Procedura civile, non entrata nel merito per mancato pagamento della cauzione processuale, necessità di assegnare il secondo termine perentorio prima di stralciare la causa

Incarto n.

Fatti

12.2013.198

Lugano

7 luglio 2014/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Epiney-Colombo,

presidente,

Bozzini

e Fiscalini

vicecancelliera:

Verda

Chiocchetti

sedente

per statuire nella causa inc. n. OR.2012.101 (azione

di rendiconto) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 promossa con petizione

14 maggio 2012 da

AO

1

rappr. dall’ RA 2

contro

AP

1

rappr. dall’ RA 1

ritenuto

in fatto e in diritto:

che con petizione 14

maggio 2012 CO 1 ha chiesto che RE 1 sia obbligata a rendere conto in

merito ai beni attribuiti a lei e alla sorella V__________ nell’ambito della

liquidazione della successione del padre H__________, fondando la richiesta su

una promessa di donazione del 19 maggio 2009 (doc. C, inc. OR.2012.101);

che la convenuta si è opposta

alla petizione con risposta 22 agosto 2012 e, in via riconvenzionale, ha

chiesto di accertare che la promessa di donazione non è vincolante per vizio di

dolo e timore, rispettivamente perché validamente revocata;

che l’attrice si è opposta alla

domanda riconvenzionale con risposta riconvenzionale 16 ottobre 2012;

che unitamente alla duplica

riconvenzionale 6 febbraio 2013 CO 1 ha chiesto al Pretore di condannare RE 1 a

prestare una cauzione di fr. 10'000.- per tasse, spese e ripetibili, giusta

l’art. 99 cpv. 1 lett. d CPC, ritenendo la medesima oberata dai debiti;

che dopo aver sentito la

convenuta e attrice riconvenzionale, con decisione 8 maggio 2013 il Pretore ha

assegnato a RE 1 un termine di 30 giorni per prestare una cauzione di fr.

5'000.- per le spese ripetibili;

che il reclamo 21 maggio 2013

della convenuta contro tale decisione è stato stralciato dai ruoli dalla Terza

Camera civile del Tribunale d’appello;

che con decisione 25 ottobre 2013

il Pretore, preso atto del mancato versamento della cauzione processuale nel

termine impartito l’8 maggio 2013, ha stralciato dai ruoli l’azione riconvenzionale

del 22 agosto 2012;

Considerandi

che l’attrice riconvenzionale ha

chiesto con appello 25 novembre 2013 di annullare la decisione di stralcio, per

mancata assegnazione del termine suppletorio previsto dall’art. 101 cpv. 3 CPC;

che su istanza dell’appellata la

Presidente di questa Camera ha fissato con decisione 1° aprile 2014 in fr. 300.- la cauzione per ripetibili a carico dell’appellante;

che dopo il versamento della

cauzione l’appellata ha presentato la risposta, chiedendo di respingere l’appello

con protesta di spese e ripetibili;

che giusta l'art. 101 cpv. 3 CPC

il giudice non entra nel merito dell’azione se l’anticipo o la cauzione non

sono versati nemmeno entro un termine suppletorio;

che

nella fattispecie l’appello verte sul tema di sapere se la decisione di

stralcio del Pretore è conforme all’art. 101 cpv. 3 CPC;

che come risulta dagli atti

l’attrice riconvenzionale non ha versato la cauzione nel termine impartito dal

Pretore l’8 maggio 2013;

che il Pretore ha stralciato

l’azione riconvenzionale dai ruoli senza aver assegnato all’attrice riconvenzionale

un nuovo termine suppletorio per il versamento;

che l’attrice riconvenzionale, come

rileva l’appellata, non ha chiesto il conferimento dell’effetto sospensivo al

reclamo presentato il 21 maggio 2013, né ha formulato istanza di proroga del

termine fissato l’8 maggio 2013;

che nella propria decisione 8

maggio 2013 il Pretore aveva avvertito l’attrice riconvenzionale delle

conseguenze previste dall’art. 101 cpv. 3 CPC, così come imposto dall’art. 147

cpv. 3 CPC;

che secondo l’appellata tale avvertimento

equivaleva alla fissazione di un termine supplementare per il pagamento della

cauzione ed era quindi inutile l’assegnazione di un nuovo termine;

che l’argomentazione è infondata,

poiché anche in assenza di una domanda di proroga il giudice deve fissare

d’ufficio un secondo e nuovo termine suppletorio prima di stralciare la causa

dai ruoli (Tappy, CPC commenté, n.

21.

ad art. 101; Sterchi, Berner

Kommentar ZPO vol. I. n. 3c ad art. 101) e solo alla scadenza infruttuosa del

secondo termine il giudice non entra nel merito dell’azione (Tappy, op. cit., n. 31 ad art. 101);

che nella fattispecie il Pretore non

ha fissato un secondo termine e tale omissione non può essere sanata dal trascorrere

del tempo o dalla richiesta della controparte di versare la cauzione, come

ritiene l’appellata;

che a torto l’appellata imputa poi

all’appellante il manifesto abuso del proprio diritto per aver impugnato la

decisione 8 maggio 2013 dopo aver omesso di chiedere la concessione

dell’effetto sospensivo al reclamo e la proroga di un termine;

che non abusa del proprio diritto

la parte che impugna una decisione del giudice e neppure l’asserita inattività

dell’appellante nel corso della procedura per il versamento della cauzione di

prima sede costituisce un manifesto abuso, già per il fatto che spetta al

giudice e non alle parti dirigere il procedimento (art. 124 cpv. 1 CPC);

che in definitiva il Pretore ha

emanato la decisione 25 ottobre 2013 senza aver assegnato il secondo termine di

pagamento, con la conseguenza che non erano dati i presupposti per una

decisione di non entrata in materia ai sensi dell’art. 101 cpv. 3 CPC e che l’appello,

fondato, deve essere accolto;

che

le spese giudiziarie della decisione odierna seguono la soccombenza delle parti

(art. 106 CPC) e sono stabilite in funzione dell’art. 2 cpv. 1 LTG, in considerazione

del valore, della natura e della complessità della causa;

che

la cauzione processuale versata in sede di appello sarà liberata in favore

dell’appellante a passaggio in giudicato dell’odierna decisione;

che

la decisione odierna è una decisione incidentale e i rimedi di diritto seguono la

via giudiziaria dell'azione principale (art. 51 cpv. 1 lett. c LTF), per un valore litigioso di almeno fr. 30'000.-.

Dispositivo

Per questi motivi,

visto l’art. 99 CPC e,

per le spese, l’art. 106 cpv. 2 CPC, la LTG e il Regolamento sulle ripetibili

decide:

1. L’appello

25 novembre 2013 di AP 1 è accolto. Di conseguenza è annullata la decisione di

stralcio 25 ottobre 2013 dell’azione riconvenzionale.

2. Le spese processuali di complessivi

fr. 500.- sono poste a carico di AO 1, che rifonderà inoltre a AP 1 l’importo

di fr. 600.- per ripetibili di appello.

3. Notificazione:

- -

Comunicazione alla

Pretura di Lugano, sezione 3.

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La

presidente La vicecancelliera

Rimedi giuridici (pagina

seguente)

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro

30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100

cpv. 1 LTF). In presenza di una decisione pregiudiziale o incidentale, il

ricorso è ammissibile solo se la stessa può causare un pregiudizio irreparabile

o se l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione

finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o

dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è

possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia

costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una

decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia

costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima

istanza (art. 119 LTF).