12.2013.34

Prelievo di averi dalla cassa pensione falsificando la firma del coniuge. Caso di applicazione dell'art. 73 LPP. Assenza di giurisdizione civile

9 aprile 2015Italiano39 min

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Fatti

B. Con scritto 31 maggio 1999 __________

__________, a quel tempo coniuge di AO 1, ha chiesto al Consiglio di fondazione

della AP 1 di provvedere al versamento in suo favore dell’avere di cassa

pensione, motivando la sua domanda con la cessazione dell’attività lavorativa

in Svizzera e il trasferimento in __________. Oltre alla firma del richiedente

sulla missiva era stata apposta una firma manoscritta “AO 1” sopra la dicitura

“la moglie per il consenso” (doc. F, foglio 3).

C. Statuendo su istanza 17

giugno 1999 di AO 1 con decreto superprovvisionale 22 giugno 1999 il Pretore

del Distretto di Lugano, sezione 6, ha ordinato alla __________ di non svolgere

alcuna operazione che intaccasse l’avere di uscita o qualsiasi altra possibile prestazione

previdenziale di __________ __________ (doc. D). Il decreto in questione è

stato intimato il giorno successivo tramite il Zivilgericht di Basilea città

(doc. E). Il 1° luglio 1999 il primo giudice ha poi respinto l’istanza 17

giugno 1999 di adozione di misure cautelari, spiegando che dalla documentazione

prodotta dalla AP 1 emergeva che l’avere pensionistico del marito gli era stato

accreditato con l’accordo della moglie, che aveva firmato il relativo documento

(doc. F).

D. Con petizione 18 dicembre

2000 AO 1 ha convenuto dinanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6,

AP 1, chiedendo la condanna di quest’ultima al versamento sul conto della

Pretura di fr. 54'015.05 oltre interessi, somma destinata a essere utilizzata “secondo

le risultanze di cui alla sentenza alla causa di stato (inc. OA.98.357)

introdotta con petizione del 5 agosto 1998 presso la pretura del Distretto di

Lugano, sezione 6, o qualsiasi altra che dovesse subentrare nella vertenza

matrimoniale, che contrappone AO 1 al marito __________ __________”. Con

risposta 8 giugno 2001 la controparte si è opposta alla domanda avversaria,

postulandone la reiezione. Negli ulteriori allegati preliminari le parti hanno

confermato le loro richieste. Con ordinanza 22 gennaio 2003 la causa (inc.

OA.2000.372) è stata attribuita al Pretore della sezione 2 del Distretto di

Lugano, rubricando la medesima con il n. OA.2001.4. Con domanda 14 luglio 2005

l’attrice ha ridotto la propria pretesa a fr. 27'007.80 da versare a lei

direttamente (fascicolo corrispondenza). Con decreto 24 agosto 2007 il Pretore

ha accolto tale richiesta. Esperita l’istruttoria, al dibattimento finale 28

novembre 2012 le parti hanno ribadito i loro antitetici punti di vista. Statuendo

con sentenza 28 dicembre 2012 il Pretore ha integralmente accolto la petizione.

E Nel frattempo, l’8 aprile

2004 il Segretario assessore della Pretura di Lugano, sezione 6, ha sciolto per divorzio il matrimonio contratto tra AO 1 e __________ __________. Tra le altre

cose a titolo di scioglimento e parziale liquidazione del regime matrimoniale

dei beni ha condannato l’ex marito a versare alla controparte fr. 27'007.80 oltre

interessi “previa deduzione dell’eventuale capitale che dovesse esser

riconosciuto a favore di quest’ultima nell’ambito della procedura da essa

incoata contro la ex cassa pensione di __________ __________ (AP 1) avanti la

Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2” (inc. OA.1998.357, dispositivo n. 1 primo paragrafo). Tale giudizio è cresciuto in giudicato.

F. Con appello 22 febbraio

2013 la convenuta è insorta contro la sentenza 28 dicembre 2012 menzionata

sopra, chiedendone la riforma nel senso di respingere la petizione. Con

risposta 23 aprile 2014 l’attrice postula invece la reiezione del gravame e ha chiesto

di essere ammessa, per la procedura di appello, al beneficio dell’assistenza

giudiziaria. Con replica spontanea 6 maggio 2013 e duplica spontanea 8 maggio

2013 le parti hanno ribadito le loro antitetiche richieste. Il 20 novembre 2014

la Presidente di questa Camera ha respinto la domanda di AO 1 di ammissione al

gratuito patrocinio.

considerato

in diritto: 1. Il 1° gennaio 2011 è entrato in

vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC). Ritenuto

che la procedura innanzi al Pretore è stata avviata prima di quella data, la

stessa, fino alla sua conclusione, resta disciplinata dal diritto cantonale

previgente (art. 404 cpv. 1 CPC) e meglio dal Codice di procedura civile

ticinese (CPC/TI). Non così invece la procedura ricorsuale in rassegna, che,

avendo preso avvio a seguito di una decisione pretorile comunicata dopo quella

data, è retta dalle nuove disposizioni federali (art. 405 cpv. 1 CPC).

2. In relazione al gravame in

questione la legale dell’appellante produce copia della procura sottoscritta da

“__________” e “__________” (doc. 2). Nel momento in cui è stato inoltrato il

memoriale il primo era iscritto a Registro di commercio come “membro + gerente”

avente potere di firma collettiva a due, mentre il secondo non risulta

iscritto. Allegata alla petizione 18 dicembre 2000 vi è tuttavia copia della

procura sottoscritta da “__________” e “__________” (doc. 1). All’epoca il

primo era iscritto come testé indicato e il secondo quale “vice presidente” con

diritto di firma collettiva a due. Dalla procura in questione risulta che la

mandataria, ossia l’avv. dr. RA 1, era stata autorizzata anche a inoltrate

rimedi giuridici in relazione alla causa. Ne consegue che il conferimento di

tale procura vale anche per la qui presente attività ricorsuale.

3. Il 6 maggio 2013

l’appellante ha trasmesso a questa Camera una replica spontanea. L’8 maggio

2013 l’attrice ha a sua volta inviato una presa di posizione, opponendosi al

contenuto del memoriale testé citato e affermando la sua irricevibilità. Ora,

secondo la prassi è oramai pacifica l'ammissibilità di allegati spontanei delle

parti in tutte le procedure, anche senza autorizzazioni specifiche. Nondimeno,

riferendosi alla giurisprudenza del Tribunale federale e al diritto di essere

sentito sancito dall'art. 53 cpv. 1 CPC, la dottrina ammette la possibilità di

replica e duplica spontanea in appello unicamente entro un breve periodo di

tempo (II CCA, sentenza inc. 12.2011.65 del 18 febbraio 2013 consid. 2 con

riferimenti). Il Tribunale federale ha in particolare ritenuto eccessivo un

periodo di diciotto giorni (Trezzini in:

Cocchi /Trezzini/Bernasconi, Commentario al CPC svizzero, Lugano 2011, nota 176 a pag. 104 con rinvio alla sentenza del Tribunale federale inc.4A_446/2009 dell’8 dicembre 2009

consid. 1.3). Dal canto suo questa Camera, seppur senza pronunciarsi con un

giudizio definitivo, ha peraltro espresso perplessità a fronte di una replica

spontanea inviata dopo venti giorni (sentenza inc. 12.2011.86 del 30 gennaio

2012 consid. 2). La convenuta non dimostra il momento in cui la risposta le è

stata notificata, limitandosi ad affermare che ciò è avvenuto il 2 maggio 2013.

Sia come sia, tale memoriale è stato intimato all’appellante il 24 aprile 2013

e ricevuto al più presto il giorno successivo. Tra il 26 aprile 2013 e il 6

maggio 2013 vi sono unicamente undici giorni, sicché la replica spontanea è

senz’altro tempestiva. Lo stesso dicasi della duplica spontanea, inviata il

giorno successivo alla notifica dell’allegato di controparte.

4. Le parti possono chiedere

all’autorità di appello di assumere nuove prove in due determinati casi: da una

parte si tratta dei nuovi mezzi di prova ex art. 317 cpv. 1 CPC, che

contemplano tanto quelli venuti in essere dopo la decisione (cosiddetti

“nova”), quanto quelli preesistenti se, facendo uso della diligenza

ragionevolmente esigibile nelle circostanze concrete, non li si poteva già

produrre in primo grado (ossia “pseudo nova”; Trezzini

in: Cocchi/Trezzini/Bernasconi, Commentario al Codice di diritto processuale

civile svizzero, p. 1393); dall’altra, giusta l’art. 316 cpv. 3 CPC, è pure

data la possibilità di riassumere prove già acquisite dal Pretore, nonché di

assumere prove ritualmente offerte ma da questi respinte (Trezzini, op. cit., p. 1389; Reetz/Hilber in: Sutter-Somm/Hasenböhler

/Leuenberger, ZPO Kommentar, n. 47 ad art. 316 e n. 32 ad art. 317; II CCA,

sentenza inc. 12.2012.95 dell’11 febbraio 2013 con riferimenti). In ogni caso è

però necessario che i nuovi mezzi di prova offerti possano essere considerati

rilevanti. L’apprezzamento anticipato delle prove, ammesso anche dalla nuova

procedura civile federale (Messaggio concernente il Codice di diritto

processuale civile svizzero (CPC), in: FF 2006 pag. 6684; Vouilloz, La preuve dans le Code de

procédure civile suisse (art. 150 à 193 CPC), in: AJP 2009 p. 832; Passadelis, Stämpflis Handkommentar ZPO,

n. 8 ad art. 152; KuKo ZPO-Schmid, n. 14 ad art. 157; Hasenböhler in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO

Kommentar, n. 35 ad art. 152), permette al giudice di rifiutare l’assunzione di

determinati mezzi di prova se quelli precedentemente assunti gli hanno già

consentito di fondare il proprio convincimento o se non ritiene pertinenti,

senza cadere nell’arbitrio, i mezzi di prova offerti (cfr. Messaggio, op. cit.,

ibidem; II CCA, sentenza inc. 12.2012.95 dell’11 febbraio 2013).

4.1 L’appellante produce un estratto

della Neue Zürcher Zeitung (NZZ) del 12 febbraio 2013, pag. 19 (doc. 3). Essa

afferma che come emerge da tale articolo con sentenza di cui all’inc.

2C_828/2011 il Tribunale federale ha affermato la priorità della CEDU sulla

Costituzione federale, anche in ambiti che esulano dal diritto penale. A dire

dell’appellante, quindi, tutta la procedura in oggetto sarebbe da esaminare di

nuovo (memoriale, pag. 3 in fondo). Non si comprende, tuttavia, il motivo per

cui sia rilevante, ai fini di causa, l’assunzione dell’articolo del quotidiano in

questione, dato che la legale della convenuta poteva limitarsi a menzionare la

sentenza ivi indicata. Ne consegue il doc. 3 prodotto in appello è

irricevibile.

4.2 La convenuta chiede che siano

richiamati in appello gli inc. OA.2001.4 e OA.2000.372 della Pretura, le

sentenze del Tribunale federale inc.4C.146/2005,4C.148/2005 e 4C.124/2005 del 22 novembre 2005, con la documentazione allegata in particolare la

sentenza di questa Camera inc. 12.2005.83 del 21 aprile 2005 e l’appello 11

aprile 2005 (memoriale, pag. 30 in fondo). Sennonché, essi fanno già parte

degli atti del procedimento.

5. L’avv. dr. RA 1 postula di

essere sentita personalmente. La legale non motiva in alcun modo la sua

richiesta. Non si comprende nemmeno in cosa consista l’assunzione da ella auspicata,

nel senso che non è dato di capire se si tratta di una richiesta di assunzione

quale teste o altro e in che misura possa essere importante ai fini di causa. Va

ricordato che non vi è violazione del diritto di essere sentito qualora il

giudice nega l’assunzione di un mezzo di prova, oppure non tratta

un’allegazione, che non risulta essere importante ai fini del giudizio (cfr.

sentenza del Tribunale federale inc.5A_419/2009 del 15 settembre 2009 consid.

3.1). In assenza di qualsivoglia ragguaglio in merito la domanda della legale

della convenuta dev’essere quindi disattesa.

6. Nel caso precipuo è

necessario esaminare, in primo luogo, l’esistenza o meno della giurisdizione

civile. L’appellante solleva anche in appello la questione del giudice

competente giusta l’art. 73 LPP e critica il Pretore per non aver, in

definitiva, esaminato l’esistenza della giurisdizione civile. Come detto

(sopra, consid. 1), la procedura innanzi al primo giudice è disciplinata dal

CPC/TI. Occorre quindi esaminare l’esistenza del presupposto processuale della

giurisdizione secondo tale normativa. La giurisdizione è un presupposto

processuale che il giudice deve esaminare d’ufficio, in ogni stadio di causa

(art. 97 cpv. 1 n. 1 CPC/TI), il cui difetto comporta la reiezione in ordine

dell’atto processuale, da decidere con decreto (art. 99 cpv. 2 e 100 cpv. 1

CPC/TI). Gli atti eseguiti in difetto di giurisdizione sono nulli secondo

l’art. 142 cpv. 1 lett. a CPC/TI (Cocchi/Trezzini,

CPC-TI, Lugano 2000, nota 2 a pié di pag. 20). Si aggiunga che la

giurisdizione civile figura evidentemente tra i presupposti processuali

dell’art. 59 CPC, anche se non espressamente menzionata (cfr. Zingg, Berner Kommentar, ZPO 1-149 ZPO,

Vol. I, Berna 2012, n. 14 ad art. 59 ZPO).

7.L’appellante

invoca espressamente la mancanza della giurisdizione civile, facendo peraltro

esplicito riferimento all’art. 73 LPP. La controparte ha risposto, su questo

punto, indicando più volte nel proprio memoriale che la questione è già stata

decisa definitivamente e che, in ogni caso, la causa è stata fondata sull’art.

41 CO. Per decidere se vi è giurisdizione civile oppure se sono

competenti i tribunali designati dall’art. 73 LPP occorre fondarsi sulle

richieste di giudizio e sui fatti invocati a sostegno di tali conclusioni (DTF

128 V 245 consid. 2a, recentemente confermato con sentenza inc.9C_697/2014 del

5 marzo 2015 consid. 3, destinata a pubblicazione). Al contrario di quanto

sostenuto dall’attrice non è invece determinante la veste giuridica che la parte

pretende attribuire al proprio postulato. In caso contrario, la giurisdizione e

la competenza materiale dipenderebbe unicamente dal volere dell’attore,

indipendentemente dalle circostanze di fatto e dalle richieste di giudizio, in

evidente spregio della regolamentazione prevista dal legislatore. Per quanto

concerne la sua seconda censura (res iudicata) si rinvia a quanto è illustrato

di seguito (consid. 9).

8.Nella fattispecie è utile ripercorrere le tappe

procedurali inerenti alla questione della competenza del giudice adito.

8.1 Con petizione 18 dicembre 2000 AO 1

ha adito la Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6, chiedendo

la condanna di AP 1 al versamento sul conto della Pretura di fr. 54'015.05

oltre interessi, somma destinata a essere utilizzata “secondo le risultanze di

cui alla sentenza alla causa di stato (inc. OA.98.357) introdotta con petizione

del 5 agosto 1998 presso la pretura del Distretto di Lugano, sezione 6, o

qualsiasi altra che dovesse subentrare nella vertenza matrimoniale, che

contrappone AO 1 al marito __________ __________”. L’attrice ha fondato

l’azione sull’atto illecito (art. 41 CO), che ella ravvedeva nell’avvenuto

versamento dell’indennità di libero passaggio a __________ __________ (a quel

tempo suo coniuge), senza il suo consenso e in contrasto con un provvedimento

cautelare emanato dal Pretore nell’ambito della causa di divorzio tra i coniugi

__________, che a suo dire inibiva ogni atto di disposizione sul conto di

previdenza dell’ex marito. Con risposta 8 giugno 2001 la controparte si è

opposta alla domanda avversaria, postulandone la reiezione. Tra le altre cose

la convenuta ha affermato che “competente a decidere sul risarcimento dei danni

è il giudice ordinario e non quello del divorzio” (pag. 5, ad 8), per poi dichiarare

che “si contesta che il foro competente sia quello di Lugano. Si contesta la

competenza del giudice adito. Si contesta in particolare che questa azione di

risarcimento di danno possa esser fatta valere nell’ambito della procedura di

divorzio, rispettivamente di separazione” (pag. 5, ad 9). Nella replica 16

agosto 2001 l’attrice, su questo punto, ha affermato che “la presente vertenza

è direttamente connessa a quella divorzile, dalla quale dipende in termini

sostanziali, ma ancora prima giudiziari. Giusta il principio della connessione

vi è senz’altro attrazione di competenza” (pag. 6, ad 8 e 9). Nella duplica 20

settembre 2001 la convenuta ha ribadito che “competente a decidere su una

domanda di risarcimento dei danni è il giudice ordinario e non quello della

causa di stato” (pag. 5, ad. 8), soggiungendo che “si contesta che sia

competente la Pretura di Lugano. Si contesta dunque la competenza del giudice

adito, anche a norma dell’art. 73 cpv. 2 LPP” (pag. 6, ad 9).

8.2 All’udienza preliminare 19 novembre

Considerandi

2001.

la convenuta ha, tra le altre cose, domandato al Pretore di pronunciarsi

“in limine litis” sull’eccezione d’incompetenza. Essa ha sottolineato, in

particolare, “l’incompetenza di questo giudice (…) in quanto la petizione così

come è formulata a pag. 7 è una sorta di domanda cautelare sui generis che non

è in alcun modo giustificata né conforme alla procedura e che in secondo luogo

perché anche controparte nella sua duplica si richiama pag. 3 all’art. 45 CO e

quindi fa valere un’azione per atti illeciti in relazione alla quale non è data

la competenza di questo giudice come non è data neanche nel caso di una

cautelare del tipo sopra indicato” (verbale, pag. 1). L’attrice ha ribadito

l’esistenza di una “connessione di dipendenza di codesta procedura con quella

matrimoniale, peraltro tuttora pendente (loc. cit., pag. 2 in mezzo). In ingresso all’ordinanza sulle prove 28 dicembre 2001 il primo giudice ha stabilito che

si era in presenza di un’azione creditoria di merito e non di una provvisionale

e che l’eccezione formulata dalla convenuta non meritava accoglimento, poiché la

competenza del giudice del domicilio del danneggiato era data dall’art. 25

LForo, applicabile anche ai procedimenti introdotti prima della sua entrata in

vigore in virtù dell’art. 38 LForo. Egli ha soggiunto che il Regolamento della

Pretura di Lugano non ostava all’attribuzione del procedimento alla sezione 6,

siccome si trattava di una causa in manifesta connessione con il divorzio tra

l’attrice e il marito e sarebbe stato assurdo scorporare la questione sub

iudice, che atteneva all’ambito previdenziale, dalla causa di divorzio,

dove la questione della LPP rappresentava una delle componenti principali. Il 25

febbraio 2002 il Tribunale federale ha dichiarato inammissibile il ricorso di

diritto pubblico presentato dalla convenuta avverso tale ordinanza (inc

4P.19/2002; sentenza nel fascicolo corrispondenza). L’8 aprile 2002 il

Tribunale federale ha accolto la domanda di revisione di tale giudizio

interposta dall’attrice, modificando il dispositivo sugli oneri processuali nel

senso di assegnare ripetibili della sede federale alla controparte (sentenza

nel fascicolo corrispondenza).

8.3

Il 22 gennaio 2003 il Presidente

della Pretura del Distretto di Lugano ha trasferito la causa alla sezione 2

della medesima Pretura, in ragione degli art. 1, 5, e 7 del nuovo Regolamento

sull’organizzazione della Pretura del Distretto di Lugano. Dopo essere stata

sospesa in attesa della decisione sul divorzio dei coniugi __________, emanata

l’8 aprile 2004, nel giugno 2004 la causa è stata riattivata. Nel frattempo,

con scritto 24 dicembre 2003 la convenuta ha ribadito la “mancanza di giurisdizione

del foro di Lugano” e ha affermato “la nullità di ogni atto di questa Pretura”.

All’udienza 13 luglio 2004 la convenuta ha nuovamente contestato, tra le altre

cose, la competenza del giudice adito. Essa ha affermato che la LForo “non si

applica se si dovesse applicare comunque fa stato il diritto previgente”. Con

decreto 31 marzo 2005 l’eccezione in questione è stata disattesa. Il primo

giudice ha spiegato che la LForo era applicabile anche alle cause già pendenti

al momento della sua entrata in vigore il 1° gennaio 2001 e che essa prevedeva,

per le azioni da atto illecito, il foro del domicilio o della sede del

danneggiato e del convenuto o il giudice del luogo dell’atto o dell’evento. Con

appello 11 aprile 2005 la convenuta è insorta avverso tale decreto. Essa ha affermato

che l’attrice non aveva fondato la propria pretesa sull’atto illecito, che la

LForo non si applicava alla causa poiché essa era stata avvista prima della sua

entrata in vigore e, infine, che il foro del domicilio del convenuto dovrebbe

essere sempre garantito poiché previsto dalla Costituzione federale. La

convenuta ha poi criticato la trasmissione della causa alla sezione 2. Con

sentenza 21 aprile 2005 questa Camera ha anzitutto spiegato che nell’ambito del

proprio onere di allegazione è la parte procedente a definire le domande di

causa che sottopone al giudice, rispettivamente a scegliere la base giuridica

dei propri pretesi diritti e con ciò essa indica la competenza del giudice,

senza che eventuali obiezioni della controparte a proposito del tema giuridico

della lite debbano essere prese in considerazione (inc. n. 12.2005.83). Nella

fattispecie, ambedue le parti avevano fatto esplicito riferimento all’art. 41

CO negli allegati introduttivi di causa. Il tribunale ha poi determinato la

competenza del Pretore del Distretto di Lugano in applicazione dell’art. 25

LForo. Quanto alla censura sulla trasmissione della causa a un’altra sezione

della Pretura, la stessa, oltre che tardiva, era irricevibile trattandosi di

un’ordinanza processuale non impugnabile. La convenuta è insorta contro la

sentenza testé menzionata al Tribunale federale producendo un unico allegato

intitolato “Ricorso per riforma (art. 43 e seg. OG) Ricorso di nullità (art. 68

cpv. 1 lett. b OG) Ricorso di diritto pubblico (art. 84 e seg. OG)”. Con

sentenza 22 novembre 2005 l’alta Corte ha dichiarato inammissibile per carenza

di motivazione il ricorso per riforma. Di transenna il Tribunale federale ha

osservato che la decisione impugnata era conforme al diritto federale, poiché

come sancito nella sentenza pubblicata in DTF 129 III 80 un’azione pendente al

momento dell’entrata in vigore della LForo poteva essere respinta per

incompetenza territoriale solamente se il foro non era previsto né dal vecchio

né dal nuovo diritto. Nella fattispecie il nuovo diritto (ossia l’art. 25

LForo) prevedeva esplicitamente, per le azioni derivanti da atto illecito, la

possibilità di adire il giudice del domicilio del danneggiato (inc.4C.146/2005). Con giudizio di medesima data l’alta Corte ha dichiarato inammissibile anche il ricorso

di diritto pubblico a causa della carente motivazione. Abbondanzialmente essa

ha osservato che in ogni caso il diritto costituzionale non era stato violato.

Il Tribunale federale ha sottolineato che l’art. 30 cpv. 2 Cost. stabilisce

effettivamente che nelle azioni civili il convenuto ha diritto che la causa sia

giudicata dal tribunale del suo domicilio, ma questa stessa norma precisa che

la legge può prevedere un altro foro e l’art. 25 LForo prevede esplicitamente,

per le azioni derivanti da atto illecito, la possibilità di adire il giudice

del domicilio del danneggiato (inc.4P.124/2005). Il Tribunale federale ha,

inoltre, dichiarato inammissibile il ricorso per nullità perché sussidiario al

ricorso per riforma (inc.4C.148/2005).

8.4

Con scritto 4 settembre 2006 la

convenuta, riferendosi alle decisioni menzionate sopra e sottolineando che si

trattava, quindi, di un’azione per atto illecito, ha eccepito la prescrizione

ex art. 60 CO. Essa ha inoltre affermato che non era data la giurisdizione,

poiché giusta l’art. 73 LPP vi era la competenza esclusiva in materia del

Tribunale cantonale della assicurazioni (pag. 2). Il 19 settembre 2006 la

controparte ha dichiarato che l’attrice non rientrava nel campo di applicazione

personale del disposto testé menzionato. Ella ha soggiunto che la controversia

non concerneva la previdenza professionale e nemmeno un rapporto tra un

assicurato e un fondo di previdenza, bensì si trattava di una vertenza di

diritto civile (pag. 2). Il 24 agosto 2007 il Pretore ha decretato che

l’eccezione di carenza di giurisdizione non era ammessa. Nella motivazione egli

ha indicato che “l’attrice non ha fatto che ridurre la propria pretesa

creditoria nei confronti della convenuta, ciò che giusta l’art. 75 lett. b CPC

non costituisce una mutazione dell’azione per cui l’opposizione di parte

convenuta è del tutto infondata, così come risulta infondata la relativa

eccezione di mancanza di giurisdizione del foro sollevata dalla parte convenuta

con la domanda processuale 4 settembre 2006”. Esperita l’istruttoria, al dibattimento finale 28 novembre/5 dicembre 2012 l’attrice ha precisato di non aver

mai ritirato le eccezioni di carenza di giurisdizione civile e di nullità della

procedura, evidenziando in particolare l’incompetenza della Pretura in generale

e non solo della sezione 6 in virtù dell’art. 73 LPP e la competenza, invece,

del Tribunale cantonale delle assicurazioni (memoriale scritto 23 novembre

2012, pag. 3 in alto, 5 in fondo, 6 in alto, 9 in mezzo e 12 in mezzo).

9.

Nel giudizio querelato il

Pretore ha rinviato, per quanto concerne la questione della competenza, alle

decisioni emesse in corso di causa, in particolare al decreto pretorile 31

marzo 2005 e alla decisione di questa Camera 21 aprile 2005 (pag. 2 in fondo).

9.1

Va precisato che una cosa è la questione

della giurisdizione civile e un’altra quella della competenza territoriale dei

tribunali civili. Nel decreto summenzionato il primo giudice ha vagliato

quest’ultimo presupposto processuale, mentre per quanto concerne quello della

giurisdizione civile egli non l’ha trattato, ritenendolo assodato poiché ha

reputato che si era in presenza di un’azione risarcitoria per atto illecito.

Questa Camera, adita con appello avverso il decreto testé citato, ha precisato

che oggetto del gravame erano le eccezioni di incompetenza territoriale e di

litispendenza (inc. 12.2005.83, pag. 1), tant’è che ha affermato che “il

Pretore ha respinto l’eccezione di incompetenza territoriale poiché,

trattandosi di un’azione per atto illecito (art. 41 CO), il foro competente,

per l’art. 25 LForo – applicabile, per l’art. 38 LForo, alle cause come quella

al’esame introdotte prima della sua entrata in vigore – può essere anche quello

della parte danneggiata, ossia dell’attrice che risiede a Lugano ed è

sottoposta alla giurisdizione di quella Pretura” (pag. 2). Il Tribunale federale,

adito come illustrato (sopra, consid. 8.3) avverso tale giudizio, non è entrato

nel merito della questione, poiché ha dichiarato irricevibili i gravami. A

titolo abbondanziale esso ha affermato che la decisione impugnata era

assolutamente conforme al diritto federale, ma riferendosi unicamente alla

questione della competenza territoriale (sentenza inc.4C.146/2005, consid. 4, e inc.4P.124/2005, consid. 3 ultimo paragrafo). I tribunali si sono quindi

chinati unicamente sulla questione della competenza territoriale.

9.2

Quand’anche, poi, si volesse

ritenere che statuendo sulla competenza territoriale i tribunali hanno

forzatamente ammesso l’esistenza della giurisdizione civile – anche perché

nelle motivazioni del giudizio 21 aprile 2005 questa Camera ha spiegato che è

la parte procedente a definire le domande di causa che sottopone al giudice e a

scegliere la base giuridica dei propri pretesi diritti, indicando quindi così

la competenza del giudice – tale giudizio, cresciuto in giudicato, non avrebbe

comunque forza vincolante in questa sede. Infatti, come è illustrato di seguito

(consid. 10) il tribunale competente in materia è stabilito imperativamente

dall’art. 73 LPP e l’esistenza della giurisdizione civile dev’essere esaminata

d’ufficio in ogni stadio di causa anche se con una decisione incidentale

precedente il giudice ha deciso che essa sussisteva (cfr. sotto l’egida del

CPC/TI, Cocchi/Trezzini, CPC-TI,

Lugano 2000, n. 3 e 4 ad art. 1 CPC e nota 5 a pié di pag. 20; per quanto invece concerne il CPC, cfr. Courvoisier, in:

Baker & McKenzie, Schweizerische Zivilprozessordnung, Berna 2010, n.

14.

ad art. 59 ZPO, secondo il quale il giudice che con una decisione

incidentale ha stabilito la propria competenza [e ciò, si aggiunga, deve valere

a maggior ragione per la giurisdizione] può nel giudizio finale decidere il

contrario, indipendentemente se ciò sia da ricondurre a nuovi fatti oppure a

una migliore conoscenza).

10.

Giusta l’art. 73 cpv. 1

Legge federale sulla previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e

l’invalidità del 25 giugno 1982 (LPP; RS 831.40) le controversie tra istituti

di previdenza, datori di lavoro e aventi diritto sono decise da un tribunale di

ultima istanza cantonale. Compete quindi al legislatore cantonale determinare

il tribunale competente in tal senso, posto che l’art. 73 cpv. 3 LPP prevede

che il foro è nella sede o nel domicilio svizzeri del convenuto o nel luogo

dell’azienda presso la quale l’assicurato fu assunto. Affinché tale competenza

sia data, devono essere riunite due condizioni (DTF 130 V 103 consid. 1.1). In

primo luogo, la contestazione deve concernere la previdenza professionale in senso

stretto o in senso lato (DTF 120 V 18 consid. 1a, 119 V 443, 116 V 112 e 221,

112.

Ia 613). Ciò è il caso quando il litigio concerne in maniera specifica

l’ambito previdenziale e ha come oggetto il rapporto di previdenza tra l’avente

diritto e l’istituto di previdenza. Si tratta, segnatamente, di controversie

concernenti prestazioni finanziarie degli istituti, prestazioni di libero

passaggio (ormai prestazioni di entrata e di uscita) e quelle relative a

questioni contributive. La via giudiziaria dell’art. 73 LPP non è invece data

qualora la lite non ha il suo fondamento giuridico nella previdenza

professionale, sebbene abbia ripercussioni in tale ambito. Dal profilo

personale, poi, l’art. 73 cpv. 1 LPP limita, come detto, la competenza di tale

tribunale alle controversie tra una cerchia determinata di persone, ossia tra

istituti di previdenza, datori di lavoro e aventi diritto. Per istituti di previdenza si intendono quelli

registrati che partecipano all’attuazione dell’assicurazione obbligatoria (art.

48.

cpv. 1 LPP) e che hanno la possibilità di concedere prestazioni superiori ai

minimi legali (art. 49 cpv. 2 LPP), così come le fondazioni di previdenza a

favore del personale, previste dal Codice civile, che operano nel campo della

previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità (art.

89a CC; già previste dal vart. 89bis CC) (DTF 128 V 258

consid. 2a, 128 V 44 consid. 1b, 128 II 389 consid. 2.1.1 e 127 V 35

consid. 3b).

11.

riforma del diritto del divorzio del 26 giugno 1998, entrata in vigore il 1°

gennaio 2000, ha modificato la regolamentazione sulla ripartizione tra i

coniugi degli averi previdenziali (art. 122 segg. CC; art. 22-22c legge sul

libero passaggio, LFLP) così come la relativa procedura (vart. 141 seg. CC,

abrogato con l’entrata in vigore, il 1° gennaio 2011, del CPC; art. 25a LFLP,

il cui tenore è stato modificato con l’entrata in vigore del CPC), in

particolare la competenza del giudice del divorzio rispettivamente di quello competente

giusta la LFLP. Nel caso precipuo la procedura di divorzio è stata inoltrata

prima dell’entrata in vigore del nuovo diritto del divorzio e la sentenza di

divorzio è stata emessa nell’aprile 2004. Giusta l’art. 7b cpv. 1 Tit. fin. CC

ai processi di divorzio pendenti al momento dell’entrata in vigore della

modifica in questione e che devono essere giudicati da un’istanza cantonale,

come era nella fattispecie, si applica la legge nuova. Le norme procedurali in

questione, come detto, sono state ulteriormente modificate con l’entrata in

vigore, il 1° gennaio 2011, del CPC. Ciò non ha influenza, tuttavia,

sull’applicabilità nel caso precipuo della normativa previgente, poiché l’art.

404.

cpv. 1 CPC prevede che fino alla loro conclusione davanti alla

giurisdizione adita, ai procedimenti già pendenti al momento dell’entrata in

vigore del CPC si applica il diritto procedurale previgente. Si aggiunga che la

decisione di divorzio è stata emessa nell’aprile 2004.

12.

Il Tribunale federale ha

avuto modo di chinarsi sulla questione delle competenze in un caso analogo a

quello presente. In tale fattispecie il marito aveva prelevato gli averi

previdenziali prima dell’introduzione dell’azione di divorzio. La moglie, dopo

aver introdotto l’azione di divorzio, aveva convenuto la cassa pensione dinanzi

al Verwaltungsgericht del Canton Grigioni affinché fosse stabilito, tra

le altre cose, che essa aveva illecitamente dato seguito alla richiesta di

prelievo del marito senza il necessario consenso scritto del coniuge. A dire

dell’attrice, infatti, il coniuge aveva falsificato la sua firma. Siccome la

petizione era stata dichiarata irricevibile, la moglie aveva adito il Tribunale

federale, che aveva accolto il ricorso e rinviato la causa all’istanza

inferiore, ossia al Tribunale cantonale amministrativo, affinché entri nel

merito della lite e, in particolare, sulla questione di sapere se si era in

presenza di un valido accordo scritto del coniuge ex art. 5 cpv. 2 LFLP (DTF

128.

V 41). L’alta Corte ha spiegato che in un caso di applicazione dell’art.

122.

CC e qualora i coniugi non si siano accordati sulla divisione delle

prestazioni d’uscita e sulle relative modalità d’esecuzione – come nel presente

caso – allora in virtù del vart. 142 cpv. 1 CC (abrogato con l’entrata in

vigore del CPC) il giudice del divorzio fissa le proporzioni secondo le quali

suddividere le prestazioni d’uscita. Non appena la decisione sulle quote di

ripartizione è passata in giudicato, egli rimette d’ufficio la causa al giudice

competente secondo la LFLP (vart. 142 cpv. 2 CC). In modo corrispondente l’art.

25a LFLP prevede che in caso di disaccordo fra i coniugi sulla prestazione d'uscita da dividere

in caso di divorzio il giudice del luogo del divorzio competente ai sensi

dell'articolo 73 cpv. 1 LPP deve procedere d'ufficio alla divisione sulla base

della chiave di ripartizione determinata dal giudice del divorzio, non appena

gli sia stata deferita la controversia (cpv. 1). I coniugi e gli istituti di

previdenza professionale hanno qualità di parte in questa procedura (cpv. 2). Sulla

base di tale normativa il Tribunale federale ha spiegato che il giudice del

divorzio può statuire, al riguardo, unicamente per quanto concerne la chiave di

ripartizione. Al di fuori di tale aspetto egli non è invece competente per decidere

controversie tra i coniugi e l’istituto previdenziale, dato che quest’ultimo

non è parte a tale procedimento. Al riguardo l’alta Corte ha spiegato che, come

riconosciuto dalla dottrina, il tribunale delle assicurazioni è in particolare

competente a decidere nelle controversie concernenti il consenso giusta l’art.

5.

cpv. 2 LFLP. Si tratta, infatti, di pretese di natura previdenziale. Tale orientamento è stato confermato anche nella

sentenza inc. B 58/2001 del 7 gennaio 2004 (cfr. anche DTF 135 V 232 consid.

2.

) e dalla dottrina più recente (Vetter-Schreiber,

BVG, FZG, Kommentar, 3ª ed., n. 21 ad art. 5 FZG; cfr. anche Geiser, LPP e LFLP, Berna 2010, n. 90 ad

art. 5 LFLP).

13.

Nel presente caso l’attrice

ha fondato la propria domanda sull’atto illecito e, di conseguenza, ha adito il

tribunale competente in materia, vale a dire la Pretura. Alla luce della

giurisprudenza summenzionata ella avrebbe dovuto invece convenire la AP 1

dinanzi al giudice previsto dall’art. 73 LPP con un’azione di accertamento

volta a stabilire l’inefficacia del versamento all’ex marito per mancanza di

consenso giusta l’art. 5 cpv. 2 LFLP. Nel Cantone Ticino è competente il

Tribunale cantonale delle assicurazioni (art. 49 lett. a LOG). Nel giudizio

summenzionato il Tribunale federale ha spiegato che le competenze dei tribunali

stabilite dal legislatore avevano come ragione anche il fatto che la cassa

pensioni non era parte nel procedimento di divorzio. Ciò non significa,

tuttavia, che il fatto che dinanzi al Pretore del Distretto di Lugano sia stata

convenuta proprio la AP 1 sia sufficiente a sanare la mancanza di giurisdizione

civile. Infatti, l’alta Corte ha anche precisato che la competenza del giudice

delle assicurazioni era fondata sul fatto che le questioni erano di natura

previdenziale. Essa ha, inoltre, spiegato che l’interesse giuridico all’azione

di accertamento sulla validità del versamento effettuato dalla cassa pensioni

era dato dal motivo che ciò era necessario per rendere esecutiva la decisione

del giudice del divorzio nei confronti della cassa pensione e perché prima

dell’emissione della sentenza di divorzio il coniuge non ha alcun titolo

giuridico per convenire quest’ultima con un’azione condannatoria. A nulla muta

la circostanza che la decisione di divorzio sia stata emessa nell’aprile 2004,

ossia prima del giudizio del Pretore sull’atto illecito e nemmeno che nel

Dispositivo

dispositivo della sentenza di divorzio sia stato indicato che l’ex marito è

condannato a versare alla controparte fr. 27'007.80 oltre interessi “previa

deduzione dell’eventuale capitale che dovesse esser riconosciuto a favore di

quest’ultima nell’ambito della procedura da essa incoata contro la ex cassa

pensione di __________ __________ (AP 1) avanti la Pretura del Distretto di

Lugano, sezione 2”. Infatti, competente a statuire sulla questione della

legittimità del versamento controverso è in ogni caso il giudice previsto

all’art. 73 LPP e non quello del divorzio o il giudice civile. A fugare ogni

dubbio al riguardo giova menzionare la sentenza del Tribunale federale

pubblicata in DTF 130 V 103. In tale fattispecie un coniuge aveva chiesto e

ottenuto dalla sua cassa pensioni il versamento di una prestazione di uscita

affermando l’inizio di un’attività da indipendente. La richiesta era munita di

una firma con indicazione che la stessa era da attribuire a sua moglie, che

rilasciava il suo consenso al pagamento in questione. L’uomo era poi deceduto.

La vedova si era quindi rivolta alla cassa pensioni del marito chiedendo il

versamento in suo favore dell’avere di vecchiaia. Ella aveva affermato che la

firma summenzionata non era la sua. La cassa pensione aveva tuttavia respinto

tale richiesta. La vedova aveva quindi adito il Tribunale delle assicurazioni

chiedendo la condanna della cassa pensione al versamento auspicato. Una volta

eseguita una perizia sull’autenticità della firma, dalla quale era emerso che

essa era stata falsificata, il giudice aveva condannato l’istituto

previdenziale al versamento alla vedova dell’avere pensionistico del marito. La

cassa pensioni aveva adito il Tribunale federale delle assicurazioni, negando,

tra le altre cose, la competenza del giudice delle assicurazioni poiché la

pretesa fondata sul risarcimento del danno. L’alta Corte ha spiegato che il

tribunale previsto all’art. 73 LPP non è competente in presenza di controversie

ove il fondamento giuridico non risiede nella previdenza professionale, sebbene

esse abbiano ripercussioni di natura previdenziale. Essa ha, poi, ricordato che

con l’introduzione del nuovo diritto del divorzio il legislatore aveva sancito

la competenza del giudice delle assicurazioni giusta l’art. 73 LPP sulla

questione di sapere se durante il matrimonio era stata validamente versata la

prestazione d’uscita da parte dell’istituto di previdenza (art. 25a LFLP). Il

Tribunale federale delle assicurazioni ha al riguardo sottolineato che al contrario

dell’opinione della ricorrente non si trattava di pretese di risarcimento del

danno, bensì della questione – di diritto della previdenziale professionale – di

sapere se la cassa pensioni aveva validamente versato la prestazione d’uscita

al marito dell’attrice giusta l’art. 5 cpv. 2 LFLP e quali conseguenze

previdenziali scaturivano in caso di risposta negativa. Di conseguenza, l’alta

Corte ha spiegato che il Tribunale cantonale delle assicurazioni aveva a

ragione confermato la propria competenza materiale (cfr. anche sentenza inc.

58/2001 del 7 gennaio 2004). In un recente caso, poi, la seconda Corte di

diritto sociale del Tribunale federale – adita contro una decisione resa dal

Tribunale amministrativo del Canton Berna – ha statuito nel merito in un caso

in cui la vedova aveva convenuto la cassa pensioni del marito, affermando che

vi era stato un versamento senza che vi fosse il suo consenso scritto giusta

l’art. 5 cpv. 2 LFLP. Di conseguenza l’alta Corte ha di nuovo, seppur implicitamente,

negato la giurisdizione civile nella materia (sentenza inc.9C_603/2014 del 18

dicembre 2014).

14. Giova menzionare anche la

sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni inc. B 96/2000 del 28

gennaio 2003. In tal caso il giudice del divorzio aveva previsto che l’istituto

di previdenza al quale era affiliato il marito avrebbe dovuto versare un

determinato importo sul conto previdenziale della moglie. La cassa pensioni

aveva tuttavia negato tale richiesta, affermando che il proprio assicurato era

totalmente inabile al lavoro e che non poteva esigere alcuna prestazione

d’uscita. L’ex moglie aveva quindi adito il Tribunale delle assicurazioni del

Cantone Ticino chiedendo di ordinare all’istituto previdenziale del marito di

versarle l’importo in questione. Il Tribunale aveva tuttavia affermato di

essere incompetente a statuire nel merito della vertenza e aveva dichiarato

irricevibile la petizione. Esso aveva, in particolare, osservato che l’oggetto

della petizione riguardava il pagamento di una somma in denaro stabilita da una

pronuncia cresciuta in giudicato e che, pertanto, dovevano essere adite le vie

esecutive previste dalla LEF. Il Tribunale cantonale aveva inoltre precisato

che se anche la domanda avesse avuto per oggetto l’ammissibilità o meno del

trasferimento di parte della prestazione d’uscita acquisita dal marito durante

il periodo del matrimonio all’istituto di previdenza della moglie, la

competenza sarebbe stata del giudice civile. La moglie aveva allora adito il

Tribunale federale delle assicurazioni con ricorso di diritto amministrativo,

chiedendo l’annullamento della pronuncia cantonale e il rinvio degli atti

all’autorità giudiziaria inferiore affinché essa statuisse nel merito. Ella

aveva, tra le altre cose, affermato che la competenza del giudice delle

assicurazioni sociali era data in quanto la vertenza concerneva la previdenza

professionale. Dopo aver ricordato i presupposti dell’applicazione dell’art. 73

LPP, l’alta Corte ha spiegato anzitutto che la ricorrente era senz’altro avente

diritto ai sensi di tale normativa. Ricordando che l’istituto previdenziale

contestava l’ammissibilità del trasferimento ritenendo che fosse già insorto un

caso di previdenza e, quindi, negava l’esistenza di un diritto a una

prestazione d’uscita e tantomeno a una prestazione suddivisibile con la moglie

del proprio assicurato, il Tribunale federale ha sottolineato che la vertenza

in oggetto concerneva chiaramente una questione specifica della previdenza

professionale. L’alta Corte ha quindi affermato che competente a dirimere la

questione era il Tribunale cantonale delle assicurazioni (consid. 2.1-3.2), ha

accolto il ricorso di diritto amministrativo, annullato il giudizio querelato e

rinviato la causa al Tribunale cantonale affinché entri nel merito della

petizione.

15. Alla luce dei considerandi

che precedono si deve concludere che nella fattispecie difetta la giurisdizione

civile. Il Pretore avrebbe dunque dovuto dichiarare irricevibile la petizione

(art. 99 cpv. 2 CPC/TI; Rep. 1990 pag. 214 in fine; Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 2 ad art.

1 CPC/TI). Con il giudizio 28 dicembre 2012 il primo giudice si è invece pronunciato

in una materia sottratta alla sua giurisdizione e la sua sentenza deve pertanto

essere dichiarata nulla (Rep. 1998 313; Vogel/Spühler,

Grundriss des Zivilprozessrechts, 8a ed., 9 n. 25). Nella

fattispecie l’art. 126 CPC-TI (trasmissione d’ufficio all’autorità giudiziaria

competente) non è applicabile, poiché il fatto, per l’attrice, di aver adito la

Pretura del Distretto di Lugano non è da ricondurre a un semplice errore di

designazione (Cocchi/Trezzini, op.

cit., n. 1 ad art. 126 CPC). Secondo il Tribunale federale le conseguenze

giuridiche del mancato consenso del coniuge al pagamento in contanti si

determinano, in caso di rapporto previdenziale contrattuale, a norma degli art.

97 segg. CO (DTF 130 V 103 consid. 3.2 e 3.3). Risulterebbe quindi applicabile l’art.

139 CO (abrogato con l’introduzione del CPC ma in vigore al momento

dell’inoltro della petizione 18 dicembre 2000; art. 1 Tit. fin. CC), secondo

cui se l’azione è respinta per incompetenza del giudice adito, o per un vizio

rimediabile, o come intempestivamente proposta, e il termine di prescrizione è

nel frattempo decorso, è accordato un nuovo termine di sessanta giorni per

promuovere l’azione.

16. In definitiva, l’appello è

accolto ai sensi dei considerandi. Per quanto riguarda gli oneri processuali di

prima istanza, stante l'esito della procedura essi sono da caricare all'attrice.

L’appellante contesta l’ammontare delle ripetibili, affermando che il primo

giudice non avrebbe contemplato che la petizione indicava un valore poi

pressoché dimezzato con domanda di mutazione dell’azione. Essa soggiunge che vi

sarebbe stata acquiescenza della controparte e che nella replica non sarebbe

stato più indicato alcun valore. L’appellante conclude, su questo punto,

asserendo che la somma di fr. 27'007.80 sarebbe in ogni caso eccessiva rispetto

alla somma versata dalla cassa pensioni al marito (memoriale, pag. 28 in fondo e 29 in alto). Sennonché, l’appellante non quantifica l’importo delle ripetibili, sicché

al riguardo il gravame è inammissibile (art. 310 e 311 cpv. 1 CPC). Si aggiunga

che essa avrebbe dovuto, semmai, formulare la propria domanda in via

subordinata nell’ipotesi che nel merito l’appello fosse stato respinto. In caso

di accoglimento essa si limita, invece, a indicare la formula generica

“protestate tasse, spese e congrue ripetibili” della procedura davanti al

Pretore (richiesta di giudizio n. 3, pag. 29 in basso), anch’essa non quantificata e, pertanto, irricevibile. Il valore litigioso per la fissazione delle spese

giudiziarie di appello è di fr. 27'007.80, valido anche ai fini di un eventuale

ricorso in materia civile al Tribunale federale.

Per i quali motivi,

decide: I. Nella misura in cui è

ricevibile l’appello 22 febbraio 2013 di AP 1 è accolto ai sensi dei

considerandi. Di conseguenza è accertata la nullità della sentenza

emanata il 28 dicembre 2012 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2, e

il giudizio impugnato è modificato come segue:

1. La

petizione 18 dicembre 2000 di AO 1 è irricevibile.

2. La

tassa di giustizia di fr. 1'600.-, le spese di fr. 250.- e le spese peritali di

fr. 2'000.- sono poste a carico dell'attrice, che rifonderà alla convenuta fr.

3'500.- di ripetibili.

II. Le spese processuali di

fr. 2'000.- sono poste a carico dell’appellata, con l’obbligo di rifondere alla

controparte fr. 2'700.- per ripetibili.

III. Notificazione:

Comunicazione alla Pretura del Distretto

di Lugano, sezione 2.

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

presidente La vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla

notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il

valore litigioso è superiore a fr. 30'000.-; per valori inferiori il ricorso è

ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza

fondamentale (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia

civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia

costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una

decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia

costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima

istanza (art. 119 LTF).