Responsabilità dell'ente pubblico

Incarto n.

12.2013.151

Lugano

9 agosto 2015/jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del

Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Epiney-Colombo,

presidente,

Fiscalini

e Walser

vicecancelliere:

Bettelini

sedente

per statuire nella causa - inc. n. OR.2011.14 della

Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord - promossa con petizione 8 agosto

2011 da

AP

1

rappr. dagli RA 1 e RA 2

contro

AO

1, ora AO 1

rappr. dall’ RA 3

con cui l’attore ha chiesto

la condanna del convenuto al pagamento di fr. 153'492.70, oltre interessi al 5%

su fr. 111'960.- dal 24 giugno 2010 e su fr. 9'924.70 dal 24 marzo 2011 e

interessi al 3.6% su fr. 1'100'000.- dal 25 marzo 2011, oltre interessi al 5%

dal 25 marzo 2011 su tale importo;

domanda avversata dal

convenuto, che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con

decisione 22 agosto 2013 ha respinto;

appellante l'attore con

atto di appello 23 settembre 2013, con cui chiede la riforma del querelato

giudizio nel senso di accogliere la petizione, protestando spese e ripetibili

di entrambe le sedi;

mentre il convenuto con

risposta 31 ottobre 2013 postula la reiezione del gravame pure con protesta di

spese e ripetibili;

preso atto dell’ulteriore

scritto 20 marzo 2014 dell’attore volto ad ottenere l’assunzione in questa sede

di una sentenza resa il 17 febbraio 2014 dal Tribunale cantonale amministrativo

(inc. n. 90.2012.5);

letti ed

esaminati gli atti ed i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto e in

diritto:

1. Il 16 gennaio 2007 AP 1 ha

concesso ad __________ un diritto di compera prorogabile, inizialmente fino al

30 giugno 2007 e successivamente fino al 30 giugno 2009, su una porzione di mq

2455 della part. n. __________ RFD di __________, situata in zona “__________”

(doc. A e B). Il diritto di compera era esercitabile per un prezzo di fr.

1'100'000.-.

2. Quello stesso giorno l’arch.

__________ ha inoltrato al Comune di AO 1 una domanda di costruzione (doc. 17) riguardante

l’edificazione di un complesso residenziale formato da 8 case a schiera sull’area

oggetto del diritto di compera.

Come meglio si dirà qui di

seguito, la domanda di costruzione, avverso la quale è stata tra l’altro

presentata un’opposizione da parte del Gruppo __________ (doc. 18), non ha tuttavia

permesso di ottenere la licenza edilizia.

Con risoluzione 26 gennaio 2007 (cfr.

doc. 15 nel classificatore rosso nel plico doc. rich. IV°) il municipio di AO 1

ha dapprima sospeso per 2 anni, in virtù dell’art. 65 cpv. 1 vLALPT, l’esame

della domanda di costruzione, rilevando come la stessa fosse in contrasto con

uno studio pianificatorio in atto. Dopo che il 24 aprile 2007 (doc. 19) il

Consiglio di Stato, adito da AP 1, aveva annullato quella risoluzione siccome

prematura, pronuncia questa a sua volta però annullata il 21 giugno 2007 dal

Tribunale cantonale amministrativo (doc. 20), l’11 dicembre 2007 il Consiglio

di Stato ha nuovamente annullato quella risoluzione, rilevando che 2 dei 5 municipali

intervenuti avevano agito in una situazione di collisione di interessi ex art.

100 cpv. 1 LOC. Il 4 marzo 2009 (doc. D) il Tribunale cantonale amministrativo ha

respinto il successivo ricorso del Comune, rilevando come lo stesso fosse

divenuto privo d’interesse a seguito della scadenza del termine di 2 anni di

sospensione dell’esame della domanda di costruzione.

Nel frattempo, il 16 luglio 2007

(cfr. doc. C), il municipio di AO 1 ha deciso l’istituzione di una zona di

pianificazione ex art. 58 segg. vLALPT riguardante il comparto “__________”

(part. n. __________, __________, __________, __________ e __________ RFD di __________),

che è stata pubblicata il 31 luglio 2007 (cfr. doc. 21). Con la già menzionata sentenza

4 marzo 2009 (doc. D) il Tribunale cantonale amministrativo, adito da AP 1, ha

annullato la decisione, rilevando a sua volta che 2 dei 5 municipali

intervenuti avevano agito in una situazione di collisione di interessi ex art.

100 cpv. 1 LOC.

Dopo un ulteriore infruttuoso

scambio di corrispondenza (doc. E, F, G, H, I, L e M) e un incontro tra le

parti, il 16 giugno 2009 (doc. 28) il municipio di AO 1 ha quindi deciso l’istituzione

di una nuova zona di pianificazione ex art. 58 segg. vLALPT sul comparto “__________”.

Con sentenza 22 ottobre 2012 il Tribunale cantonale amministrativo ha

stralciato dai ruoli il ricorso inoltrato da AP 1 contro quella decisione, rilevando

come lo stesso fosse divenuto privo d’interesse a seguito della pubblicazione

all’albo comunale, il 26 aprile 2012, della variante di PR concernente il

comparto “__________”.

Il 7 luglio 2009 (cfr. doc. P) il

municipio di AO 1 ha infine nuovamente sospeso, questa volta per 3 anni e in

applicazione dell’art. 63 cpv. 3 vLALPT, l’esame della domanda di costruzione, da

lui ritenuta in contrasto con l’istituita zona di pianificazione. Il 3 febbraio

2010 (doc. Q) il Consiglio di Stato, adito da AP 1, ha annullato la risoluzione

municipale, che è stata considerata prematura a fronte di una zona di

pianificazione pubblicata solo il 14 luglio 2009.

3. Dopo aver ottenuto la necessaria

autorizzazione ad agire, AP 1, con petizione 8 agosto 2011, ha convenuto in giudizio il AO 1 innanzi alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord,

per ottenerne la condanna al pagamento di fr. 153'492.70 oltre interessi. Egli,

in estrema sintesi, ha addotto che il convenuto avrebbe agito illecitamente nei

suoi confronti, avendo da una parte reso il 26 gennaio 2007 e il 16 luglio 2007

due decisioni in violazione dell’art. 100 cpv. 1 LOC (ritenuto che senza

l’intervento dei 2 municipali in collisione d’interessi le stesse non sarebbero

state adottate) e non avendo dall’altra deciso sulla domanda di costruzione nemmeno

dopo i solleciti ricevuti successivamente alla sentenza 4 marzo 2009 del Tribunale

cantonale amministrativo: ciò avrebbe causato il mancato esercizio del diritto

di compera entro il termine del 30 giugno 2009 e soprattutto, per quanto qui

interessava, il conseguente mancato sgravio dagli interessi ipotecari relativi

al fondo oggetto del diritto di compera (fr. 83'105.75), l’inutilità delle

spese di progettazione sino ad oggi affrontate (fr. 45'000.-) e l’assunzione di

importanti spese legali (fr. 39'924.70).

Il convenuto, che nelle more

della causa, a seguito di una procedura di aggregazione comunale, è divenuto

parte del nuovo AO 1 che dunque gli è subentrato nei suoi diritti e obblighi

(art. 12 cpv. 3 della legge sulle aggregazioni e separazioni dei comuni), si è

opposto alla petizione.

4. Il Pretore, con la

decisione 22 agosto 2013 qui impugnata, ha respinto la petizione, ponendo a

carico dell’attore la tassa di giustizia di fr. 8'000.- (compresa quella

relativa alla procedura di conciliazione) e le spese di fr. 680.- (comprese

quelle della procedura di conciliazione) nonché le ripetibili di fr. 9'300.-.

Il giudice di prime cure ha in sostanza ritenuto che nel fatto che il

convenuto, tramite il suo organo esecutivo, avesse reso il 26 gennaio 2007 e il

16 luglio 2007 due decisioni in contrasto con l’art. 100 cpv. 1 LOC non si

poteva intravedere un comportamento gravemente lesivo di un suo dovere

primordiale e con ciò illecito ai sensi dell’art. 5 cpv. 1 LResp; e lo stesso

valeva per la mancata decisione da parte sua sulla domanda di costruzione tra

il 23 marzo e il 16 giugno 2009, tanto più che l’attore non aveva fatto uso dei

rimedi di diritto atti ad evitare il suo pregiudizio ai sensi dell’art. 5 cpv.

2 LResp ed in particolare non aveva adito l’autorità competente con un’istanza

di denegata o ritardata giustizia. In tali circostanze nemmeno era necessario

esaminare le contestazioni mosse in ordine all’esistenza del danno e del nesso

di causalità, lasciate con ciò indecise.

5. Con l’appello 23 settembre

2013 che qui ci occupa, avversato dal convenuto con risposta 31 ottobre 2013, l'attore chiede, previa assunzione delle conclusioni allestite l’8 agosto / 2 settembre 2013

dalla controparte nell’ambito di un causa pendente innanzi al Tribunale

cantonale amministrativo (inc. n. 90.2012.5), di riformare il querelato

giudizio nel senso di accogliere la petizione, protestando spese e ripetibili

di entrambe le sedi. Egli ritiene da una parte che le due decisioni prese in

violazione dell’art. 100 cpv. 1 LOC costituivano una grave violazione di un

dovere primordiale della funzione ai sensi dell’art. 5 cpv. 1 LResp e

dall’altra che la responsabilità derivante da una mancata decisione era retta

dall’art. 4 cpv. 1 LResp e non presupponeva dunque l’illiceità qualificata dell’art.

5 cpv. 1 LResp, rispettivamente che in tal caso nemmeno poteva applicarsi

l’art. 5 cpv. 2 LResp. Per il resto ribadisce che i requisiti del danno e del

nesso di causalità erano pure adempiuti.

Con ulteriore scritto 20 marzo

2014 l’attore ha poi chiesto di assumere in questa sede la sentenza resa il 17

febbraio 2014 dal Tribunale cantonale amministrativo (inc. n. 90.2012.5).

6. Preliminarmente occorre evadere

la domanda dell’attore volta all’assunzione in questa sede di due nuove prove

documentali offerte con l’appello rispettivamente con l’ulteriore scritto 20

marzo 2014, e meglio le conclusioni allestite l’8 agosto / 2 settembre 2013

dalla controparte nell’ambito di un causa pendente innanzi al Tribunale

cantonale amministrativo e la sentenza resa il 17 febbraio 2014 da quel

Tribunale (inc. n. 90.2012.5). La richiesta, formulata sulla base dell’art. 317

cpv. 1 CPC, non può trovare accoglimento già per la manifesta assenza di

rilevanza dei due nuovi documenti, condizione essenziale per una loro

assunzione (II CCA 11 febbraio 2013 inc. n. 12.2012.95, 3 aprile 2013 inc. n.

12.2012.154): entrambi si riferiscono in effetti al procedimento inoltrato

dall’attore a seguito dell’accoglimento da parte del Consiglio di Stato della

variante di PR concernente il comparto “__________” pubblicata il 26 aprile

2012, che anche a detta dell’attore (cfr. conclusioni p. 16 e appello p. 24) era

irrilevante per l’esito della lite, non avendo nulla a che vedere con il tema

qui litigioso della legittimità della decisione di istituzione della zona di pianificazione

rispettivamente del mancato rilascio della licenza edilizia; oltretutto,

contrariamente a quanto preteso dallo stesso attore (appello p. 20), nemmeno

risulta che nelle conclusioni 8 agosto 2013 la nuova entità comunale subentrata

a seguito della menzionata aggregazione abbia dovuto riconoscere

l’inconsistenza e l’irragionevolezza delle motivazioni addotte a suo tempo dall’esecutivo

comunale per impedirgli di costruire, limitandosi a chiedere che il fondo fosse

destinato ad essere utilizzato come parco. La domanda di assunzione della sentenza

17 febbraio 2014 del Tribunale cantonale amministrativo, che a detta

dell’attore sarebbe stata prodotta dopo un termine di “ca. 30 giorni” dalla

data della decisione, è in ogni caso tardiva, l’art. 317 cpv. 1 lett. a CPC

imponendo che i nuovi fatti e mezzi di prova vengano immediatamente addotti

(cfr. Stauber, ZPO - Rechtsmittel

Berufung und Beschwerde, n. 27 ad art. 317 CPC, secondo cui la loro adduzione

dovrebbe avvenire indicativamente entro una decina di giorni).

7. Nella sentenza qui impugnata

il Pretore ha dapprima ritenuto che, alla luce di quanto accertato il 4 marzo

2009 dal Tribunale cantonale amministrativo (doc. D), le decisioni prese il 26

gennaio 2007 e il 16 luglio 2007 dal convenuto, tramite il suo organo

esecutivo, erano da considerarsi errate, in quanto 2 delle 5 persone intervenute,

e meglio il sindaco S__________ __________ e il municipale V__________ __________,

avevano agito in una situazione di collisione di interessi ex art. 100 cpv. 1

LOC. Ciò non era però sufficiente per qualificare l’agire del municipio gravemente

lesivo di un suo dovere primordiale. L’esecutivo comunale infatti nel prendere

le decisioni in parola nella composizione completa (con la partecipazione di S__________

__________ e V__________ __________, che avrebbero invece dovuto astenersi) non

aveva palesemente abusato del proprio potere di apprezzamento, non aveva violato

un principio generale del diritto e neppure aveva disatteso un testo chiaro di legge.

Ciò che invece era stato fatto era una diversa interpretazione (rispetto a

quella poi data dai giudici d’appello) del concetto indefinito di “interesse

personale” di cui all’art. 100 cpv. 1 LOC. Il municipio, e meglio i due diretti

interessati, non avevano ravvisato un loro diretto interesse personale nelle decisioni

prese. Ciò però non era sufficiente per poter ravvisare nell’agire del

municipio elementi di illiceità qualificata ai sensi dell’art. 5 cpv. 1 LResp.

Si trattava unicamente di un diverso utilizzo del potere di apprezzamento che

il testo di legge concedeva a chi doveva valutare la propria posizione in

rapporto ad una determinata questione.

In questa sede l’attore

rimprovera da una parte al giudice di prime cure di aver misconosciuto

l’importanza della disposizione di cui all’art. 100 cpv. 1 LOC, norma di

rilevanza costituzionale il cui scopo era di assicurare un processo di

formazione della volontà dell’organo esente da condizionamenti e interferenze;

dall’altra dichiara di non condividere l’assunto pretorile secondo cui il

concetto di “interesse personale” contenuto nella disposizione fosse indefinito

a tal punto da lasciare al municipio un margine di apprezzamento come quello

ammesso nella sentenza impugnata, tanto più che il conflitto di interesse in

cui si trovavano concretamente i due municipali era risultato evidente. Di qui

la sua conclusione secondo cui le decisioni 26 gennaio 2007 e 16 luglio 2007,

prese in violazione dell’art. 100 cpv. 1 LOC, erano costitutive di una grave

violazione di un dovere primordiale della funzione ai sensi dell’art. 5 cpv. 1

LResp.

7.1 Giusta l’art. 5 cpv. 1 LResp

in caso di decisione amministrativa o giudiziaria l’ente pubblico risponde del

danno solo per grave violazione di un dovere primordiale della funzione.

In base alla giurisprudenza (II CCA

17 ottobre 2008 inc. n. 12.2007.161, 27 novembre 2012 inc. n. 12.2011.44),

affinché una decisione amministrativa o giudiziaria possa essere qualificata

illecita secondo la disposizione, deve sussistere una violazione grave del

diritto, risultante ad esempio dall’abuso o dall’eccesso del potere di

apprezzamento, dalla violazione di un testo chiaro, dal misconoscimento di un

principio generale di diritto (cfr. DTF 112 II 231 consid. 4, 107 Ib 160

consid. 3a; Knapp, Grundlagen des

Verwaltungsrechts, n. 1242), non essendo però di per sé sufficiente che la

decisione si riveli a posteriori infondata, sbagliata o persino eventualmente

arbitraria (DTF 120 Ib 248 consid. 2b, 118 Ib 163 consid. 2; TF 8 marzo 2005 4C.355/1997 consid. 4.3.2, 31 agosto 2004 2A.48/2004 consid. 4.1, 4 febbraio 1992 4C.205/1991 consid. 3c in RDAT II-1992 p. 39; II CCA 25 ottobre 2010 inc. n. 12.2009.51; Scolari, Diritto Amministrativo - Parte

speciale [in seguito: Diritto Amministrativo], n. 1308; Epiney-Colombo, Alcune riflessioni sulla responsabilità

civile del magistrato nel Cantone Ticino, in RtiD I-2015 p. 102 seg.).

7.2 Nel caso di specie non

risulta che il Pretore abbia misconosciuto l’importanza della disposizione di

cui all’art. 100 LOC (che reca il titolo marginale “collisione di interesse”, e

al suo cpv. 1 stabilisce che un membro del municipio non può essere presente

alle discussioni e al voto su oggetti che riguardano il suo personale interesse

e quello dei suoi parenti secondo il precedente art. 83).

Egli ha piuttosto ritenuto che

nelle particolari circostanze l’errore commesso dal convenuto per aver

disatteso quella norma non costituiva un’illiceità qualificata ai sensi

dell’art. 5 cpv. 1 LResp. Come si dirà qui di seguito, il suo assunto può

essere condiviso.

7.2.1 Nella citata sentenza del 4

marzo 2009 (doc. D) il Tribunale cantonale amministrativo ha accertato che il

sindaco S__________ __________ era comproprietario della casa d’abitazione di

cui alla part. n. __________ RFD di __________, situata di fronte (a sud) al

vasto terreno libero da costruzioni di cui alla part. n. __________ RFD di __________,

oggetto della decisione sospensiva ex art. 65 cpv. 1 vLALPT prima e

assoggettato alla zona di pianificazione poi, e che il municipale V__________ __________

era a sua volta proprietario della part. n. __________ RFD di __________,

situata nelle immediate vicinanze del comparto “__________”, appena al di là

dell’incrocio delle strade che lo delimitavano verso sud-ovest. Considerato lo

stretto rapporto che intercorreva tra la part. n. __________ RFD di __________

ed i fondi dei due membri dell’esecutivo comunale, il Tribunale ha ritenuto che

non si poteva ragionevolmente negare che il futuro ordinamento pianificatorio

non fosse atto a ripercuotersi sui fondi in questione; atteso che lo scopo

della zona era quello di valorizzare il comparto dal profilo paesaggistico era

anzi evidente che anche le proprietà dei due municipali avrebbero potuto trarne

vantaggio, ritenuto che l’eventuale realizzazione di un parco aperto al pubblico

non avrebbe potuto non comportare benefici quantomeno di natura ambientale per

Fatti

i due fondi. Già per questo motivo, considerata la relativa puntualità del

provvedimento di salvaguardia della pianificazione, gli scopi che perseguiva e

gli effetti che potevano derivare dalla variante di PR allo studio, ne ha

concluso che i due municipali in questione avrebbero dovuto astenersi ai sensi

dell’art. 100 cpv. 1 LOC dalla decisione sospensiva e da quella con cui era

stata costituita la zona di pianificazione.

7.2.2 Sennonché, da quanto precede

non è ancora possibile concludere che le decisioni 26 gennaio 2007 e 16 luglio

2007 (che nel merito, si pensi soprattutto alla decisione sull’istituzione

della zona di pianificazione, sarebbero state corrette, tant’è che nella successiva

sentenza 22 ottobre 2012 il Tribunale cantonale amministrativo ha ritenuto di

caricare all’attore le ripetibili), ancorché errate (l’art. 24 cpv. 1 LResp non

consentendo in effetti in un procedimento per responsabilità un riesame di

provvedimenti, decisioni e sentenze cresciute in giudicato), siano pure costitutive

di una violazione grave del diritto, risultante ad esempio dall’abuso o

dall’eccesso del potere di apprezzamento, dalla violazione di un testo chiaro,

dal misconoscimento di un principio generale di diritto. È anzi vero il

contrario.

Sempre nella citata sentenza (doc.

D), le cui considerazioni sono per altro state fatte proprie anche dall’attore

(appello p. 10), il Tribunale cantonale amministrativo ha in effetti evidenziato

che, contrariamente a quanto il titolo marginale della norma potrebbe indurre a

credere (n.d.R. dato che con il termine “collisione di interesse” si dovrebbe

intendere un conflitto di interessi tra il cittadino da una parte e il Comune,

rispettivamente la collettività locale, dall’altra, cfr. Ratti, Il Comune, Vol. I, 2ª ed., p.

397), l’interesse che imponeva al municipale di astenersi non doveva

necessariamente essere di natura conflittuale. A fronte di una così accertata

contraddizione tra il titolo marginale e il contenuto della norma, ossia di un

tenore letterale della disposizione non del tutto chiaro, il fatto che i

municipali S__________ __________ e V__________ __________, che nell’occasione

non avevano assolutamente agito in contrasto con gli interessi del Comune, non

si siano astenuti, non può così essere considerato una grave violazione del

diritto.

Oltretutto il fatto che un

municipale proprietario di un fondo confinante a quello oggetto di una domanda

di costruzione o di una prospettata pianificazione dovesse necessariamente

astenersi dal partecipare alla decisione sul rilascio della licenza edilizia o

sull’istituzione della pianificazione non era a quel momento nemmeno scontato, tanto

più che per il legislatore il “personale interesse” del municipale oggetto

della norma avrebbe dovuto essere solo quello materiale e diretto (cfr. Rapporto

della commissione della legislazione al messaggio n. 4671 ad art. 32 LOC). Se è

vero che una sua astensione era stata ammessa nel caso in cui costui avesse

formulato opposizione alla domanda di costruzione (Ratti, op. cit., p. 411, con riferimento a RDAT 1978 n. 7),

è però altrettanto vero che fino ad allora la giurisprudenza aveva lasciato

indecisa la questione a sapere se ciò dovesse valere anche in assenza di una tale

opposizione (RDAT 1978 n. 7). Ciò significa che l’obbligo, per i municipali S__________

__________ e V__________ __________, di astenersi in quelle due occasioni era tutt’altro

che evidente e la loro mancata astensione non può così essere considerata una

grave illiceità ai sensi dell’art. 5 cpv. 1 LResp. Il riferimento dottrinale

citato dall’attore (Beyeler,

Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, n. 691 p. 531) non

smentisce tale conclusione, l’autore avendo ammesso una responsabilità dell’ente

pubblico in caso di delitti penali intenzionali commessi dall’autorità preposta

alla decisione o di una grave prevenzione da parte di quest’ultima a seguito di

una chiara inosservanza dell’obbligo di astensione, che qui non sono però dati.

8. Il Pretore ha in seguito

ritenuto che nemmeno il fatto che il convenuto, tramite il suo organo

esecutivo, non avesse deciso sulla domanda di costruzione tra il 23 marzo e il

16 giugno 2009, era costitutivo di un comportamento gravemente lesivo di un suo

dovere primordiale e con ciò illecito ai sensi dell’art. 5 cpv. 1 LResp: egli

ha al proposito evidenziato che il termine per impugnare la sentenza 4 marzo

2009 del Tribunale cantonale amministrativo (doc. D), che di per sé nemmeno

imponeva al convenuto di decidere sulla domanda di costruzione dell’attore, era

giunto a scadenza solo il 7 maggio 2009, per cui fino ad allora il convenuto

non aveva motivo di prendere posizione su quella domanda, e che il tempo

trascorso tra il 2 giugno 2009, quando il municipio era intenzionato a

deliberare l’istituzione di una seconda zona di pianificazione ma non aveva

potuto farlo a seguito del comportamento ostruzionistico di un altro

municipale, e il 16 giugno 2009, data di istituzione della zona di

pianificazione, non poteva pure essergli imputato, per cui la mancata decisione

durante poco meno di un mese o comunque - nella peggiore delle ipotesi - di

poco meno di un mese e mezzo era più che accettabile, tenuto anche conto della

cadenza settimanale delle riunioni del municipio e del fatto che quest’ultimo

già il 6 maggio 2009 aveva incaricato il pianificatore di preparare l’incarto

per l’istituzione della nuova zona di pianificazione. Oltretutto l’attore non

aveva fatto uso dei rimedi di diritto atti ad evitare il suo pregiudizio ed in

particolare non aveva adito l’autorità competente con un’istanza di denegata o

ritardata giustizia, ciò che in applicazione dell’art. 5 cpv. 2 LResp escludeva

ogni risarcimento del danno a suo favore.

In questa sede l’attore ritiene innanzitutto

che la responsabilità derivante da una mancata decisione sia in realtà retta

dall’art. 4 cpv. 1 LResp, che da una parte non presuppone l’esistenza dell’illiceità

qualificata dell’art. 5 cpv. 1 LResp e dall’altra nemmeno può essere vanificato

dall’art. 5 cpv. 2 LResp. A suo dire, l’illiceità (non qualificata) del

comportamento del convenuto risultava in modo evidente dal fatto che la domanda

di costruzione non era stata decisa entro i 15 giorni dalla scadenza del

termine d’opposizione del Dipartimento previsti dall’art. 10 LE, ma solo dopo

oltre 2 anni e mezzo dal suo inoltro e comunque dopo circa 4 mesi dalla

sentenza 4 marzo 2009 del Tribunale cantonale amministrativo (doc. D), le

ragioni evidenziate dal Pretore a giustificazione del ritardo a decidere da

parte del convenuto non essendo per contro rilevanti.

8.1 La questione a sapere se la

responsabilità dell’ente pubblico derivante da una mancata decisione in ambito

edilizio sia disciplinata dall’art. 5 cpv. 1 LResp, norma che presuppone

l’esistenza di un’illiceità qualificata, oppure dall’art. 4 cpv. 1 LResp, che

invece si accontenta di un’illiceità semplice, è controversa. Se il legislatore

sembra ritenere che la mancata e la ritardata decisione ricadano sotto l’art. 4

LResp (Raccolta dei Verbali del

Gran Consiglio, Sessione ordinaria primaverile 1988, Vol.

4, p. 1700), la giurisprudenza, fondandosi sulla dottrina (Scolari, La nuova procedura della

licenza di costruzione [in seguito: La nuova procedura], in RDAT II-1991 p.

419; Scolari, Commentario [in seguito:

Commentario], n. 818 ad art. 10 LE; di parere opposto però lo stesso Scolari, Diritto Amministrativo, ibidem,

secondo cui la mancata o ritardata decisione non costituisce un’attività e con

ciò una decisione ai sensi dell’art. 5 LResp), propugna l’applicazione

dell’art. 5 cpv. 1 (cfr. TRAM 26 aprile 1996 inc. n. 52.95.481, 23 novembre

1999 inc. n. 52.98.304/306, 4 febbraio 2003 inc. n. 52.2002.52, 52.2002.54/56 e

52.2002.75, nonostante si tratti di obiter dicta).

La questione può tutto sommato

rimanere indecisa, visto e considerato che, come si dirà qui di seguito,

nell’occasione il ritardo a decidere imputato al convenuto non può

assolutamente essere considerato illecito.

8.1.1 Preliminarmente è opportuno

riassumere brevemente la procedura per l’approvazione di una domanda di

costruzione.

La domanda di costruzione deve

innanzitutto essere presentata al municipio (art. 4 cpv. 1 LE). Ricevuta la

domanda, la stessa viene pubblicata sollecitamente, e comunque entro 10 giorni,

presso la cancelleria comunale (art. 6 cpv. 1 prima frase LE). Durante il

periodo di pubblicazione, che è di 15 giorni, chiunque abbia interesse può

prendere conoscenza della domanda (art. 6 cpv. 1 seconda frase LE) e formulare

opposizione (art. 8 LE). Gli atti vengono nel contempo trasmessi al

Dipartimento (art. 6 cpv. 4 LE). Entro 5 giorni dalla scadenza del termine di

pubblicazione, le eventuali opposizioni vengono pure trasmesse al Dipartimento

(art. 6 cpv. 5 LE). Entro 30 giorni dalla ricezione degli atti, rispettivamente

delle eventuali opposizioni, il Dipartimento può chiedere che la licenza sia

sottoposta a condizioni o oneri ed anche opporsi alla sua concessione (art. 7

cpv. 1 LE), ritenuto che se il termine assegnato trascorre infruttuoso il

consenso del Dipartimento è presunto (art. 7 cpv. 4 LE). Il municipio può poi sempre

convocare i privati interessati per un esperimento di conciliazione (art. 9

cpv. 1 LE), e l’istante dev’essere in ogni caso informato dalle opposizioni

pervenute e se del caso invitato a formulare osservazioni (art. 9 cpv. 2 LE).

Il municipio decide sulla domanda e sulle opposizioni entro 15 giorni dalla

scadenza del termine di opposizione del Dipartimento (art. 10 cpv. 1 LE).

8.1.2 Nel caso di specie è

incontestabile che fino al 4 marzo 2009 (doc. D), data in cui il Tribunale

cantonale amministrativo ha provveduto ad annullare la zona di pianificazione,

al convenuto non poteva essere rimproverato alcun ritardo nel decidere sulla

domanda di costruzione qui litigiosa. La domanda, inoltrata il 16 gennaio 2007

(doc. 17), è in effetti stata trasmessa al Dipartimento il 31 gennaio 2007

(doc. 17 nel classificatore rosso nel plico doc. rich. IV°), che il 3 aprile 2007 ha poi espresso avviso favorevole (doc. 25 nel classificatore rosso nel plico doc. rich. IV°),

ed è stata pubblicata dal 1° febbraio 2007, ritenuto che avverso alla medesima il

Gruppo __________ il 15 febbraio 2007 ha presentato un’opposizione (doc. 18), pure trasmessa al Dipartimento il 20 febbraio 2007 (doc. 20 nel

classificatore rosso nel plico doc. rich. IV°), a cui l’istante il 23 febbraio 2007 ha presentato le sue osservazioni (doc. 23 nel classificatore rosso nel plico doc. rich. IV°). Prima

del 3 aprile 2007 una decisione ex art. 10 cpv. 1 LE non entrava dunque in

linea di conto, non essendo trascorsi i relativi termini di legge.

Ma soprattutto nel frattempo, il 26

gennaio 2007 (cfr. doc. 15 nel classificatore rosso nel plico doc. rich. IV°), l’esame

della domanda è stato formalmente sospeso fino al massimo al 26 gennaio 2009 in virtù dell’art. 65 cpv. 1 vLALPT - decisione questa inizialmente annullata dal Consiglio di

Stato, ma poi ripristinata su ricorso dal Tribunale cantonale amministrativo -,

fermo restando che, a seguito dell’istituzione, il 16 luglio 2007 (cfr. doc.

C), della zona di pianificazione, quella sospensione veniva di fatto confermata

(cfr. Scolari, Commentario, n. 433

ad art. 57 vLALPT e n. 463 ad art. 65 vLALPT) fino alla scadenza della zona di

pianificazione (art. 63 cpv. 3 vLALPT), ossia fino alla pubblicazione del piano

sostitutivo e comunque non oltre 5 anni (art. 62 cpv. 2 vLALPT), termine questo

eventualmente prorogabile di altri 2 anni (art. 62a vLALPT). Questi due provvedimenti

(la cui adozione, come detto sopra, non era di per sé tale da fondare una

responsabilità dell’ente pubblico) erano ovviamente tali da differire legittimamente

la concessione della licenza edilizia (art. 2 cpv. 1 e art. 20 LE; Scolari, Commentario, n. 425 ad art. 57

vLALPT e n. 670 e 675 ad art. 2 LE).

8.1.3 Ma nemmeno si può ritenere

che la mancata decisione sulla domanda di costruzione tra il 4 marzo 2009, data

in cui la zona di pianificazione è stata annullata dal Tribunale cantonale

amministrativo (doc. D), e il 16 giugno 2009, data di istituzione della nuova

zona di pianificazione da parte del convenuto (doc. 28), sia tale da fondare

una responsabilità di quest’ultimo.

8.1.3.1 Intanto si osserva che la

sentenza 4 marzo 2009 del Tribunale cantonale amministrativo (doc. D) è stata

recapitata alle parti, e meglio ai loro legali, solo il 23 marzo 2009 (doc.

25). Ricevuta la stessa, l’attore sin dal 25 marzo 2009 ha sollecitato l’emanazione di una decisione formale sulla sua domanda di costruzione (cfr. doc.

E). Il convenuto ha preso atto della decisione in occasione della seduta del 30

marzo 2009 e a quel momento ha deciso di organizzare un incontro con il suo

legale per valutare i margini di manovra legali (cfr. estratto delle

risoluzioni municipali di __________, risoluzione n. 512/2009, nel plico doc.

rich. III°). Intenzionato, anche in virtù di una mozione approvata il 22

dicembre 2008 dal proprio organo legislativo (doc. 26), a confermare gli

obiettivi pianificatori sul comparto “al Sanc” (cfr. pure teste __________

p. 3), il convenuto, con decisione 6 aprile 2009 (cfr. estratto delle

risoluzioni municipali di __________, risoluzioni n. 522/2009 e 523/2009, nel

plico doc. rich. III°), poi concretizzata con scritto 15 aprile 2009 (doc. F), ha

dato all’attore la sua disponibilità ad un incontro finalizzato a verificare

l’esistenza di eventuali margini di manovra per una trattativa, avvertendolo

sin d’allora che in mancanza di un risconto entro il successivo 30 aprile avrebbe

deciso “sulle modalità e procedure da attuare per il perseguimento degli

obiettivi pianificatori”. Le parti si sono in seguito incontrate il 28 aprile

2009 (cfr. doc. G). L’indomani l’attore ha sottoposto al convenuto una proposta

(doc. G), che il 7 maggio 2009 (doc. H) è stata tuttavia respinta dal convenuto,

che ha nel contempo rinnovato la sua disponibilità a valutare altre proposte.

Nuovamente sollecitato l’11 maggio 2009 (doc. I) a decidere sulla domanda di

costruzione, il convenuto in data 19 maggio 2009 ha a sua volta formulato una controproposta (doc. L), che è stata tuttavia respinta dall’attore il

25 maggio 2009 con uno scritto (doc. M) che oltretutto subordinava ogni

ulteriore trattativa a una celere decisione della sua domanda. Ciò ha pertanto indotto

il convenuto a istituire una nuova zona di pianificazione, che ha però potuto

essere formalizzata solo il 16 giugno 2009 (doc. 28), visto e considerato che in

precedenza, nelle sedute del 2 e dell’8 giugno 2009, a seguito del comportamento ostruzionistico di uno dei 3 municipali non esclusi, che aveva comportato

l’assunzione di chiarimenti procedurali presso la Sezione degli Enti Locali

(doc. 27), non era stato possibile deliberare in tal senso (cfr. estratto delle

risoluzioni municipali di __________, risoluzioni n. 622/2009 e 624/2009, nel

plico doc. rich. III°).

8.1.3.2 A questo stadio della lite

l’attore non ha censurato l’assunto pretorile, invero corretto (Scolari, La nuova procedura, p. 419; Scolari, Commentario, n. 818 ad art. 10

LE; TRAM 26 aprile 1996 inc. n. 52.95.481, 4 febbraio 2003 inc.

n. 52.2002.52, 52.2002.54/56 e 52.2002.75), secondo cui il termine di 15

giorni previsto dall’art. 10 cpv. 1 LE per decidere la domanda di costruzione era

in realtà un semplice termine d’ordine. Ciò non significa beninteso che quel

termine sarebbe del tutto irrilevante, ma piuttosto che la decisione deve

essere presa in un lasso di tempo ragionevole, pena l’insorgenza di un’eventuale

responsabilità (Scolari, La nuova

procedura, ibidem; Scolari,

Commentario, ibidem; TRAM 26 aprile 1996 inc. n. 52.95.481, 4

febbraio 2003 inc. n. 52.2002.52, 52.2002.54/56 e 52.2002.75).

In concreto, vista la situazione

venutasi a creare in capo al convenuto dopo l’emanazione di una sentenza -

quella di cui al doc. D - ancora impugnabile al Tribunale federale, segnatamente

l’esigenza da una parte di salvaguardare gli interessi pianificatori che

rischiavano di essere compromessi e la volontà dall’altra di trovare una

soluzione di compromesso vantaggiosa per entrambe le parti, e tenuto infine

conto dei problemi procedurali causati dall’ostruzionismo di un municipale, il

fatto che il convenuto abbia di fatto deciso la domanda di costruzione, sospendendola

a seguito dell’adozione della zona di pianificazione, solo dopo circa 3 mesi e

mezzo non presta il fianco ad alcuna critica, non potendosi ritenere in buona

fede che il periodo così trascorso sia eccessivo. In effetti, nelle particolari

circostanze, il convenuto, che sin da subito avrebbe potuto adottare delle

nuove misure a salvaguardia della pianificazione, segnatamente riproporre la

zona di pianificazione (cfr. estratto delle risoluzioni municipali di __________,

risoluzioni n. 512/2009 e 513/2009, nel plico doc. rich. III°), non può in

buona fede essere rimproverato per aver dapprima proposto all’attore, a cavallo

del periodo pasquale (in cui le sedute municipali sono state sospese per 2

settimane, dal 6 al 20 aprile 2009, cfr. estratto delle risoluzioni municipali

di __________ nel plico doc. rich. III°), un esperimento di conciliazione ai

sensi degli art. 9 cpv. 1 LE e 17 vLPamm (cfr. Scolari,

Commentario, n. 814 ad art. 9 LE) e per aver in seguito portato avanti le

trattative per una soluzione concordata, poi naufragate, dopo aver sin

dall’inizio resa attenta la controparte che in caso di mancato accordo avrebbe deciso

“sulle modalità e procedure da attuare per il perseguimento degli obiettivi

pianificatori” (doc. F), tanto più che il tutto è avvenuto in tempi decisamente

contenuti e con ciò ragionevoli. La dottrina, giustamente citata dal Pretore,

ha del resto già avuto modo di rilevare che oltre alle misure vere e proprie di

salvaguardia della pianificazione (decisione sospensiva, zona di pianificazione

e blocco edilizio), è pure ammissibile ritardare la decisione di una domanda di

costruzione conforme al diritto vigente, ma in contrasto con quello in

formazione, alla condizione che il ritardo sia contenuto nei limiti normali

posti dalle esigenze amministrative, che possono dipendere dalla complessità

delle questioni di fatto e di diritto sollevate (Scolari, Commentario, n. 431 ad art. 57 vLALPT; TRAM 26 aprile 1996 inc. n. 52.95.481).

8.2 Per completezza di

motivazione, va infine rilevato che, contrariamente a quanto ritenuto dal

Pretore, il fatto che l’attore non abbia adito l’autorità competente con

un’istanza di denegata o ritardata giustizia non sarebbe stato di per sé tale

da escludere il risarcimento del danno derivante dalla mancata o ritardata

decisione sulla sua domanda di costruzione. Nonostante il Tribunale federale abbia

a suo tempo deciso che l’ente pubblico non è tenuto a risarcire il danno

risultante dalla durata eccessiva di un processo ove la parte che ha subito il

pregiudizio non abbia fatto quanto era in suo potere per accelerare lo

svolgimento della procedura, ricorrendo tra l’altro per ritardata o denegata

giustizia (DTF 107 Ib 155 consid. 2b/bb e 2c, riferito al § 7

dell’Haftungsgesetz del Canton Zurigo), quella giurisprudenza è in effetti poi

stata confermata solo in presenza di un processo civile, ma è stata

relativizzata in presenza di procedimenti penali e amministrativi (DTF 130 I

312 consid. 5.2), come quello qui in esame. La questione non concerneva invero

l’applicazione dell’art. 5 cpv. 2 LResp, qui lasciata indecisa, quanto

piuttosto l’art. 12 LResp (norma sostanzialmente identica al § 7

dell’Haftungsgesetz del Canton Zurigo).

9. Non potendosi in definitiva

rimproverare al convenuto un comportamento illecito tale da fondare una sua

responsabilità, il giudizio con cui il Pretore ha respinto la petizione può

essere confermato, senza che sia necessario esaminare le contestazioni mosse in

ordine all’esistenza del danno e del nesso di causalità, che il primo giudice

aveva lasciato indecise e di cui l’attore ha in questa sede ribadito

l’infondatezza.

10. Ne discende che l’appello

dell’attore deve essere respinto.

Le spese processuali e le

ripetibili della procedura di secondo grado, calcolate sulla base di un valore

litigioso di fr. 153'492.70, seguono la soccombenza (art. 106 CPC).

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 106 CPC e la LTG

decide:

1. L’appello 23 settembre 2013

di AP 1 è respinto.

Considerandi

2.

Le spese processuali di fr.

6'000.- sono a carico dell’appellante, che rifonderà alla controparte fr. 5'000.-

per ripetibili.

3.

Notificazione:

-,

-

Comunicazione alla Pretura della

giurisdizione di Mendrisio nord

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La

presidente Il vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle

cause patrimoniali di diritto pubblico nel campo della responsabilità dello

Stato è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, 1000

Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della

decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta a fr. 30'000.-

(art. 85 cpv. 1 lett. a LTF). Il ricorso è ammissibile contro le decisioni che

pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una

decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se queste possono essere

giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento

soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro

decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la

competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre

decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le stesse

possono causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso

comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una

procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia

dato il ricorso in materia di diritto pubblico è possibile proporre negli

stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117

LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso

ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi

i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).