuta, il termine di riferimento essendo
stato interrotto fino al dicembre 1999 (doc. 17), dopo aver ricordato al medesimo
che il problema della prescrizione rendeva la situazione delicata (doc. 18), un
membro dello studio legale dell'appellante comunicava il 28 novembre 2001 alla
CAP che: "AO 1 ha conosciuto l'entità del danno quando ha preso conoscenza
del complemento peritale rassegnato dal perito, Dr. Med. __________ L__________,
il 7.3.2001." (doc. 19). Tale tesi, avallata anche dall'assicurazione di
protezione giuridica (doc. 11), si è però rivelata appunto errata alla luce della
sentenza 28 gennaio 2003 del Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3 (inc.
OA.2002.147; doc. FF), passata in giudicato. L'introduzione dell'azione di
risarcimento (solo) il 6 marzo 2002 è effettivamente il frutto dell'errore di
considerare determinante ai fini della decorrenza del termine di prescrizione
il complemento peritale (doc. Y), anziché la perizia (doc. T).
L'appellante tenta invano di correggere
tale errore accreditando la tesi secondo cui le pretese del cliente nei
confronti di E__________ M__________ si sarebbero prescritte già prima
dell'assunzione del mandato da parte sua. A torto, quelle pretese si sono
infatti irrimediabilmente prescritte poiché egli ha introdotto tardivamente la
petizione 6 marzo 2002 e non per altro motivo. Il fatto che le stesse potessero
eventualmente essere già prescritte prima del marzo 2000 non è comunque
circostanza atta a sanare l'errore commesso. In ogni modo, se l'appellante
fosse stato convinto che la prescrizione era già intervenuta prima dell'assunzione
del mandato da parte sua, come sembra esserlo ora sulla base di documenti di
cui già disponeva all'epoca, v'è chiedersi perché egli ha esposto una tesi
diversa sia al cliente che all'assicurazione di protezione giuridica (v.
sopra), quesito che non trova però risposta nei suoi allegati, né di prima né
di seconda istanza. La tesi dell'appellante andrebbe pertanto respinta già
poiché in contraddizione con quanto al suo tempo sostenuto all'attenzione del
cliente e della CAP.
Anche l'argomento secondo cui il primo
giudice si sarebbe erroneamente considerato vincolato dal precedente giudizio
per assenza di identità delle parti nei due procedimenti è in realtà errato.
Intanto è esatto, come sostenuto dal Pretore, che una decisione incidentale di
merito è vincolante per quella specifica tematica, qualora venga riproposta in
un secondo processo (v. Trezzini,
CPC comm, art. 59, pag. 189; Zürcher
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm, 2ª ed., Art. 59, N 48; Olgiati, Le norme generali del
procedimento civile nel Canton Ticino, pag. 355). Per di più, il primo giudice
ha inoltre precisato che nel giudizio del 28 gennaio 2003 quel Pretore aveva
esaminato l'intera fattispecie e non si era limitato al periodo posteriore il
28 agosto 2000. L'appellante sostiene il contrario ma senza spiegare per quale
ragione l'opinione del primo giudice sarebbe errata, ciò che costituisce un ulteriore
motivo di irricevibilità del gravame.
Ma, soprattutto, non si può sostenere che
le parti sono diverse. La decisione del 2003 sulla prescrizione è vincolante
poiché, come esposto al considerando che precede, oggetto di esame in questa
sede sono sempre le pretese di AO 1 nei confronti di E__________ M__________.
L'operato dei legali del primo dev'essere esaminato, come avvenuto nelle considerazioni
che precedono, con riferimento alla conduzione del patrocinio del primo nei
confronti del secondo. In altri termini, il tema della prescrizione è sempre
riferito alle pretese tra le medesime parti, ossia AO 1 e E__________ M__________,
e detto tema è appunto già stato deciso in via definitiva. Seguire la tesi
dell'appello significherebbe ammettere che le pretese del danneggiato nei confronti
dell’autore della lesione potrebbero avere un nuovo e diverso inizio del
termine di prescrizione - teoricamente precedente o posteriore rispetto a
quello già deciso - in ragione del fatto che ora il primo agisce nei confronti
del suo precedente patrocinatore, ciò che non è logicamente possibile.
L'appellante vorrebbe in definitiva sfuggire alla sua responsabilità per aver
introdotto tardivamente una causa dimostrando di non essersi accorto che le
pretese del suo cliente erano in realtà prescritte prima dell'assunzione del
suo mandato, risultato che, nuovamente, non sarebbe in ogni caso ammissibile.
11. In ogni modo, anche qualora si volesse concedere all'appellante di
dimostrare che le pretese del cliente nei confronti di E__________ M__________
erano già prescritte quando ha assunto il mandato, l'appello non sarebbe votato
a miglior sorte. La tesi dell'appellante secondo cui il danno era noto dal
rilascio del certificato medico del 6 febbraio 1997 con il quale il dott. G__________
R__________ aveva diagnosticato a AO 1 la lesione al sopraspinato della spalla
destra (v. appello pag. 9 in alto, 21 in fine, 23 in alto), per cui il termine
di prescrizione annuale veniva a scadere il 6 febbraio 1998 (v. appello pag. 23
in fine), come peraltro già sostenuto in prima sede (v. risposta con domanda
riconvenzionale 9 maggio 2008, pag. 7 in fine, 8 in fine, 9 all'inizio, 13, 15,
16), è infatti manifestamente errata.
L'art. 60 cpv. 1 prima frase CO prescrive che l'azione di risarcimento o di
riparazione si prescrive in un anno decorribile dal giorno in cui il
danneggiato conobbe il danno e la persona responsabile. Tale termine decorre da
quando il creditore conosce l'esistenza, la natura e gli elementi del danno, in
modo da poter fondare e motivare un'azione giudiziaria (DTF 108 Ib 99, consid. 1c
e riferimenti; ll CCA, inc. 12.1998.203 del 24 febbraio 1999, consid. 1).
Conformemente alla giurisprudenza del Tribunale federale, il danno è ritenuto
realizzato nel momento in cui si è manifestato completamente, con la
precisazione ché il termine di prescrizione comincia a decorrere non tanto per
le singole poste del danno, bensì dal momento in cui si conosce l'ultimo
elemento delIo stesso (DTF 92 II 4, consid. 3, ll CCA, inc. 12.1995. 147 del 7
settembre 1995, consid. 4; Brehm
in: Berner Kommentar, Art. 60, N 66). Trattandosi di danno corporale, questo
consiste nella perdita patrimoniale risultante da un pregiudizio all'integrità
fisica o psichica della vittima. Una lesione corporale è pertanto pertinente
solo se si manifesta con una perdita patrimoniale (v. Engel, Traité des
obligations en droit suisse, pag. 323,324; Werro,
La responsabilité civile, n. 59 e 60 a pag. 22).
In concreto, il certificato medico 6 febbraio 1997 del dott. G__________ R__________
(doc. D) riferisce unicamente dei risultati dell'esame ecografico e conclude
per una lesione di grado Il-Ill del sopraspinato destro. Come da tale documento
sia possibile conoscere il danno, nel senso sopra descritto, rispettivamente
come avrebbe potuto AO 1 fondare e motivare sulla base del medesimo un'azione
giudiziaria appare misterioso a questa Camera. Identica considerazione vale per
gli altri certificati medici che l'appellante richiama a sostegno della propria
tesi (v. appello pag. 21 in fine e 23 all'inizio). In quello del 18 febbraio
1997 (doc. 3), il dott. H__________ B__________ afferma addirittura che gli
risulta difficile valutare se la lesione riscontrata sia attribuibile
all'evento del 1° agosto 1996 mentre in quello dell'11 febbraio 1997 (doc. D,
secondo foglio), il dott. P__________ T__________ rileva semplicemente come
l'affezione iniziata il 1° agosto 1996 "non migliora".
Certo in quelli del 18 febbraio (doc. 5 e 8), e 22 maggio 1997 il dott. M__________
B__________ ha rilevato dapprima che il paziente soffre di lesione alla spalla
destra indicando in seguito di attendersi un danno permanente. Tuttavia per tacere
del fatto che quest'ultima indicazione è apodittica, il giudice penale ha ritenuto
che quest'ultimo certificato fosse inidoneo a provare se E__________ M__________
fosse all'origine di quel pregiudizio fisico (doc. Q, pag. 3). Né va sottaciuta
infine la contraddizione in cui cade l'appellante proprio con riferimento a
quest'ultimo documento (ma non solo come meglio si dirà in seguito) giacché da
un lato lo stesso dovrebbe provare il danno mentre dall'altro non dimostrerebbe
che a causarlo sarebbe stato E__________ M__________ (v. appello pag. 18 in
fine). Ciò non è ammissibile.
12. In merito al riconoscimento a favore dell'attore di complessivi fr.
28'571,49 per perdita di guadagno, l'appellante si duole del fatto che il
Pretore ha rifiutato le prove atte a dimostrare che il danno non esisteva nella
sua sostanza e nemmeno nell'entità rivendicata. Egli ritiene che il Pretore non
poteva limitarsi alla valutazione delle contestazioni a suo tempo sollevate da
E__________ M__________, ma avrebbe dovuto trattare anche quelle da lui
sollevate in questa procedura. Ora, a parte il fatto che l'interessato non si
confronta con le considerazioni esposte alle pag. 4 in fine e 5 del giudizio impugnato,
di modo che l'appello è su questo punto irricevibile per carenza di motivazione,
egli omette nuovamente di considerare che il Pretore doveva esaminare quale sarebbe
stato l'esito della causa introdotta il 6 marzo 2002 alla luce delle contestazioni
a suo tempo avanzate dalla controparte (doc. CC e EE) (v. ancora DTF 87 Il 364,
consid. 2). Già per questo motivo l'appellante non poteva pretendere
l'assunzione di prove sul tema della perdita di guadagno.
Giova inoltre rammentare che il 12 settembre 2000 lo studio legale aveva comunicato
a AO 1 di aver esaminato la perizia rassegnata dal dott. L__________
nell'ambito della prova a futura memoria e di considerarla positiva in quanto confermava
che i disturbi da lui lamentati erano la conseguenza dell'aggressione del 1°
agosto 1996 da parte di E__________ M__________ e che di conseguenza una delucidazione
del referto non era necessaria (doc. 17). Di analogo tenore la comunicazione 28
novembre 2001 del medesimo studio legale alla CAP (doc. 19). Nell'azione di
risarcimento e riparazione promossa il 6 marzo 2002 l'avvocato AP 1 aveva esposto,
quale rappresentante legale di AO 1, che i referti peritali dimostravano il
nesso causale tra l'agire illecito di E__________ M__________ e le lesioni
riportate alla spalla destra dal patrocinato ragione per cui veniva formulata
la richiesta di risarcimento della perdita di guadagno subita a seguito
dell'incapacità lavorativa dovuta alla predetta lesione (doc. BB, in
particolare pag. 4 e 5; anche doc. DD, pag. 4). E persino E__________ M__________
aveva per finire ammesso l'esistenza del nesso causale tra il suo agire e le conseguenze
alla spalla della controparte (doc.EE, pag. 8).
Ora, la contestazione di un nesso causale tra l'agire di E__________ M__________
e le lesioni subite da AO 1, così come della rilevanza della perizia della
Schulthess Klinik (v. appello, in particolare pag. 9 e 18; v. risposta con
domanda riconvenzionale, pag. 2, 3, 4, 8, 19), oltre che prive di spiegazione costituiscono
un'evidente contraddizione con quanto precedentemente sostenuto. Tale
contraddizione, a ragione evidenziata pure dall'appellato, contrasta con il
comportamento eticamente corretto che, oggettivamente, è preteso dalle parti in
un procedimento e viola pertanto il principio della buona fede (Bohnet, CPC commenté, art. 52, n 7; per
un più dettagliato esame della tematica v. Steinauer,
Traité de droit privé suisse, in particolare pag. 167 seg.). Ritenuto che
l'esercizio di un diritto è abusivo ai sensi dell'art. 2 cpv. 2 CC dal momento
che contraddice un comportamento anteriore, la richiesta di una perizia medico
specialistica sugli atti di causa di carattere medico e in particolare sulla
perizia 21 agosto 2000 e sul relativo complemento 7 marzo 2001, di una perizia
medica sullo stato di salute attuale di salute di AO 1 nonché dell'edizione dai
medici curanti delle cartelle cliniche del medesimo dal 1995 a tutt'oggi, non
può trovare accoglimento già perché si fonda sulla contraddizione poc'anzi evidenziata.
13. L'appellante contesta che le spese mediche esposte dall'attore siano
ascrivibili all'evento del 1° agosto 1996. Il tema non dev'essere esaminato
giacché il Pretore non le ha riconosciute (v. sentenza impugnata, pag. 5 in
fine).
L'avvocato AP 1 sostiene poi che il
Pretore lo avrebbe arbitrariamente condannato alla rifusione degli onorari che
gli ha versato AO 1 negandogli la possibilità di provare che gli stessi sarebbero
stati coperti dalla CAP. La tesi risulta invero di difficile comprensione. AO 1
ha versato allo studio Iegale complessivi fr. 3'227.- a titolo di onorari (doc.
SS e TT), che devono essere restituiti per il motivo esposto dal Pretore alla
pagina 6 del suo giudizio e non contestato in questa sede. Certo, con lettera 4
dicembre 2001 la CAP comunicava al legale la copertura delle spese di
patrocinio legate alla procedura giudiziaria contro E__________ M__________
(doc. 11). Spettava pertanto all'appellante dimostrare di aver inviato la nota
finale alla protezione giuridica e spiegare come erano stati trattati gli
acconti del cliente in quel contesto, ciò che però ha omesso di fare. A giusta
regione il Pretore non ha quindi ammesso la domanda di edizione dalla CAP. Quanto
alle "altre spese legali ammesse nel giudizio pretorile", la censura,
di scarsa comprensibilità, è sprovvista di adeguata motivazione e non può
quindi essere esaminata.
14. L'appellante sostiene poi che il riconoscimento di fr. 5'000.- per
torto morale sia infondato, non sussistendo gli estremi per il riconoscimento
della pretesa. A prescindere dal fatto che la censura è sprovvista, una volta
di più, di adeguata motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC), l'appellante non si confronta
minimamente con il giudizio impugnato (v. in particolare le considerazioni a
pag. 7 del medesimo). Sia come sia, nell'azione di risarcimento e riparazione
l'appellante, quale rappresentante di AO 1, aveva chiesto il riconoscimento a
favore di quest'ultimo di fr. 20'000.- quale torto morale (doc. BB, pag. 6 e 7;
v. anche doc. DD, pag. 6). Sostenere il contrario in questa procedura viola
nuovamente il principio della buona fede (v. sopra consid. 12).
15. Da ultimo l'appellante chiede l'accoglimento della domanda riconvenzionale
facendo valere che nessuna responsabilità può essergli ascritta per la
conduzione del mandato in favore di AO 1. A torto. Nella misura in cui questa
Camera conferma quanto accertato in prima sede, ossia l'esistenza di un errore
professionale da parte dell'appellante, rispettivamente dei suoi ausiliari, la
pretesa dell'appellante va pertanto respinta per il medesimo motivo indicato
dal primo giudice. In conclusione l'appello, nella misura in cui è ricevibile,
dev'essere respinto.
16. Gli oneri processuali e le ripetibili della procedura di secondo grado,
calcolati sulla base del valore litigioso in questa sede, pari a fr. 48'944.-,
seguono l'integrale soccombenza dell'appellante (art. 106 cpv. 1 CPC). L'importo
di fr. 48'944.- è altresì determinante ai fini di un eventuale ricorso al
Tribunale federale.
Per i quali motivi,
richiamati l’art. 106 CPC e la TG
decide:
Fatti
I. L’appello
27 aprile 2012 dell’AP 1 nella misura in cui è ricevibile è respinto.
Considerandi
II. Gli
oneri processuali di complessivi fr. 2'200.-
sono a carico dell’appellante che rifonderà alla parte appellata fr. 4'800.- per ripetibili di appello.
III. Notificazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il
vicepresidente Il vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere
pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000
Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della
decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.-
nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.-
negli altri casi; per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia
concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge
federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso
è ammissibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90
LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune
conclusioni, se queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre,
o che pone fine al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art.
91.
LTF), oppure ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate
separatamente e concernenti la competenza o domande di ricusazione (art. 92
cpv. 1 LTF). In presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il
ricorso è ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio
irreparabile o se l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una
decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o
dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è
possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia
costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una
decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia
costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima
istanza (art. 119 LTF).