12.2013.21

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1 aprile 2014Italiano15 min

Source ti.ch

Fatti

i documenti prodotti,

ritenuto

in fatto: A. In data 23 ottobre 1996 AP

1 ha aperto presso AO 1 il conto denominato 615.277 "__________". Fra

i vari documenti di apertura sottoscritti dall'attore vi erano la clausola di

fermo posta, le condizioni generali, il regolamento di deposito, il contratto

fiduciario, l'atto generale di pegno e cessione, una procura amministrativa, e

un contratto per la negoziazione di opzioni (doc. D, F, G, I, L, M, N, O, P,

2).

In data 2 giugno 1999 dal conto

in parola sono stati prelevati Euro 60'701,55. La ricevuta di prelevamento

riporta le firme di AP 1 e della di lui madre G__________ (doc. Q). Nel corso

del mese di marzo 2002 AP 1 ha chiesto a AO 1 di trasmettergli tutte le “movimentazioni

analitiche” relative alla relazione “S__________” (doc. 11); il mese

successivo egli ha manifestato alla banca la sua intenzione di approfittare

della legge italiana sullo scuso fiscale ed ha dato istruzione alla stessa di

liquidare la quasi l’integralità degli investimenti in conto (doc. 12) e di

trasferire tutti i titoli e i valori su un deposito a custodia detenuto per suo

conto da una fiduciaria in Italia (doc. 13). All’inizio del mese di giugno 2002

la relazione bancaria presso AO 1 è stata chiusa (doc. 14).

B. Con scritto di data 6 marzo

2008 AP 1 si è rivolto a AO 1 contestando la legittimità del prelevamento di

Euro 60'701.55 e chiedendo di avere copia dei documenti giustificativi dello

stesso (doc. 18); richiesta a cui la banca ha dato seguito in data 17 aprile

2008 (doc. 19). Con scritto del 16 maggio 2008 egli ha contestato l’autenticità

delle firme apposte sull’avviso di prelevamento ed ha preteso il versamento

dell’importo di Euro 60'701.55 in suo favore; a sostegno delle proprie

argomentazioni egli ha prodotto un referto calligrafico attestante la natura

apocrifa delle firme (doc. 20 e R). Con scritto del 4 giugno 2008 la banca si è

opposta alla richiesta (doc. 21).

C. Con petizione dell’8

settembre 2008 AP 1 ha chiesto la condanna di AO 1 al versamento di fr.

97'728,61 oltre interessi e accessori. La pretesa è poi stata mutata in Euro

60'701,55 con istanza di data 28 ottobre 2011. In sintesi, egli ha negato di aver effettuato il prelievo in oggetto ed ha sostenuto la falsità

delle firme apposte sulla ricevuta bancaria. Consegnando l’importo in parola ad

un terzo non autorizzato, la banca sarebbe venuta meno al proprio obbligo di

fedeltà e diligenza nei confronti del cliente, ragion per cui essa sarebbe

tenuta a rifondere allo stesso l’importo indebitamente prelevato.

La convenuta si è opposta alla petizione,

argomentando sostanzialmente che le firme in questione sono in realtà

autentiche e che sin dall'aprile 2002 l'attore era in possesso della relativa

documentazione bancaria, dove figurava l'addebito in questione. Torna pertanto applicabile

la finzione di approvazione prevista dalle relative condizioni generali sottoscritte

dall'attore.

In sede di replica e duplica le

parti si sono riconfermate nelle rispettive allegazioni e richieste.

Esperita l’istruttoria le pari

hanno rinunciato a comparire al dibattimento finale. Nei rispettivi allegati

conclusivi esse hanno ribadito le proprie antitetiche posizioni.

D. Con sentenza del 27 dicembre

2012 il Pretore ha respinto la petizione condannando l’attore al pagamento di

tasse, spese e ripetibili.

E. Con atto di appello 1°

febbraio 2013 l’attore chiede la riforma del giudizio impugnato nel senso di

accogliere la petizione e condannare AO 1 al pagamento di Euro 60'701.55, con

protesta di tasse, spese e ripetibili. Con osservazioni (corretto: risposta)

del 5 aprile 2013 la convenuta postula la reiezione del gravame, protestate

tasse, spese e ripetibili.

e considerato

Considerandi

1.

Il 1° gennaio 2011 è

entrato in vigore il Codice di diritto processuale civile svizzero del 19

dicembre 2008 (CPC: RS 272; RU 2010 1739, 1834). Giusta l'art. 405 cpv. 1 CPC

alle impugnazioni si applica il diritto in vigore al momento della comunicazione

della decisione. Il giudizio pretorile del 27 dicembre 2012 è stato comunicato

alle parti dopo il 1° gennaio 2011. La procedura ricorsuale è pertanto retta

dal CPC.

2.

Nel proprio giudizio il

Pretore, dopo aver ricordato i principi che reggono l’onere della prova

nell’ambito di un’azione fondata sull’art. 398 CO, ha proceduto a una

ponderazione delle risultanze probatorie, giungendo alla conclusione che

nessuna potesse essere considerata decisiva. Pur riconoscendo un valore alla

perizia calligrafica (correttamente: al preavviso di perizia calligrafica di

firme) e confermando il principio secondo cui la finzione di accettazione

prevista dalla clausola “fermo posta” non torna applicabile in caso di abuso di

diritto da parte della banca, il magistrato ha stabilito che, nel caso

concreto, la mancata contestazione del prelievo in parola per ben 6 anni fosse

indiziante della correttezza dell’operazione qui contestata. Al riguardo il

primo giudice ha accertato che l’attore era in possesso della documentazione

inerente al prelievo sin dall’aprile 2002 ed ha pertanto ritenuto che la

contestazione sollevata per la prima volta nel marzo 2008 fosse contraria alla

buona fede. In definitiva il Pretore ha ritenuto che l’attore non ha fatto

fronte all’onere della prova a suo carico, non riuscendo a dimostrare in

maniera completa i fatti alla base delle sue pretese.

3.

Nell’appello AP 1 censura l’apprezzamento

delle prove operato dal Pretore ed afferma di aver fatto fronte al proprio

onere probatorio tramite la perizia calligrafica agli atti; nel contempo egli

contesta la validità delle testimonianze rese da V__________ e O__________ innanzi

al Segretario assessore della Pretura di Lugano e produce due decreti di

abbandono del 5 ottobre 2012 (doc. AA e AB) emessi nei confronti degli stessi

da cui emergerebbero “chiare ed evidenti risultanze istruttorie a comprova

dei reati di truffa e falsità in documenti” a loro addebitati; reati dai

quali, a detta dell’attore, i medesimi sarebbero stati prosciolti unicamente

per ragioni legate al decorso dei termini e per questioni formali.

All’assunzione di questi mezzi di prova di oppone AO 1. Giusta l’art. 317 cpv.

1.

CPC nuovi mezzi di prova sono considerati solo se vengono immediatamente

addotti e dinnanzi alla giurisdizione inferiore non era possibile addurli

nemmeno con la diligenza ragionevolmente esigibile tenuto conto delle

circostanze. Nella fattispecie l’attore aveva presentato come mezzo di prova il

richiamo dell’incarto penale n. 2010.9495 del Ministero pubblico poi sfociato

nei decreti di abbandono citati, salvo poi rinunciarvi con scritto del 23 marzo

2012.

Le condizioni poste dall’art. 317 CPC non parrebbero dunque adempiute,

poiché la rinuncia al richiamo dell’incarto aperto presso il Ministero pubblico

su denuncia dell’attore non dimostra l’esistenza di una diligenza

ragionevolmente esigibile. A ogni modo il quesito a sapere se i nuovi documenti

prodotti in questa sede dall’appellante siano ammissibili può rimanere

irrisolto. Le deposizioni dei due testimoni in questione, infatti, non

rispettano i requisiti di forma imposti dagli art. 230 e 234 CPC-TI,

applicabili alla procedura seguita in prima sede.

4.

L’art. 230 lett. d) CPC-TI

dispone che non possono essere obbligate a deporre le persone che rendendo

testimonianza esporrebbero a un grave disonore sé stesse o i loro congiunti.

Giusta l’art. 234 cpv. 4 CPC-TI il giudice deve avvertire il testimone che si

trova nelle condizioni previste dall’art. 230 CPC-TI della sua facoltà di rifiutarsi

di deporre, pena la nullità della testimonianza (art. 238bis CPC-TI). Conformemente

a quanto stabilito da giurisprudenza e dottrina questo avvertimento deve

figurare nel verbale di interrogatorio (cfr. per i dettagli cfr. Cocchi/Trezzini, CPC-TI annotato e

massimato, nota 5 ad art. 230, note 1 e 2 ad art. 234). Nel caso concreto, assumendo

quale teste O__________, il Segretario assessore ha verbalizzato: “(…) non

sono parente, non sono inimicato, indifferente. Vengo reso attento sulle

conseguenze penali in caso di falsa testimonianza prospettandomi il reato

previsto dall’art. 307 CPS, prometto e depongo” (cfr. verbale di audizione

del 1° marzo 2010). Tale formulazione non adempie i presupposti legali

descritti sopra, con la conseguenza che la deposizione è da ritenersi nulla

(cfr. anche sentenza II CCA del 2 febbraio 2000, inc. 12.1999.238 consid. 4). Discorso

analogo deve essere fatto pure per la deposizione di V__________ nel cui

verbale figura la dicitura: “(…) non parente, indifferente, non inimicato, vengo

reso attento sulle conseguenze penali in caso di falsa testimonianza

prospettandomi il reato previsto dall’art. 307 CPS, giuro e depongo” (cfr.

verbale di audizione del 17 marzo 2010). Anche in questo caso l’indicazione

verbalizzata non può essere ritenuta conforme ai disposti enunciati poc’anzi. Ne

discende che, come rettamente rilevato dall’appellante, le due testimonianze

sono prive di valore.

5.

L’appellante rimprovera poi

al Pretore di essersi scostato senza motivo dalla perizia giudiziaria,

attestante la falsità delle firme apposte sulla scheda doc. Q. È necessario

chiarire che in prima sede non è stata eseguita una perizia giudiziaria conforme

a quanto previsto dagli art. 247 a 253 CPC-TI. Agli atti figurano due documenti

aventi per oggetto l’autenticità delle firme apposte sulla ricevuta bancaria.

Il primo è stato prodotto quale doc. R e porta l’intestazione “Parere

tecnico su firme e nome AP 1 e G__________” del 13 maggio 2008 (doc. R)

mentre il secondo, denominato “Preavviso di perizia calligrafica di firme”

eseguito per conto del Ministero pubblico, porta la data del 31 agosto 2011 ed

è stato assunto agli atti il 22 marzo 2012 (doc. Z allegato a ordinanza del 22

marzo 2012). Per quanto attiene al primo atto, allestito al di fuori dal

presente procedimento, esso costituisce unicamente una consulenza di parte e

come tale ha portata probatoria minima. Diverso invece il discorso per il

secondo documento in parola, il quale è stato allestito nell’ambito del

procedimento penale avviato nei confronti di V__________ e O__________ ed è

stato acquisito agli atti dal Pretore dopo che il magistrato ha dato alle parti

la possibilità di esprimersi e di chiedere completazioni/delucidazioni (cfr. ordinanza

del 22 marzo 2012). Ne consegue che detto documento gode, di principio, di un

valore probatorio accresciuto. Il “preavviso di perizia” parrebbe

confermare il contenuto della consulenza di parte e suffragare la tesi attorea

secondo cui le firme apposte sulla ricevuta di prelevamento sarebbero state

falsificate; al riguardo gli esperti della Polizia scientifica si sono infatti

così espressi: “Gli accertamenti tecnici intrapresi sostengono l’ipotesi

secondo la quale le firme apposte sulla fiche di prelevamento datata del 2

giugno 1999 sono state falsificate” (doc. Z cit. pag. 8). Stando alle parole

degli estensori trattasi però di una “ipotesi” e non di una prova certa,

come invece sostenuto dall’attore. La parte convenuta, inoltre, non era parte

nel procedimento penale in questione e non ha quindi potuto opporsi ai quesiti

sottoposti ai periti né presentare eventuali controquesiti o chiedere

delucidazioni del referto.

6.

L’appellante prosegue negando

l’applicabilità alla fattispecie in esame della clausola di accettazione prevista

per la corrispondenza “fermo posta” e rimproverando alla convenuta di non aver

provato l’effettivo invio della documentazione relativa alla relazione

bancaria. Diversamente da quanto sembra credere l’appellante, la questione

della finzione di accettazione nel termine di 30 giorni per la posta trattenuta

presso la banca, prevista dalle condizioni generali (doc. D, F), riveste nel

caso concreto una portata secondaria, come già esposto dal Pretore. La tematica

centrale concerne infatti l’eventuale violazione del principio di buona fede da

parte dell’attore per aver omesso di contestare per un periodo esageratamente

lungo (quasi 6 anni) l’operazione oggetto della vertenza.

Dagli atti emerge che il 25 marzo

2002.

AP 1 ha chiesto a AO 1 l’invio di tutta la documentazione relativa alle “movimentazioni

analitiche” del conto Storm “dalla sua costituzione presso di voi – 1996

– ad oggi”(doc. 11). Nelle settimane successive egli ha avuto frequenti

contatti con la banca alla quale ha manifestato la sua intenzione di

approfittare della legge italiana sullo scudo fiscale, ciò che ha poi portato

al trasferimento di tutti i beni su un deposito italiano e alla chiusura della

relazione detenuta in Svizzera presso AO 1 (doc. 12, 13 e 14). Come emerge dal

fascicolo processuale il 20 gennaio 2006 AP 1 ha nuovamente chiesto un “estratto

dei movimenti attivi e passivi effettuati su tale conto nel periodo dal

31/12/1996 al 07/05/2002” (doc. 15), richiesta a cui ha fatto seguito

quella di complemento trasmessa dal suo legale il 18 aprile 2006 (doc. 16). Ora,

malgrado la contestazione, sollevata invero in maniera generica in prima sede (cfr.

replica pag. 4) e poi riproposta nell’appello (cfr. atto di appello pag. 5),

dell’attore sull’effettiva ricezione della documentazione richiesta, dagli atti

non traspaiono elementi che lascino anche solo supporre un’eventuale omissione

o ritardo della banca nel dar seguito alle richieste del cliente. Nonostante il

fitto scambio di corrispondenza intercorso tra AP 1 e AO 1 nel corso dei mesi

di aprile e maggio 2002, in nessuno dei suoi scritti l’attore accenna alla

mancata ricezione dei documenti inerenti le movimentazioni del conto, indicazione

che sarebbe stato legittimo attendersi se fosse vero quanto asserito dallo

stesso. Sempre in merito a questa censura si osserva inoltre che in sede di replica

l’attore ha negato d’aver ricevuto “tutti gli estratti conto e i documenti”

(replica pag. 4) richiesti con scritto del 20 gennaio 2006. La loro ricezione è

però attestata dalla ricevuta DHL (allegata a doc. 15). A questo vada aggiunto

che nel successivo scritto di complemento inviato il 18 aprile 2006 dal legale

dell’attore, quest’ultimo ha chiesto unicamente “fotocopia apertura conto,

inclusa la fotocopia della procura e del nominativo del gestore esterno” e

“copia delle dichiarazioni di rischio” (doc. 16), a comprova che gli

estratti erano già in possesso del cliente.

Alla luce di tutto quanto precede,

è a giusta ragione che il Pretore ha ritenuto che AP 1 avesse ricevuto la

documentazione inerente la movimentazione del conto già nell’aprile 2002. È

fuori di dubbio che la mancata contestazione, per ben 6 anni, di un’operazione

bancaria come quella qui in parola (si ricorda, prelevamento di Euro 60'701.55

e contestuale smobilizzo di valori per coprire il saldo passivo generatosi,

cfr. doc. S), di facile individuazione e comprensione anche per un profano, è

indiziante di correttezza e accettazione della stessa. Con ogni evidenza, le

rimostranze sollevate dopo un così lungo periodo violano il principio della

buona fede e non possono essere accolte. Questo principio trova conferma anche

in una recente sentenza del Tribunale federale in cui l’Alta Corte ha giudicato

lesiva della buona fede la contestazione inerente all’onorario sollevata da un

mandante nei confronti del proprio patrocinatore solo diverso tempo dopo aver ricevuto

le fatture e i rendiconti (cfr. sentenza TF 4A_144/2012 dell’11 settembre 2012,

consid. 3.2.2 e 3.2.3). Ne discende pertanto la correttezza della sentenza

pretorile, che merita conferma.

A titolo abbondanziale, si

osserva che quanto illustrato qui sopra varrebbe anche se la documentazione

bancaria fosse stata trasmessa al cliente per la prima volta all’inizio del

2006.

Dalla ricezione degli estratti alla prima contestazione sarebbero infatti

passati ben 2 anni.

7.

Alla luce di quanto precede

la decisione del Pretore regge alle critiche e deve essere confermata, senza

che sia necessario chinarsi sulle ulteriori argomentazioni sviluppate

dall’appellante, ininfluenti ai fini del giudizio. In definitiva, l’appello

deve essere respinto. Le spese processuali seguono la soccombenza

dell’appellante, che rifonderà a controparte un’adeguata indennità per

ripetibili. La tassa di giustizia di appello è stabilita in base ai criteri

degli art. 2, 7 e 13 LTG. L’indennità ripetibile in favore dell’appellata è stata

calcolata seguendo i criteri indicati all’art. 11 del Regolamento sulla tariffa

per i casi di patrocinio d’ufficio e di assistenza giudiziaria e per la

fissazione delle ripetibili (Rtar). Il valore litigioso ai fini di un

eventuale ricorso al Tribunale federale è di Euro 60'728.61 pari a fr.

97'728.61.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati gli art. 96 e 106 CPC

decide:

1. L’appello 1° febbraio 2013 di

AP 1 è respinto.

2. Le spese d’appello di

complessivi fr. 2’000.-, già anticipate dall’appellante, restano a suo carico,

con obbligo di versare alla controparte fr. 3’000.- per ripetibili di appello.

3. Notificazione:

Comunicazione alla Pretura del

Distretto di Lugano, sezione 1

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

presidente La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro

la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della

decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso

è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in

materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi.

Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una

questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale

prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato

il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso

sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che

intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso

in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e

medesima istanza (art. 119 LTF).