12.2013.35

Tutela giurisdizionale dei casi manifesti, non per una pena convenzionale

26 aprile 2013Italiano17 min

Fatti

A. Il 19 ottobre 2011, AO 1, in qualità di proprietaria e venditrice, e AP 1, in quella di acquirente, hanno stipulato un contratto di

compravendita immobiliare avente per oggetto la particella n. __________, sita

nel comune di __________. L’avv. __________ è stato incaricato di redigere il

relativo atto notarile (doc. A). Lo stesso, fissava il prezzo di vendita in

complessivi fr. 2'265'000.- da pagarsi in due rate: la prima, di fr. 260'000.-,

entro il 31 ottobre 2011, mentre la seconda, di fr. 2'005'000.-, entro il 25

novembre 2011 (doc. A, pag. 2). Alla clausola numero 3 dello stesso rogito, le

parti hanno pattuito che l’importo di fr. 260'000.- valeva quale pena

convenzionale in caso di mancato acquisto del bene immobile oggetto del

contratto, per motivi imputabili all’acquirente. In tal caso il suddetto

importo avrebbe dovuto restare definitivamente acquisito alla parte venditrice

a titolo di indennità, a saldo di ogni pretesa (doc. A, pag. 2).

B. Con scritto 31 ottobre 2011 il

notaio __________ ha comunicato alla venditrice di non aver ancora ricevuto la

conferma del versamento della prima rata (doc. B). Ad inizio novembre e

pertanto in ritardo rispetto alla scadenza di pagamento, l’acquirente AP 1 ha pagato solo parte del primo importo dovuto, ossia fr. 200'000.- anziché fr. 260'000.-. Il 30

novembre 2011 il notaio __________ ha informato le parti che l’atto notarile

avrebbe dovuto essere annullato, in quanto l’acquirente non intendeva più

rispettare le clausole contrattuali relative al pagamento del saldo concordato

per il 25 novembre precedente (doc. D). Di conseguenza, il 23 febbraio 2012, AO

1 ha promosso un’esecuzione nei confronti di AP 1 per l’importo di fr.

60'000.- ancora scoperto della prima rata. Al precetto esecutivo è stata

interposta opposizione (doc. E).

C. Con istanza 9 marzo 2012, promossa

nella procedura sommaria di tutela giurisdizionale nei casi manifesti, AO 1 ha convenuto in giudizio innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2, AP 1, per

ottenerne, in via principale, la condanna al pagamento di fr. 60'000.- oltre

interessi dal 1° novembre 2011, nonché il rigetto in via definitiva dell’opposizione

interposta al PE n. __________ dell’UE di Lugano e, in via subordinata, il

rigetto provvisorio della suddetta opposizione. La pretesa vantata

rappresenterebbe il saldo ancora scoperto della prima rata pattuita di fr.

260'000.-, che secondo l’atto notarile costituirebbe una pena convenzionale per

il mancato acquisto del bene immobile (cfr. consid. A.). In occasione

dell’udienza del 28 marzo 2012, il convenuto si è opposto all’istanza,

postulandone l’irricevibilità. Egli ha pure chiesto al Pretore la riduzione

della pena convenzionale a fr. 180'000.-, in quanto eccessiva, riservandosi di

chiedere in separata sede la restituzione di fr. 20'000.- pagati in eccesso.

Per quanto concerne la subordinata del petitum, il convenuto ha pure postulato

l’irricevibilità della stessa per incompetenza della Pretura adita, a norma

dell’art. 90 CPC (act. III, verbale udienza 28 marzo 2012, pag. 1). Il

patrocinatore del convenuto ha poi alluso al fatto che questi si sarebbe

trovato in uno stato confusionale al momento della sottoscrizione dell’atto

notarile di compravendita. A sostegno dello stato precario di salute del

proprio cliente egli ha prodotto due certificati medici: il primo attesta un

ricovero nel reparto di psichiatria dal 23 novembre al 7 dicembre 2011 (doc.

2), il secondo l’inabilità lavorativa al 100% fino almeno al 26 febbraio 2012

(doc. 3). In replica e duplica le parti si sono riconfermate nelle proprie

allegazioni.

D. Statuendo l’8 febbraio 2013 il

Pretore di Lugano, sezione 2, ha accolto l’istanza, condannando il convenuto al

pagamento di fr. 60'000.- oltre interessi al 5% dal 1° novembre 2011, importo

per cui ha pure rigettato in via definitiva l’opposizione al PE. Egli ha

inoltre posto a carico del convenuto la tassa di giustizia (fr. 800.-) e le

relative spese (fr. 100.-) e l’ha condannato a versare all’istante fr. 1'400.-

a titolo di ripetibili.

E. Con appello 25 febbraio 2013 il convenuto ha chiesto in via

principale l’annullamento del giudizio pretorile, rinviando l’incarto al

Pretore di Lugano, sezione 5, per la decisione in merito alla domanda

subordinata di rigetto provvisorio dell’opposizione; in via subordinata,

l’annullamento della sentenza impugnata. Egli ha altresì protestato tasse,

spese e ripetibili di entrambe le sedi. Nelle osservazioni all’appello

(correttamente: risposta all’appello) del 26 marzo 2013, l’appellata ha

proposto di respingere il gravame, protestando pure spese processuali e

ripetibili di seconda istanza. Delle argomentazioni delle parti si dirà, per

quanto necessario, nei prossimi considerandi.

e considerato

Considerandi

1.

Nelle controversie patrimoniali con

valore litigioso di almeno fr. 10'000.-, la decisione del Pretore è impugnabile

mediante appello (art. 308 cpv. 2 CPC) entro il termine di 30 giorni, ridotto a

10.

giorni nella procedura sommaria (art. 314 cpv. 1 CPC). Nella fattispecie la

decisione impugnata è stata notificata l’11 febbraio 2013 (e ritirata dal

convenuto il 18 febbraio seguente) in una procedura sommaria con valore

superiore a fr. 10'000.-. L’appello è tempestivo, così come la risposta allo

stesso.

2.

Ai sensi dell’art. 257 cpv. 1 CPC il giudice accorda tutela

giurisdizionale in procedura sommaria se i fatti sono incontestati o

immediatamente comprovabili (lett. a) e se la situazione giuridica è chiara

(lett. b). Il giudice non entra nel merito dell’istanza, se non sono date le

condizioni per ottenere la tutela giurisdizionale in procedura sommaria (art.

257.

cpv. 3 CPC). Lo scopo della tutela giurisdizionale nei casi manifesti

dell’art. 257 CPC è di offrire all’istante, quando le condizioni sono

adempiute, la scelta di avvalersi di una procedura sommaria, in genere più

celere della procedura ordinaria (Hofmann

in Spühler/Tenchio/Infanger (ed.), Basler Kommentar, Schweizerische

Zivilprozessordnung, Basilea 2010, pag. 1190, n. 1 ad art. 257 CPC). Tale

procedura è possibile anche per le pretese puramente finanziarie, anzi è

pensata appositamente per la tutela dei creditori (Hofmann in op. cit., pag. 1194, n. 17; Messaggio del

Consiglio federale concernente il Codice di diritto processuale civile svizzero

(CPC) del 28 giugno 2006, FF 2006 6593, pag. 6724).

2.1

Affinché i

fatti siano considerati incontestati (art. 257 cpv. 1 lett. a CPC) non è

sufficiente l’assenza di contestazione della controparte, bisogna ancora che il

giudice non nutra seri dubbi circa la veridicità del fatto incontestato, anche

tramite l’assunzione immediata di ulteriori mezzi di prova, grazie alle

spiegazioni dell’istante o alla produzione da parte sua di ulteriori documenti (Trezzini in Cocchi/Trezzini/Bernasconi,

Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC), Lugano

2011, pag. 1137, ad art. 257 CPC). Per quanto riguarda invece i fatti

immediatamente comprovabili (art. 257cpv. 1 lett. a CPC), la causa non deve

essere liquida già all’inizio, ma può diventarlo anche grazie

all’amministrazione di prove immediatamente esperibili da parte del giudice (Trezzini in op. cit., pag. 1139 ad art.

257.

CPC; Sutter-Somm/Lötscher in

Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (ed.), Kommentar zur Schweizerischen

Zivilprozessordnung (ZPO), pag. 1468 ad art. 257 CPC). Inoltre la

verosimiglianza delle allegazioni e delle prove da parte dell’istante non è

sufficiente, posto che egli deve sempre apportare la prova piena atta a far

addivenire il giudice alla certezza della sua pretesa. Egli deve quindi creare

chiarezza nei rapporti fattuali (Sutter-Somm/Lötscher in op. cit., pag.

1468.

ad art. 257 CPC; Göksu in

Brunner/Gasser/Schwander (ed.), Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar,

DIKE, pag. 1498, n. 10 ad art. 257 CPC; Hofmann

in op. cit., pag. 1193, n. 15 ad art. 257 CPC). Quanto alla controparte,

essa deve essere sentita (art. 253 CPC) e se contesta fatti o solleva eccezioni

alla pretesa dell’attore in modo verosimile, la tutela giurisdizionale nei casi

manifesti non può essere accordata. È sufficiente per questo che la controparte

dimostri la verosimiglianza delle obiezioni, ma delle allegazioni prive di

fondamento non possono ostacolare un rapido processo (Messaggio del CF citato,

FF 2006 6593, pag. 6724; Hofmann

in op. cit., pag. 1191-1192, n. 9-10 ad art. 257 CPC).

2.2

Per quel che

concerne la seconda condizione posta dall’art. 257 cpv. 1 lett. b CPC, la

situazione giuridica è chiara soltanto se la norma si applica nel caso concreto

e vi dispiega i suoi effetti in modo evidente (Messaggio del CF citato, FF 2006

6593, pag. 6724; Hofmann in op.

cit., pag. 1192, n. 11 ad art. 257 CPC). In altre parole vi è situazione

giuridica chiara se l’applicazione del diritto materiale e processuale conduce

ad un risultato senza ambiguità, cosa che non sarà generalmente il caso se

l’applicazione della norma esige una decisione di equità o un apprezzamento da

parte del giudice (DTF 138 III 123, consid. 2.1.2, pag.

126; Göksu in op. cit., pag.

1498, n. 11-12 ad art. 257 CPC). In altre parole,

quando una norma di legge prevede che il giudice decida secondo equità oppure

si rimette al suo apprezzamento a norma dell’art. 4 CC, il presupposto della

situazione giuridica chiara viene meno (Sutter-Somm/Lötscher in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (ed.), Kommentar zur

Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 2a ed., pag. 1673 ad art.

257.

CPC).

3.

Il Tribunale federale ha già avuto modo di chiarire che l’art. 162

CO, inerente i pagamenti rateali, rinvia all’art. 163 CO (regolante

l’ammontare, la nullità e l’eventuale riduzione della pena convenzionale) e, in

particolare, al suo capoverso 3 per quanto concerne la riduzione dei pagamenti

parziali già effettuati (DTF 133 III 201, consid. 3.2; DTF 133 II 43, consid.

3.2

e 3.8). L’art. 163 cpv. 3 CO prevede infatti che “il giudice deve ridurre

secondo il suo prudente criterio le pene convenzionali eccessive”. Per

ossequiare al proprio potere di apprezzamento il giudice deve esaminare i

criteri di proporzionalità, rispettivamente quelli di eccessività (e in tal

caso ordinare una riduzione), giudicando secondo diritto ed equità, a norma

dell’art. 4 CC (Ehrat in

Honsell/Vogt/Wiegand (ed.), Basler Kommentar, OR I, 4a ed., pag.

845, n. 10 ad art. 163 CO). Una riduzione della pena si giustifica in

particolare quando si è in presenza di una crassa sproporzione tra l’importo

pattuito e l’interesse del creditore a mantenere la totalità della sua pretesa,

il quale va esaminato concretamente al momento in cui è avvenuta la violazione

contrattuale. Per giudicare il carattere eccessivo della pena convenzionale,

non bisogna ragionare in modo astratto, ma, al contrario, bisogna valutare

tutte le circostanze concrete della fattispecie. Va inoltre considerata la

natura e la durata del contratto, la gravità della colpa e della violazione

contrattuale, la situazione economica delle parti con particolare riguardo per

quella del debitore. Tuttavia, non è compito del creditore quello di addurre la

prova che la pena stipulata è appropriata. Spetta infatti al debitore allegare

e stabilire i fatti che ne giustificano una riduzione. In tal caso però, vista

l’evidente difficoltà probatoria del debitore nel sostanziare il danno subito

dalla controparte, si può pretendere che il creditore stesso quantifichi il

proprio danno (DTF 133 III 201, consid. 5.2; DTF 133 II 43, consid. 3 e 4; DTF

114.

II 264, consid. 1a e 1b). Dottrina e giurisprudenza hanno sviluppato tutta

una serie di criteri di giudizio che vanno esaminati a dipendenza delle particolarità

del caso concreto. Sarà poi il giudice che dovrà apprezzarne le circostanze

applicandole alla singola fattispecie (DTF 103 II 108; Ehrat in Honsell/Vogt/Wiegand (ed.), Basler Kommentar, OR I,

4a ed., pag. 846-847, n. 15 e segg. ad art. 163 CO).

4.

Pretore ha ritenuto adempiute le condizioni poste per accordare tutela

giurisdizionale nei casi manifesti (art. 257 CPC), avendo considerato che la

fattispecie e la situazione giuridica sarebbero sufficientemente chiare. Egli

ha spiegato di dover tener conto dell’esigenza primaria di tutelare la libertà

contrattuale delle parti e ha altresì ritenuto che il convenuto non ha addotto

sufficienti motivi per giustificare una riduzione dell’ammontare della pena

convenzionale (sentenza impugnata, pag. 2).

5.

L’appellante

critica il Pretore, il quale, a suo dire, non avrebbe dovuto accordare tutela

giurisdizionale in procedura sommaria, poiché la situazione giuridica non

sarebbe chiara, disponendo egli, nel caso concreto, di ampio potere

d’apprezzamento. L’appellante rimprovera inoltre al giudice di prime cure di

non aver ravvisato che le obiezioni sollevate da lui medesimo avrebbero

raggiunto il grado della verosimiglianza, ciò che pure escluderebbe

l’applicazione della summenzionata procedura. Come ulteriore prova della non

idoneità della procedura adottata per risolvere la presente vertenza,

l’appellante lamenta la possibilità, a lui negata in corso d’istruttoria, di

richiedere l’assunzione di prove per appurare l’effettivo danno ventilato dalla

controparte (appello, pag. 3 e segg.).

6.

E’

in effetti a ragione che l’appellante rileva come, secondo dottrina e

giurisprudenza, non vi è situazione giuridica chiara se l’applicazione della

norma esige un apprezzamento da parte del giudice. Ciò è appunto il caso

dell’art. 163 cpv. 3 CO, il quale rinvia implicitamente all’art. 4 CC (cfr.

sopra, consid. 2.2 e 3.). Infatti, per esaminare la proporzionalità o

l’eventuale eccessività di una pena convenzionale, la legge conferisce al

giudice la facoltà di apprezzare le circostanze. Questo apprezzamento

presuppone l’esame di tutta una serie di criteri e circostanze che vanno

analizzate e giudicate considerando il singolo caso. Come giustamente rilevato

dall’appellante, il fatto stesso che il Pretore non abbia assunto determinate

prove proprio poiché la particolare procedura di tutela giurisdizionale nei

casi manifesti non lo permette, dimostra inoltre che questa procedura non era

idonea. La prova richiesta si riferiva infatti a un criterio importante e

senz’altro rilevante per apprezzare le circostanze e il buon fondamento delle

obiezioni sollevate dal convenuto.

Già solo

Dispositivo

per questi motivi il Pretore avrebbe dovuto dichiarare l’istanza inammissibile

e rinviare le parti alla procedura ordinaria.

7. Per

quanto concerne la domanda subordinata della parte attrice, in merito alla

quale il Pretore non si è pronunciato avendo accolto la domanda principale, si

rileva quanto segue.

A norma

dell’art. 90 CPC l’attore può riunire in un’unica azione più pretese contro una

medesima parte se: per ciascuna di esse è competente per materia il giudice

adito (lett. a) e risulta applicabile la stessa procedura (lett. b). La

dottrina ha già avuto modo di chiarire che un cumulo di azioni oggettivo

composto da una conclusione principale e da una subordinata è ammissibile. Ciò

a condizione però che i summenzionati requisiti previsti all’art. 90 CPC siano

soddisfatti (Bessenich/Bopp in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (ed.), Kommentar zur

Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 2a ed., pag. 747 ad art. 90

CPC; Trezzini in op. cit., pag. 368 ad art. 90 CPC). In

caso contrario, le domande di giudizio non possono essere trattate in un

procedimento comune e il giudice adito deve rifiutare la domanda per la quale

non è competente, emanando una decisione di non entrata nel merito. I

presupposti dell’art. 90 CPC sono infatti dei presupposti processuali e, come

tali, fondamentali affinché il giudice entri nel merito dell’istanza (Bessenich/Bopp in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (ed.), Kommentar zur

Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 2a ed., pag. 750 ad art. 90

CPC). Per quanto concerne il presupposto della competenza materiale del giudice

adito, lo stesso è da ricercare nel diritto cantonale (art. 4 CPC) e nella

relativa organizzazione giudiziaria (Füllemann in Brunner/Gasser/Schwander

(ed.), Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) Kommentar, pag. 562 ad art. 90

CPC). La legge ticinese sull’organizzazione giudiziaria del 10 maggio 2006

(LOG) prevede all’art. 37 cpv. 2 che il Pretore e il Pretore aggiunto istruiscono

e giudicano inoltre in tutte le altre cause civili, comprese quelle in

procedura sommaria (…). Per quanto concerne la Pretura del Distretto di

Lugano, il Regolamento delle Preture dell’11 novembre 2003 sancisce la ripartizione

delle cause tra le singole sezioni (art. 9). Dalle competenze della sezione 2

della Pretura di Lugano vengono esplicitamente escluse, tra le altre, le cause

assegnate alla sezione 5 e di conseguenza le procedure di cui all’art. 251 CPC,

tra le quali rientra quella di rigetto provvisorio dell’opposizione (art. 9

cpv. 2 lett. b) ed e) Regolamento delle Preture).

Visto

quanto sopra, anche la domanda subordinata dell’attore avrebbe dovuto essere

dichiarata inammissibile, in quanto il Pretore adito non era in ogni caso

materialmente competente per entrare nel merito dell’istanza.

8. Ne discende che in mancanza delle condizioni previste per la tutela

giurisdizionale nei casi manifesti, l’istanza deve essere dichiarata

irricevibile (art. 257 cpv. 3 CPC). L’appello va pertanto accolto. Diventa così

superfluo l’esame della domanda di appello, intesa a ottenere l’edizione

dall’istante di documenti. Gli oneri processuali di entrambe le sedi seguono la

soccombenza (art. 106 CPC). Nella determinazione delle ripetibili d’appello si

tiene conto del valore litigioso di fr. 60'000.- (rilevante anche ai fini di un

eventuale ricorso al Tribunale federale) e dei criteri indicati all’art. 11 del

Regolamento sulle ripetibili (Rtar).

Per

questi motivi,

richiamati

gli art. 106 CPC, la LTG e il Regolamento per la fissazione delle ripetibili,

decide:

I. L’appello

25 febbraio 2013 di AP 1 è accolto.

conseguenza la decisione 8 febbraio 2013 inc. CA.2012.101

della

Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2, è così riformata:

L’istanza 9 marzo 2012 di AO 1 è inammissibile.

La tassa di giustizia in fr. 800.- e le spese in fr. 100.-, da anticipare come

di rito, restano a carico dell’istante, il quale rifonderà al convenuto fr.

1'400.- per ripetibili.

II. Le

spese processuali di appello in complessivi fr. 1'000.- sono a carico

dell’appellata, che rifonderà all’appellante fr. 800.- per ripetibili di

appello.

III. Notificazione:

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il

vicecancelliere

Rimedi

giuridici

Nelle cause a

carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato

ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1

e 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è

possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale

(art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un

ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare

entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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