12.2013.23

Gestione patrimoniale - responsabilità del gestore esterno - responsabilità della banca per l'agire del gestore esterno - danno

26 marzo 2015Italiano32 min

Source ti.ch

Fatti

i quattro gestori esterni convenuti - tranne AO 5, che non ha preso posizione sull’appello

- non contestano (più) di aver violato gli accordi contrattuali (pacificamente

retti dalle norme svizzere sul mandato, cfr. TF 19 febbraio 2008 4A_270/2007

consid. 4.1.1) per aver effettuato una gestione aggressiva dissennata sugli

averi degli attori, non conforme al profilo d’investimento aggressivo

concordato, accontentandosi di rilevare che questi ultimi non avevano tuttavia

provato l’entità del danno da risarcire, che corrispondeva alla differenza tra

il loro patrimonio attuale e quello ipoteticamente conseguibile con una

gestione aggressiva corretta, anziché alla perdita complessiva da loro subita, azionata

in via principale, o alla differenza tra il loro patrimonio attuale e quello

ipoteticamente conseguibile con una gestione conservativa corretta, pretesa in

via subordinata.

9. In questa sede gli attori obiettano

di aver conferito a suo tempo un mandato di gestione conservativa e non

aggressiva, rilevando che ciò permetterebbe loro di ottenere il risarcimento

del danno rivendicato in via principale o subordinata. La censura, come si

vedrà qui di seguito, non può trovare accoglimento.

9.1 A sostegno del conferimento

di un mandato di gestione conservativo gli attori adducono tutta una serie di

circostanze: rilevano dapprima che il teste __________ aveva dichiarato che il

denaro poi messo a disposizione dei gestori esterni era stato in precedenza

gestito proprio secondo quelle medesime modalità; evidenziano che S__________ __________

aveva confermato in sede testimoniale la loro volontà di persistere in una

gestione bilanciata; osservano che altri testimoni sentiti in ambito penale (__________nel

doc. BBBB e __________ nel doc. UUU) avevano riferito come i clienti dei

gestori esterni desiderassero una gestione tradizionale, improntata alla

conservazione del capitale; sottolineano come la stessa banca convenuta avesse ammesso

in una nota interna del 30 settembre 2007 (prodotta in edizione) che il loro

profilo di rischio era basso; e concludono con ciò che quanto stabilito nel

mandato di gestione patrimoniale (doc. 1, con in particolare la scelta di un

indirizzo d’investimento denominato “Linea Oro - Gestione Dinamica Sviluppo”), sempre

che lo stesso fosse stato da loro completato e firmato, non era necessariamente

indirizzato verso una gestione aggressiva.

9.1.1 Gli attori non possono

innanzitutto essere seguiti laddove ritengono che il teste __________ aveva

dichiarato che il denaro poi messo a disposizione dei gestori esterni era in

precedenza sempre stato investito in modo conservativo (e meglio in

obbligazioni bancarie e statali) presso la banca __________ __________. Come già

rilevato anche dal Pretore e nemmeno censurato in questa sede, il teste in

questione, pur avendo sì dichiarato che presso quell’istituto bancario gli

averi degli attori erano stati investiti in modo conservativo fino alla fine

del 1997 (ad 3), ha in effetti aggiunto che successivamente costoro avevano però

iniziato ad effettuare anche investimenti maggiormente rischiosi segnatamente

in fondi azionari, così che nel 1998 e 1999 il loro deposito poteva nel complesso

essere considerato una via di mezzo tra un investimento conservativo ed

aggressivo (ad 3).

9.1.2 Contrariamente a quanto

preteso dagli attori, il fatto che S__________ __________, sentito in sede testimoniale,

abbia dichiarato che questi ultimi intendevano persistere presso i gestori

esterni in una gestione bilanciata (verbale p. 3), non solo non conferma il

conferimento di un mandato di gestione conservativo, ma anzi lo esclude

(essendo addirittura ovvio che quelle due tipologie non coincidono, come del

resto risulta già dalla domanda peritale 12 degli stessi attori, secondo cui i possibili

profili di gestione erano cinque, tra cui quello conservativo e quello

bilanciato).

Oltretutto molteplici circostanze

inducono a ritenere che egli abbia nell’occasione deposto in maniera

compiacente, cercando di migliorare la posizione processuale degli attori. Già

si detto che egli era il nipote di questi ultimi (per altro con un rapporto

quasi filiale con loro [cfr. teste Si__________ __________ verbale p. 3 e 8],

tale da indurli a non pretendere da lui alcun risarcimento del danno [cfr.

teste S__________ __________ verbale p. 8]) e per tale ragione era stato

sentito senza delazione di giuramento. La sua attendibilità è inoltre pregiudicata

dal fatto che egli aveva sempre negato di aver gestito i loro averi (verbale p.

2, 5, 6 e 8), ciò che è invece stato smentito dall’istruttoria (almeno da un

certo momento, cfr. testi __________ verbale p. 2, 4 e 5, __________ verbale p.

3, __________ verbale p. 5). L’istruttoria ha oltretutto provato che egli aveva

spiegato agli attori le tre modalità di investimento previste nel mandato di

gestione patrimoniale di cui al doc. 1 prodotto dalle convenute AO 2 e AO 3 (in

seguito semplicemente doc. 1) - di cui si dirà più oltre (cfr. consid. 9.1.5) -

firmato tra l’altro in sua presenza (teste S__________ __________ verbale p.

4), che egli sapeva come venivano investiti i loro averi (teste S__________ __________

verbale p. 5, affermando in particolare di sapere che venivano effettuate anche

operazioni con prodotti derivati call e put), che egli telefonava

loro ogni settimana (teste __________ verbale p. 4 e 5) e li teneva al corrente

delle loro posizioni che tra l’altro provvedeva a discutere con loro (teste S__________

__________ verbale p. 7) e che essi erano così consapevoli delle perdite subite

in ragione dell’andamento del mercato che nondimeno speravano di poter recuperare

(teste S__________ __________ verbale p. 7 e 8). Tutto ciò permette di escludere

che essi potessero aver a suo tempo conferito un mandato di gestione

conservativa.

9.1.3 Nemmeno dalle deposizioni rese

in ambito penale dai testi __________ (doc. BBBB) e __________ (doc. UUU) si

può ritenere che gli attori avessero conferito ai gestori esterni un mandato di

gestione conservativo. Il primo si è in effetti limitato a dichiarare come

alcuni clienti, denominati “fratelli __________ e __________” o ancora “fratelli

__________”, desideravano una gestione improntata alla conservazione del

capitale (p. 2), sennonché è evidente che nell’occasione non si trattava dei

qui attori, i quali, oltre a non essere fratelli ma coniugi, nemmeno avevano

quelle iniziali. Il secondo ha invece riferito che i clienti che aveva avuto

modo di conoscere, tutte persone fisiche __________ residenti in particolare

nel __________, chiedevano investimenti nel modo tradizionale (p. 2), ma dagli

atti di causa non risulta, né è stato preteso, che gli attori, che per altro

risiedevano nel __________, facessero parte delle persone da lui conosciute e

avessero con ciò chiesto una tale modalità di investimento, che del resto nemmeno

implicava necessariamente un mandato di gestione conservativa.

9.1.4 Gli attori ritengono che la

loro tesi sarebbe pure dimostrata dalla nota interna (“note interne -

segreteria”) allestita dalla banca convenuta il 30 settembre 2007 (prodotta in

edizione, cfr. plico doc. I° all. 3), da cui risultava che il loro profilo di

rischio era basso. A parte il fatto che la questione interessa semmai la

relazione tra la banca e i clienti e non quella tra questi ultimi e i gestori

esterni, qui in esame, si osserva che il documento non è in realtà

determinante. Ora, è incontestato che in un primo momento la banca non aveva

allestito alcun profilo di rischio del cliente, circostanza per altro rimproveratale

dagli attori e da lei pacificamente ammessa. Ciò detto, dal fatto che nel

documento in questione risulti la menzione “grado di rischio Ord. CFB: basso”

non si può in ogni caso dedurre quanto preteso dagli attori: lo scritto in

questione non è in effetti stato allestito negli anni 1999-2001, in cui si sono sostanzialmente verificate le perdite qui in discussione (cfr. perizia

giudiziaria p. 9), ma solo nel settembre 2007, quando sul conto, che allora aveva

una consistenza residua di soli € 6'734.42 (cfr. “riepilogo valutazione

patrimoniale al 30/09/2007” nel plico doc. I° all. 3), da oltre 3 anni non

erano state effettuate operazioni particolari, tranne la vendita - del tutto

priva di rischi - di alcuni titoli azionari (cfr. allegato AP5 della perizia

giudiziaria), ciò che per l’appunto giustificava l’indicazione di un profilo di

rischio “basso”, senza che quest’indicazione potesse valere anche per il

periodo precedente; il riferimento alla “Ord. CFB” permette oltretutto di

ritenere che quella valutazione fosse stata fatta più che altro nell’ottica

delle norme antiriciclaggio CFB e non con una valenza generale riferita al

profilo del cliente, tanto più che nello stesso documento alla voce “form.

profilo client” e “profilo cliente” era stata indicata la menzione “manca

documento”.

9.1.5 Gli attori non possono infine

essere seguiti nemmeno laddove vorrebbero relativizzare il tenore del mandato

di gestione patrimoniale (doc. 1, allestito su due pagine non numerate,

precedute da una pagina/copertina), rilevando che quanto stabilito nello stesso

(con in particolare la scelta di un indirizzo d’investimento denominato “Linea

Oro - Gestione Dinamica Sviluppo”), sempre che il documento fosse stato da loro

completato e firmato, non era necessariamente indirizzato verso una gestione

aggressiva, ma parlava semmai a favore di un indirizzo conservativo.

9.1.5.1 Che il documento in questione sia

stato regolarmente firmato dagli attori è stato inequivocabilmente confermato dal

teste S__________ __________ (verbale p. 3 e 4), sicché la relativa obiezione

da loro ribadita in questa sede deve essere respinta.

9.1.5.2 Che a quel momento agli attori

siano state spiegate le tre modalità di investimento previste nello stesso (“Linea

Verde - Gestione Prudenziale”, “Linea Azzurra - Gestione Crescita Espansione” e

“Linea Oro - Gestione Dinamica Sviluppo”) è stato pure confermato da quel teste

(verbale p. 4), sicché in base al corso normale della vita si può senz’altro ritenere

che essi abbiano poi concretizzato la loro scelta con l’apposizione della relativa

crocetta all’opzione da loro desiderata, senza demandarla ad altri. È per altro

per la prima volta - e con ciò irritualmente (art. 317 cpv. 1 CPC) - solo in

questa sede che essi pretendono di aver semmai firmato allora un documento che

ancora non riportava la crocetta sull’opzione “Linea Oro - Gestione Dinamica

Sviluppo”, a loro dire apposta in seguito dai gestori esterni, in sede

conclusionale essi essendosi limitati a ritenere altamente verosimile - ma con

ciò non ancora provata - quella circostanza. Nulla del resto permette di

suffragare quella loro tesi, dal solo fatto che il teste S__________ __________

possa aver dichiarato che il tipo di gestione veniva deciso dai gestori esterni

(verbale p. 5) e che i clienti non intervenivano nella gestione decisa da

questi ultimi (verbale p. 5) rispettivamente che il teste __________ possa aver

dichiarato che la firma apposta in calce a p. 2 gli sembrava quella del

funzionario __________ (verbale p. 5) - dichiarazione questa che con ogni

evidenza (cfr. la firma di __________, nella distinta delle firme autorizzate

di AO 2 nel plico doc. I° all. 6) si riferiva alla firma apposta dal gestore

esterno sulla seconda ed ultima pagina del documento (senza calcolare la pagina/copertina)

e non invece su quella qui in parola, apposta oltretutto non “in calce” ma

accanto alla crocetta nella seconda pagina dello stesso (calcolando la pagina/copertina)

- non potendosi ancora dedurre che la crocetta sull’opzione “Linea Oro -

Gestione Dinamica Sviluppo” fosse stata apposta da costoro.

9.1.5.3 Del tutto infondato e al

limite del temerario è invece l’assunto degli attori secondo cui l’indirizzo

d’investimento denominato “Linea Oro - Gestione Dinamica Sviluppo”, non

menzionando la componente del paniere degli investimenti, poteva in buona fede

essere inteso come un indirizzo conservativo, tanto più che nel mandato di

gestione patrimoniale (doc. 1) il gestore si era tra l’altro impegnato a “proteggere,

arbitrare ed incrementare la somma degli averi posti in gestione”. Essi

sembrano in effetti dimenticare che il mandato di gestione proposto si

articolava attorno a tre linee di gestione patrimoniale espressamente definite “per

obiettivi e livelli di rendimento / propensione al rischio”, in cui evidentemente,

già solo a dipendenza della relativa denominazione, l’opzione “Linea Verde -

Gestione Prudenziale”, che tra l’altro comportava minori commissioni di

gestione (0.25%), era quella più conservativa, quella definita “Linea Azzurra -

Gestione Crescita Espansione”, con commissioni di gestione più elevate

(0.3125%), rappresentava una scelta intermedia, e quella definita “Linea Oro -

Gestione Dinamica Sviluppo”, con commissioni ancora maggiori (0.375%), aveva

per oggetto una gestione più aggressiva. Se ciò non bastasse, si osserva - come

già detto - che le tre modalità di investimento previste nel mandato di

gestione patrimoniale erano state spiegate agli attori (teste S__________ __________

verbale p. 4), sicché essi non possono assolutamente pretendere che le stesse,

e soprattutto la terza, fossero indirizzate a una gestione conservativa, che

per altro era smentita dal fatto che il mandato autorizzava espressamente il

gestore ad acquistare o a vendere sia per contanti che a termine titoli

azionari o obbligazionari, divise, metalli preziosi, quote di veicoli

d’investimento collettivi, ad operare con strumenti derivati o sintetici,

nonché a richiedere alla banca, previa sottoscrizione dell’atto di pegno, una

linea di credito lombard sul valore degli attivi depositati, attività che

esulavano da una gestione prudenziale.

9.2 Accertato con ciò che il

mandato di gestione patrimoniale conferito dagli attori non era né poteva

essere di natura conservativa, ma comportava una gestione aggressiva, resta il

fatto che essi non sono stati in grado di dimostrare il danno a loro

risarcibile, che in base alla giurisprudenza consiste nella differenza tra il

patrimonio attuale del cliente e quello che sarebbe stato ipoteticamente

conseguibile con una gestione corretta (cfr. TF 4A_481/2012 del 14 dicembre

2012 pubbl. in: SJ 2013 I p. 487, 3 dicembre 2004 4C.18/2004 consid. 2 pubbl. in: SZZP 2005 p. 174, 10 novembre 2006 4C.158/2006 consid. 4.3 e 4.4, 30 novembre 2006 4C.295/2006 consid. 5.2.2, 15 gennaio 2008 4A_351/2007 consid.

3.2.2; II CCA 24 agosto 2009 inc. n. 12.2008.122, 26 giugno 2013

inc. n. 12.2011.167, 4 novembre 2013 inc. n. 12.2012.122). Gli attori, il

cui danno - come detto - non consiste nella perdita complessiva da loro subita,

non hanno in effetti di dimostrato quale sarebbe stata la consistenza del loro

patrimonio nell’ipotesi di una gestione aggressiva corretta (ciò che sarebbe

invero stato possibile nell’ambito della prova peritale ed esclude così la

possibilità di applicare a loro favore la facilitazione della prova dell’art.

42 cpv. 2 CO), ma si sono limitati a far accertare la sua ipotetica consistenza

nell’ipotesi di una gestione conservativa corretta. Le loro richieste nei

confronti dei gestori esterni devono pertanto essere respinte in assenza della

dimostrazione del pregiudizio risarcibile.

sulla posizione della banca

10. Diversamente da quanto fatto

dai quattro gestori esterni convenuti - tranne AO 5, che non si era espressa

sul gravame - in questa sede la banca convenuta contesta che costoro avessero

effettuato una gestione aggressiva dissennata sugli averi degli attori, non

conforme al profilo d’investimento aggressivo concordato, e soprattutto che

essa l’avrebbe a suo tempo riconosciuta e, in violazione degli accordi

contrattuali (retti pacificamente dal diritto svizzero), avrebbe omesso di informarne

gli attori. Essa ritiene in particolare che la gestione dissennata e il

carattere eccessivo delle sia pure significative (perizia giudiziaria p. 10) commissioni

incassate dai gestori non sarebbero stati dimostrati. A ragione. Contrariamente

a quanto ritenuto dal Pretore, la perizia giudiziaria (a p. 6, 7, 10, 11 e 15) non

si è in effetti espressa in quei termini e nemmeno dalle deposizioni dei testimoni

menzionati nella sentenza (i testi __________ e i testi sentiti in ambito

penale __________ nel doc. UUU, __________ nel doc. ZZZ e __________ nel doc.

VVV) risulta che la gestione attuata dai gestori con i beni degli attori fosse

priva di logica o di senno rispettivamente fosse stata attuata perlopiù allo

scopo di far maturare commissioni consistenti (i primi tre non avendo deposto

quanto sostenuto dal primo giudice e l’ultimo essendosi più che altro limitato

a riferire, sulla modalità di gestione, quanto riportatogli da un terzo

oltretutto indagato penalmente, testimonianza quest’ultima che dal punto di

vista probatorio potrebbe al più avere una sola valenza indiziaria, cfr. Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 1 e n. 738

ad art. 237).

Quanto al presunto conflitto

d’interessi in cui a detta del Pretore la banca sarebbe pure incorsa per aver

concesso ai gestori esterni, tramite la società __________, un mutuo destinato

a coprire le perdite di gestione e da rimborsare con la cessione alla banca di

una percentuale delle retrocessioni percepite dalla stessa, lo stesso non può

essere preso considerazione, la relativa circostanza essendo stata evocata

dagli attori per la prima volta e dunque irritualmente solo in sede conclusionale

(art. 78 CPC/TI), ciò che può essere sanzionato, d’ufficio, anche in questa

sede (cfr., in generale, Kunz,

ZPO-Rechtsmittel - Berufung und Beschwerde, n. 94 ad art. 311; Seiler, Die Berufung nach ZPO, n. 433 e

893; Hugenbühler, DIKE-ZPO, n. 35

ad art. 311; Tappy, Les voies de

droit du nouveau Code de procédure civile, in: JdT 2010 III p. 136; II CCA 30

settembre 2013 inc. n. 12.2012.36, 29 ottobre 2013 inc. n. 12.2012.164).

11. Gli attori sembrano rimproverare

alla banca convenuta anche di aver violato gli obblighi contrattuali nei loro

confronti per aver eseguito le istruzioni impartitele da AO 3, da AO 4 e da AO

5, nonostante essi avessero conferito procura amministrativa solo a favore di AO

2 (doc. T) e la revoca della stessa (doc. Z) rispettivamente il conferimento di

nuove procure amministrative a favore degli altri tre gestori esterni (doc. Z,

AA, BB e CC) riportavano delle firme false. La censura è infondata. L’istruttoria

di causa non ha in effetti permesso di confermare che le firme apposte sui

documenti in questione (non riconosciute come loro, oltre che dagli attori

stessi, dal solo S__________ __________, verbale p. 5, 7, 8, 9) fossero false,

né per altro è stato censurato l’ulteriore assunto pretorile secondo cui

nemmeno era stato provato che la banca convenuta, utilizzando la diligenza usuale

negli affari, avrebbe potuto e dovuto riconoscere quelle eventuali

falsificazioni, così da poter essere resa responsabile in base alle condizioni

generali (doc. I) dell’eventuale danno derivatone ai clienti. La questione è comunque

superata dal fatto che il teste S__________ __________ ha pacificamente confermato

che gli attori erano perfettamente d’accordo di seguirlo presso i suoi nuovi

datori di lavoro che si erano succeduti nel tempo (verbale p. 6, 7 e 9). È del

resto emblematico come in un primo tempo, nella fase preprocessuale, gli

attori, tramite il loro legale, nemmeno abbiano contestato come falsi quei

documenti (cfr. doc. OO)

12. Gli attori ribadiscono che

la banca convenuta aveva in ogni caso violato i suoi obblighi contrattuali per

aver dato seguito alle istruzioni impartite dai gestori esterni nonostante le operazioni

ordinate esulassero da quelle che la banca era autorizzata ad eseguire in base alla

procura amministrativa conferita al gestore esterno. La censura, come si dirà

qui di seguito, è infondata.

12.1 Nel rapporto triangolare fra

banca, cliente e gestore esterno, il conferimento della facoltà di

rappresentanza a quest’ultimo avviene di regola mediante la sottoscrizione, da

parte del cliente, di una “procura amministrativa” allestita dalla banca

stessa, nella quale vengono delimitati gli atti di gestione che il

rappresentante è autorizzato a compiere (TF 19 febbraio 2008 4A_270/2007

consid. 4.1.3; Roth, Das

Dreieckverhältnis Kunde-Bank-Vermögensverwalter, n. 117 e 1125 seg.; Cocchi, La responsabilità della banca nell’ambito di

gestioni patrimoniali esterne in: NRCP 2003 p. 72 e 73; Bizzozero, Le contrat de gérance de fortune, p. 35 e 86).

Così facendo, il cliente conferisce al gestore esterno la facoltà di

rappresentanza nei confronti della banca e, nel contempo, comunica a

quest’ultima, giusta l’art. 33 cpv. 3 CO, la facoltà di rappresentanza del

gestore esterno e la sua estensione (DTF 131 III 511 consid. 3.2.1; TF 19

febbraio 2008 4A_270/2007 consid. 4.1.3). La banca può allora in buona fede

ritenere che i poteri del gestore esterno siano quelli indicati nella procura

consegnatale (TF 19 febbraio 2008 4A_270/2007 consid. 4.1.3; Trezzini, Qualche spunto di riflessione sulla

responsabilità civile della banca in presenza di un gestore patrimoniale

esterno in: NRCP 2005 p. 1 segg., ed in

particolare n. 17; Gauch/Schluep/Schmid/Rey,

Schweizerisches Obligationenrecht - Allgemeiner Teil, Vol. I, 8ª ed., n. 1343 e

1407; Bizzozero, op. cit., p. 35 e

87), eventualmente integrati da altre convenzioni o accordi che essa ha

concluso con il cliente (Bretton-Chevallier, Le

gérant de fortune indépendant, p. 232 seg.; Cocchi,

op. cit., p. 79). Il cliente può agire contro la banca se il rappresentante ha

operato senza disporre di poteri sufficienti (Bretton-Chevallier,

op. cit., p. 225), rispettivamente se oltrepassa i poteri che gli sono stati

conferiti. In simili evenienze egli non è vincolato da questi negozi, fatta

salva la sua ratifica ai sensi dell’art. 38 cpv. 1 CO (Cocchi,

op. cit., ibidem; Lombardini, Droit bancaire

suisse, 2ª ed., p. 366 n. 151; Bretton-Chevallier,

op. cit., p. 226; II CCA 23 maggio 2007 inc. n. 12.2005.154, in NRCP 2007 pag.

228).

12.2 Gli attori rilevano in

particolare che l’utilizzo delle “leve finanziarie” ossia di quell’operatività (acquisto

di opzioni) concessa mediante l’utilizzo di scoperti in conto corrente,

garantiti dalla giacenza del deposito titoli, non avrebbe potuto essere attuato

dalla banca siccome nella procura amministrativa al gestore esterno era stata preclusa

la facoltà di mettere a pegno i titoli in deposito, tanto più che essi mai

avevano autorizzato la formalizzazione di una linea di credito lombard.

Ora, è vero che in base alla

procura amministrativa (doc. T) al gestore esterno non era consentito mettere a

pegno gli averi del cliente, ma la questione è a ben vedere superata dal fatto

che quello stesso giorno gli attori hanno espressamente autorizzato la messa a

pegno dei loro averi a garanzia delle pretese della banca (in tal senso la

deposizione testimoniale di __________, verbale p. 6), firmando da una parte il

documento denominato “atto generale di pegno e cessione” (doc. N) e dall’altra soprattutto

sottoscrivendo il formulario denominato “operazioni con strumenti derivati e a

termine” (doc. V), con cui la banca veniva esplicitamente autorizzata, con

riferimento alle operazioni con strumenti derivati - che, oltre alle operazioni

con oggetto materie prime e/o commodities e con divise a termine (cfr.

doc. S), gli attori comunicavano in tal modo alla banca di essere disposti ad effettuare,

ad ulteriore dimostrazione del fatto che la gestione da loro richiesta non era

di carattere conservativo -, a costituire in subpegno o a depositare in

garanzia i valori patrimoniali impegnati presso di essa, rispettivamente con

cui essi, con riferimento ai margini sulle operazioni a termine, avevano costituito

in pegno a favore della banca i valori depositati a copertura dei margini. Analoghe

considerazioni possono essere fatte anche con riferimento alla problematica

della linea di credito lombard, nonostante nella convenzione denominata

“mandati specifici” (doc. S) gli attori non avessero autorizzato la banca ad

aprirne, tanto più che la facoltà per il gestore esterno di ottenere dalla

banca un credito per operare sul conto del cliente - per altro prevista nel mandato

di gestione patrimoniale di cui al doc. 1 previa sottoscrizione dell’atto di

pegno, poi avvenuta (doc. N) - non era di per sé esclusa dal tenore della

procura amministrativa (doc. T), formulata in modo assai ampio (tanto da

permettere al gestore “di disporre ... dei titoli ed averi in conto di

qualsiasi sorta”). L’istruttoria ha in ogni caso permesso di accertare che la

banca, per far sì che il gestore esterno potesse operare nel settore dei

derivati finanziari, ad esempio con futures e opzioni su indici, aveva per

l’appunto richiesto ai clienti la sottoscrizione degli appositi formulari

bancari, rendendoli quindi attenti dei rischi soggiacenti (cfr. la

testimonianza in sede penale di __________ a p. 2 del doc. DDDD, con la

precisazione che proprio quel teste era presente in occasione dell’apertura del

conto degli attori e soprattutto del conferimento della procura amministrativa

di cui al doc. T, cfr. teste S__________ __________ verbale p. 4).

12.3 Ma ad ogni buon conto, quand’anche

si volesse ammettere l’esistenza di una violazione contrattuale da parte della

banca per aver permesso un’operatività (acquisto di opzioni) concessa mediante

l’utilizzo di scoperti in conto corrente senza disporre delle necessarie

autorizzazioni, la petizione nei suoi confronti non potrebbe comunque essere

accolta. A parte il fatto che gli attori non hanno provato se ed eventualmente da

quale momento e fino a quando le operazioni effettuate dal gestore esterno avessero

concretamente necessitato la messa a pegno degli averi degli attori o l’ottenimento

di una linea di credito lombard a loro favore, si osserva in effetti che

neppure è dato a sapere in quale misura l’operatività concessa dalla banca

tramite l’utilizzo di scoperti in conto corrente, di cui si prevalgono ora gli

attori, fosse riconducibile a queste violazioni contrattuali. Ma, in tale

ipotesi, mancherebbe pur sempre la dimostrazione del danno risarcibile, che non

è ovviamente quello da loro azionato in via principale (la perdita complessiva

da loro subita), né quello fatto valere in via subordinata (la differenza tra

il loro patrimonio attuale e quello ipotetico con una gestione conservativa corretta).

In tal caso gli attori potrebbero tutt’al più pretendere la differenza tra il

loro patrimonio attuale (€ 7'816.29, perizia giudiziaria p. 4, 5) e la sua

consistenza qualora la banca avesse agito correttamente, ossia non avesse dato

seguito alle sole operazioni (acquisto di opzioni) che avevano comportato uno

scoperto in conto, che, seguendo il loro ragionamento, potrebbero essere quelle

effettuate sul conto corrente in € dall’ottobre 1999 al 9 febbraio 2000 (data

del versamento sul conto di € 215'106.59), da una data imprecisata di poco

successiva a quest’ultima rispettivamente poi dal luglio 2000 (perizia giudiziaria

p. 16) fino al novembre 2000 (data del versamento sul conto di € 301’950.63) e

dal febbraio 2001 fino alla chiusura del conto, rispettivamente quelle

effettuate sul conto corrente in US$ dall’ottobre 2000 (cfr. perizia

giudiziaria p. 7). Sennonché, nonostante la relativa prova (peritale) sarebbe

stata agevole (ciò che nuovamente esclude la possibilità di applicare a loro

favore la facilitazione della prova dell’art. 42 cpv. 2 CO), non è dato a

sapere - segnatamente a dipendenza della complessa operatività allora messa in

atto su quei conti (con il saldo del conto corrente influenzato da una

moltitudine di operazioni ancora in corso [in opzioni, derivati, azioni,

obbligazioni e quant’altro], talora aperte in un momento in cui erano ammissibili,

talora da chiudere imperativamente alla loro scadenza, ecc.) - quali siano

stati gli effetti patrimoniali di queste operazioni e con ciò il danno subito

dagli attori, che essi hanno a loro volta omesso di allegare ancor prima di quantificare,

senza per altro nemmeno indicare in questa sede le altre prove eventualmente

idonee per raggiungere tale scopo.

sulle ripetibili attribuite nella

sede pretorile

13. Con l’ultima censura

d’appello gli attori contestano le somme poste a loro carico in prima sede a

titolo di ripetibili, ritenute “certamente eccessive e sproporzionate”,

chiedendo che quelle poste a favore della banca convenuta “vengano

drasticamente ridotte ad un importo riconciliabile con il lavoro di patrocinio

e con la tassa di giudizio, di certo non superiori a fr. 5'000.-” in

applicazione della tariffa applicabile, da loro individuata - con il Pretore -

nel Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d’ufficio e di

assistenza giudiziaria (in seguito: Regolamento sulle ripetibili). Essi aggiungono

poi che il medesimo ragionamento valeva mutatis mutandis per le indennità

attribuite a favore dei gestori esterni convenuti AO 2 e AO 3, che non avevano

depositato le conclusioni, e per quelle a favore di AO 4, che praticamente non

aveva presentato difesa. La censura è infondata. Per giurisprudenza invalsa,

nella fissazione delle ripetibili il Pretore gode in effetti di un ampio potere

di apprezzamento, censurabile in appello solo in caso di eccesso o di abuso,

ciò che di regola non è se gli importi attribuiti rientrano tra i minimi ed i

massimi della tariffa applicabile (Cocchi/Trezzini,

CPC-TI, m. 19 ad art. 150; II CCA 10 febbraio 2012 inc. n. 12.2011.47), che in

concreto è la ora abrogata Tariffa dell’Ordine degli avvocati del Cantone

Ticino (vTOA; RL 3.2.1.1.2; cfr. la norma transitoria di cui all’art. 16 cpv. 2

del Regolamento sulle ripetibili). Ora, tenuto conto di un valore litigioso di almeno

- senza considerare la modifica intervenuta in sede conclusionale - € 635'966.58

(pari a circa fr. 763'159.85) e rammentato che in presenza di un tale valore

l’art. 9 cpv. 1 vTOA prevedeva un’aliquota dal 4% al 7%, il giudice di prime

cure, attribuendo un’indennità per ripetibili rispettivamente di fr. 38'200.-

alla banca, di complessivi fr. 30'500.- ai gestori AO 2 e AO 3 e di fr.

15'250.- al gestore AO 4 (pari rispettivamente al 5%, al 4% e al 2% del valore litigioso,

rilevando espressamente come quest’ultima non avesse praticamente presentato

difesa e gli altri due gestori esterni, diversamente dalla banca, non avessero

inoltrato le conclusioni), è in definitiva rimasto entro rispettivamente già al

di sotto dei limiti delle tariffe applicabili, per cui quel suo giudizio, per

altro congruo, sfugge a qualsiasi critica. In questa sede gli attori, in

violazione del loro obbligo di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC), non hanno del

resto spiegato per quali ragioni il giudizio pretorile sul tema, fondato sui

parametri da essi stessi evocati, sarebbe errato e con ciò non condivisibile,

non potendo evidentemente bastare la loro generica argomentazione secondo cui

le ripetibili attribuite sarebbero “certamente eccessive e sproporzionate”.

conclusione

14. Ne discende che l’appello

deve essere respinto nella misura in cui è ricevibile, ritenuto che le spese

processuali e le ripetibili della procedura di secondo grado, calcolate sulla

base di un valore litigioso inizialmente di € 725'915.- (pari a circa fr.

871'058.-) e poi ridotto di fr. 40'601.-, seguono la rispettiva soccombenza delle

parti (art. 106 CPC). Per la quantificazione delle ripetibili a favore delle

appellate AO 2 e AO 3, rappresentate entrambe da un unico patrocinatore, e

dell’appellata AO 4 si è tenuto conto della stringatezza (specialmente dal

punto di vista contenutistico) della loro rispettiva risposta al gravame.

All’appellata AO 5, che non si è espressa sul gravame, non sono state

attribuite ripetibili.

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 106 CPC e la LTG

decide:

I. L’appello 5 febbraio 2013

di AP 1 e AP 2 è respinto nella misura in cui è ricevibile.

Considerandi

II. Le spese processuali di

fr. 15’000.- sono a carico degli appellanti in solido, che rifonderanno a

titolo di ripetibili, sempre in solido, fr. 15’000.- all’appellata AO 1, fr. 2’000.-

complessivi all’appellata AO 2 e all’appellata AO 3 e fr. 2’000.- all’appellata

AO 4.

III. Notificazione:

- (tramite FUCT)

Comunicazione alla Pretura del

Distretto di Lugano, sezione 1

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

presidente Il vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1

e 100 cpv. 1 LTF).