12.2013.18
Responsabilità contrattuale - appello irricevibile
1 luglio 2014Italiano12 min
Source ti.ch
Incarto n.
12.2013.18
Lugano
1° luglio 2014
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo,
presidente,
Bozzini
e Fiscalini
vicecancelliere:
Bettelini
sedente
per statuire nella causa inc. n. OR.2012.8 della Pretura
del Distretto di Bellinzona promossa con petizione 17 febbraio 2012 da
AP
1
rappr. dall' RA 1
contro
AO
1
rappr. dall' RA 2
con cui l’attrice ha
chiesto di far ordine al convenuto di ritirare i distributori automatici di
bibite e alimenti della ditta concorrente dagli Ospedali regionali di L, con
l’ingiunzione di consentire l’istallazione da parte dell’attrice di sedici
distributori automatici presso le medesime strutture ospedaliere, e la condanna
del convenuto al pagamento di fr. 50'000.-, (pretesa poi meglio precisata con
le conclusioni in fr. 13'270.- mensili a partire dal gennaio 2012 e fino al
giudizio, per una somma a quel momento di complessivi fr. 159'240.-, oltre
interessi di mora al 5% su ogni mensilità) quale risarcimento del danno per
mora nell'adempimento del contratto;
pretesa avversata dal
convenuto e che il Pretore ha respinto con sentenza 19 dicembre 2012;
appellante l’attrice, che
con gravame 31 gennaio 2013 chiede la riforma del querelato giudizio, nel senso
di accogliere la petizione, protestando spese e ripetibili per entrambe le
sedi;
mentre il convenuto, con
risposta all'appello 8 marzo 2013, postula principalmente l’accertamento della
nullità della decisione pretorile per difetto di giurisdizione civile eccependo
la conseguente irricevibilità dell’azione e, in via subordinata, chiede la
reiezione dell’appello con protesta di spese e ripetibili.
Letti ed esaminati gli
atti e i documenti prodotti,
Considerato
in fatto e in
diritto:
1.Con
lettera 29 ottobre 2010 (doc. C) AO 1 (in seguito: E), tramite il suo servizio
centrale acquisti, ha sollecitato AP 1 ad inoltrare un’offerta in vista della
concessione per l'istallazione, in precise strutture ospedaliere di L, di
distributori automatici di bevande e cibi confezionati, per la durata di cinque
anni a partire del 1° marzo 2010. Dopo una serie di vicissitudini sfociate pure
in una vertenza amministrativa che qui non occorre riepilogare, il 6 luglio
2011 (doc. D) l’AO 1 comunicava ai partecipanti alla procedura di concorso ad
invito l’esito e l’aggiudicazione, secondo i criteri contenuti nel capitolato e
le valutazioni eseguite, a AP 1 sulla base dell’offerta da questa formulata il
30 maggio 2011 e per il periodo dal 1° gennaio 2012 al 31 dicembre 2016. Tra le
parti è in seguito sorta una diatriba, con reciproche accuse di inadempimento e
mora contrattuale, in merito al sistema di pagamento (senza contanti) da
predisporre sugli apparecchi oggetto della concessione e quindi mai
effettivamente istallati. Il copioso scambio di corrispondenza (da doc. E a
doc. O) non ha permesso di ricomporre la vertenza.
2.Con
petizione 17 febbraio 2012 AP 1 ha convenuto in giudizio l'AO 1 chiedendone la
condanna a predisporre il ritiro dei distributori automatici presenti in
precise strutture ospedaliere e a conseguentemente permettere l’istallazione di
sedici nuovi apparecchi in loro sostituzione, chiedendo altresì il risarcimento
del danno contrattuale per ritardo, il cui valore minimo della pretesa indicato
in fr. 50'000.- l’attrice si è riservata di meglio precisare ai sensi dell’art.
85 CPC.
A sostegno della sua domanda l'attrice ha riepilogato le circostanze che
l’hanno vista quale aggiudicataria della concessione e le difficoltà quindi sorte
in merito all’istallazione sugli apparecchi distributori del sistema di
pagamento senza contanti. A suo dire il sistema richiesto nel capitolato di
concorso, uguale a quello già esistente sugli apparecchi da sostituire, non
sarebbe più stato disponibile sul mercato a seguito della rinuncia della ditta
fornitrice a garantirne la messa a disposizione e la gestione a partire dal
2010. Questa circostanza sarebbe peraltro nota alla controparte sin dal
dicembre 2007 (doc. P) e l'AO 1, adottando un comportamento in malafede,
avrebbe violato i suoi obblighi contrattuali, segnatamente quello di
informazione, trovandosi quindi in mora per aver impedito all’attrice di
adempiere al contratto. Contrario agli obblighi contrattuali sarebbe pure l'inaccettabile
rifiuto del convenuto di accettare la fornitura degli apparecchi così come offerti,
ovvero dotati di un sistema di prepagamento alternativo, facile, comodo e all’avanguardia.
3.La
pretesa è stata avversata dall’Ente convenuto che ha anzitutto rilevato come da
sempre l’attrice sia stata a conoscenza della necessità di dotare gli
apparecchi di un determinato sistema di prepagamento mediante un badge
magnetico come quelli già in uso. Illustrate le previste evoluzioni future (in
un orizzonte temporale posteriore al 2014) dei sistemi di pagamento all’interno
della struttura ospedaliera, inserite in un sistema generale di controllo degli
accessi elettronici, dei terminali di timbratura e degli apparecchi di
pagamento senza contanti (risposta pag. 4 ad. D), il convenuto ha da un lato riconosciuto
le difficoltà sorte nella fornitura del sistema attualmente in uso e richiesto
dal capitolato di concorso, ma ha indicato come comunque tecnicamente possibile
l'adattamento degli apparecchi dell’attrice a tale esigenza, contestandone
quindi le tesi e le conclusioni. L’attrice, rifiutandosi di fornire quanto
richiesto, sarebbe pertanto in mora nell’adempimento del contratto e nulla
potrebbe di conseguenza pretendere.
4.Con le
memorie scritte conclusive del 13 e 17 dicembre 2012 le parti si sono
riconfermate nelle rispettive allegazioni e domande, il convenuto sollevando
nuove obiezioni in merito alla ricevibilità della domanda e all’esigenza di
adire preliminarmente il giudice amministrativo per l’accertamento delle
circostanze sulle quali si fonderebbe una pretesa in materia di commesse
pubbliche.
5.Con
sentenza 19 dicembre 2012 il Pretore ha respinto la domanda dell'attrice,
ponendo a suo carico spese e ripetibili.
Esposta per esteso la clausola n. 6 del bando di concorso (doc. C) e rilevato
come indubbiamente i distributori automatici della ditta attrice non funzionino
con il sistema di prepagamento vigente negli ospedali a cui erano destinati, il
Pretore ha ritenuto che questa non potesse sottovalutare l’obbligo assunto di
rispettare tale precisa condizione tecnica, tenuto conto anche della
circostanza che il suo direttore avesse in precedenza lavorato proprio presso
la ditta concorrente fornitrice dei distributori in uso e in procinto di essere
rimpiazzati (audizione testimoniale R, pag. 11). A mente del primo giudice
eventuali doglianze in merito a tale condizione avrebbero semmai dovuto essere
proposte impugnando il bando di concorso e la richiesta del convenuto di
ottenere apparecchi così predisposti non risulta priva di senso tenuto conto della
fattibilità tecnica di tale sistema e dell’importanza data alla compatibilità
dei sistemi adottati in quelle specifiche sedi fino al momento dei previsti
futuri cambiamenti. A mente del Pretore il convenuto non può pertanto essere
considerato in mora e ogni pretesa dell’attrice deve pertanto essere respinta.
6.Contro
tale giudizio l’attrice è insorta con appello 31 gennaio 2013 con il quale ne
chiede la riforma nel senso di un'integrale accoglimento della petizione.
Con risposta all'appello 8 marzo 2013, il convenuto postula principalmente
l’accertamento della nullità della decisione pretorile per difetto di
giurisdizione civile e la conseguente dichiarazione di irricevibilità
dell’azione e, in via subordinata, chiede la reiezione dell’appello con
protesta di spese e ripetibili.
7.Il 1°
gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile
svizzero (CPC) che trova applicazione in entrambe le sedi, siccome la procedura
innanzi al Pretore è stata avviata dopo tale data.
8.L’appellante,
riepilogate le circostanze concrete in cui si è venuto a creare il dissidio tra
le parti e esposte alcune considerazioni in merito alle norme applicabili alla
fattispecie e alla mora del creditore, ha quantificato il danno a suo dire
patito a seguito dell’inadempienza contrattuale del convenuto, ammontante al
momento dell’inoltro dell’appello a fr. 159'240.-, oltre interessi, cifra
complessiva da considerare in continua evoluzione perlomeno fino all’emanazione
della sentenza di secondo grado.
9.Riproposto
integralmente il tenore della clausola n. 6 del capitolato di concorso,
l’appellante riconosce come gli apparecchi da lei proposti non funzionino con
il sistema di pagamento vigente, ma ritiene che la responsabilità di tale
circostanza non le sia imputabile e rimprovera quindi al Pretore di averla considerata
a tal proposito inadempiente.
Queste considerazioni iniziali dell'appellante sono da ritenere quale premessa
allo sviluppo successivo delle tesi, risultando per contro irricevibili quali
censure d'appello poiché non si confrontano criticamente con la decisione
impugnata siccome l'appellante si limita a riproporre la propria visione dei
fatti e a indicarne le conseguenze giuridiche.
Fatti
10. L'appello prosegue quindi con
il rimprovero al Pretore di essere partito da un punto di vista errato, ritenendo
a torto che la clausola in questione avrebbe se del caso dovuto essere contestata
nell’ambito dell’impugnazione del bando di concorso. A mente dell’appellante
ciò non è avvenuto poiché la questione “va affrontata esclusivamente da un
punto di vista civilistico” (appello pag. 9 n. 12).
Anche su questo aspetto la critica al giudizio pretorile si esaurisce però in
considerazioni soggettive su quanto il bando di concorso avrebbe dovuto fornire
come indicazioni necessarie per l’allestimento dell’offerta e sul fatto che,
sempre a mente dell'appellante, la clausola in questione “non stabilisce che
l’aggiudicatario dovrà fornire dei distributori compatibili con il sistema vigente”
(appello pag. 9 n. 12), ma semmai addirittura il contrario imponendo
adattamenti a futuri sistemi di controllo degli accessi. La censura risulta pertanto
irricevibile (art. 311 CPC) non potendo bastare l’esposizione di tesi
contrapposte e di una possibile diversa interpretazione della clausola inserita
nel capitolato di concorso a sovvertire la differente e motivata conclusione
pretorile. Se anche si esamina il merito della censura, l’interpretazione della
suddetta clausola data dal Pretore regge comunque alle critiche, emergendo
chiaramente dal suo tenore l’esigenza del convenuto di garantire un periodo
transitorio con apparecchi distributori eventualmente diversi (a dipendenza dell'eventuale
cambiamento del fornitore a seguito di nuova concessione), ma dotati di sistemi
di pagamento senza contanti identici a quelli in uso. La tesi sostenuta in
appello risulta inoltre parzialmente contraddetta da quanto la stessa attrice
ha argomentato nelle prime comparse scritte con le quali, in merito al sistema
di prepagamento richiesto dal capitolato, aveva sollevato piuttosto obiezioni a
proposito della mancata informazione e alla malafede di una simile richiesta
siccome, a suo dire, la controparte già sapeva delle difficoltà nel reperire sul
mercato analoghi dispositivi non più disponibili presso la ditta fornitrice (vedi
petizione pag. 5 e conclusioni pag. 5).
Anche su questo punto il censurato giudizio merita pertanto conferma.
11. Ribaditi i motivi per i quali
Considerandi
il sistema di pagamento richiesto non sarebbe più disponibile, imponendo quindi
di dotare i distributori di un nuovo e diverso sistema, l’appellante censura le
argomentazioni pretorili al riguardo qualificate come “ben lontane
dall’apparire solide” (appello pag. 10 n. 14). A queste contrappone quindi considerazioni
a suo dire imposte dalla logica. Ancora una volta le censure si esauriscono però
in mere allegazioni di parte irricevibili per carente motivazione poiché
finalizzate a proporre una diversa interpretazione dei fatti e soggettive
valutazioni e conclusioni in merito, senza esaminare e confrontarsi
compiutamente con le diverse conclusioni a cui è giunto il Pretore. Questi ha infatti
indicato, con una valutazione che regge quindi anche ad un esame di merito,
come non siano emersi elementi atti a suffragare la tesi dell’attrice a
proposito della pretesa impossibilità o irragionevolezza di far elaborare da
parte di ditte terze un sistema di prepagamento compatibile con quello
esistente, così da predisporre di conseguenza anche i nuovi distributori
forniti dall'attrice. Il Pretore ha anzi tratto un convincimento contrario sulla
base della deposizione resa dal teste R (verbale del 8 novembre 2012 a pag. 11). Con questa conclusione del primo giudice l’appellante neppure si confronta,
limitandosi a contrapporvi apoditticamente la pretesa impossibilità di dotare i
suoi distributori di un sistema quale quello richiesto dal convenuto, tesi questa
ribadita a più riprese, ma che l’istruttoria non ha permesso di appurare,
avendo di conseguenza l'attrice mancato la prova su una circostanza per la
quale le incombeva l’onere probatorio (art. 8 CC).
12.
In conclusione, per quanto
ricevibile, l’appello è respinto e la decisione del Pretore confermata.
Visto l’esito del giudizio, può rimanere indecisa la questione sollevata dal resistente,
nella forma peraltro insolita del quesito, in merito al fatto che, in mancanza
di sottoscrizione di un contratto a seguito di una procedura di delibera, il
mancato adempimento di una condizione vincolante contenuta nel bando
costituisca semmai una decisione di annullamento della procedura di concorso,
atto questo da impugnare secondo i rimedi di diritto amministrativo offerti da
tale procedura, con conseguente incompetenza del giudice civile a statuire
sulla lite.
13.
Le spese processuali, calcolate
sulla base di un valore litigioso complessivo di 159'240.- come indicato dal
Pretore, importo determinante anche ai fini di un eventuale ricorso al
Tribunale federale, sono poste interamente a carico dell’appellante, risultata
soccombente (art. 106 cpv. 1 CPC), la quale rifonderà alla controparte
un’adeguata indennità per spese ripetibili di appello, calcolate in
applicazione dell’art. 11 Regolamento sulle ripetibili.
Dispositivo
Per questi motivi,
richiamati per le spese
gli art. 106 CPC, la LTG e il Regolamento sulle ripetibili,
decide:
1. Nella misura in cui è
ammissibile, l'appello 31 gennaio 2013 della AP 1 è respinto.
2. Le spese processuali della
procedura di appello di complessivi fr. 3'000.-, già anticipate
dall’appellante, restano a suo carico, con l’obbligo di versare alla
controparte fr. 4'000.- per ripetibili di appello.
3. Notificazione:
-
-
Comunicazione alla Pretura del
Distretto di Bellinzona
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La
presidente Il vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore
litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il
ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso
sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende
impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in
materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).