Assunzione di prove in via cautelare - impugnabilità della decisione - modalità dell'assunzione

Incarto n.

12.2013.41

Lugano

31 maggio 2013/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Epiney-Colombo,

presidente,

Bozzini

e Pellegrini

vicecancelliere:

Bettelini

sedente

per statuire nella causa - inc. n. CA.2012.266

della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con istanza 28

giugno 2012 da

AP 1

AP 2

AP 3

tutti rappr. dall’ RA 1

contro

AO

1

rappr. dall’ RA 2

volta ad ottenere

l’assunzione in via cautelare ex art. 158 CPC dei testi S__________ __________,

__________, e G__________ __________, __________, domanda avversata dalla

convenuta che ha postulato la reiezione dell’istanza;

ed ora, avendo il Pretore

respinto, con decisione 20 febbraio 2013, le domande completive per i testi

proposte dagli istanti, sull’appello (in subordine: reclamo) 4 marzo 2013 con

cui gli istanti chiedono la riforma del querelato giudizio nel senso che ai

testi siano sottoposte quelle domande, se del caso da parte della Camera

d’appello, protestando spese e ripetibili della procedura di secondo grado;

mentre la convenuta con

osservazioni 5 aprile 2013 postula la reiezione del gravame pure con protesta

di spese e ripetibili;

letti ed

esaminati gli atti ed i documenti prodotti

ritenuto

in fatto e in

diritto:

1. Con l’istanza in rassegna,

avversata dalla controparte, AP 1, AP 3 e AP 3 hanno convenuto in giudizio

innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, AO 1 al fine di

ottenere l’assunzione in via cautelare ex art. 158 CPC dei testi S__________ __________

e G__________ __________. In estrema sintesi, essi hanno addotto che la defunta

__________, di cui erano eredi istituiti (cfr. doc. C e D), e prima di lei il

marito __________, da tempo pure deceduto, avrebbero a suo tempo concluso con

la banca un mandato scritto o non scritto - la cui esistenza era stata

contestata dalla convenuta (cfr. doc. H, I e L) - volto alla costituzione della

fondazione di famiglia del __________ denominata __________ ed al controllo dei

conti intestati a quest’ultima, auspicando che i predetti S__________ __________

e G__________ __________, a loro dire intervenuti nell’occasione - come

risultava da una dichiarazione resa da __________ __________ D__________ __________

(doc. F) - in qualità di consulenti dell’istituto bancario, avessero ad

esprimersi in via testimoniale sull’esistenza o meno di quel mandato, che se

del caso avrebbe poi fatto oggetto di un’azione di rendiconto ex art. 400 CO.

2. Dando seguito alla decisione

19 novembre 2012 (inc. n. 12.2012.138) con cui la scrivente Camera, in riforma della

decisione pretorile 25 luglio 2012, aveva concluso per il buon fondamento

dell’istanza ammettendo con ciò l’assunzione della prova, il Pretore, a cui

l’incarto è stato nel frattempo retrocesso per le sue incombenze, ha

provveduto, in occasione dell’udienza del 22 gennaio 2013, all’audizione dei due

testi. A quel momento egli si è limitato a interrogarli sulla questione a

sapere se avessero partecipato alla costituzione o al controllo della

fondazione __________ rispettivamente se la convenuta avesse ricevuto un mandato

volto alla costituzione ed al controllo di quella fondazione, e, dopo essersi

riservato di decidere sulle domande completive proposte all’udienza dagli

istanti ed aver congedato i testi, con decisione 20 febbraio 2013, emanata

senza esporre spese giudiziarie e attribuire ripetibili, ha ritenuto che quelle

da lui poste erano sufficienti per chiarire l’esistenza del mandato non scritto

di “costituzione” e di “controllo” della fondazione e che quelle ulteriori degli

istanti non erano ammissibili, in quanto andavano al di là di quella “stretta

accezione letterale” e sconfinavano in un’indagine di merito, quasi che il mandato

in questione fosse stato comprovato.

3. Con l’appello (in subordine:

reclamo; mezzo di impugnazione allora indicato dal Pretore nei rimedi giuridici)

che qui ci occupa gli istanti chiedono di riformare il querelato giudizio nel

senso che ai due testi siano sottoposte, se del caso da parte della scrivente

Camera, le domande da loro proposte in occasione dell’udienza del 22 gennaio

2013. Essi ritengono da una parte che il Pretore aveva limitato eccessivamente

l’ambito in cui avrebbe dovuto svolgersi l’audizione testimoniale, ritenendo

erroneamente che questa Camera nel giudizio di rinvio più che invitarlo a

interrogare i testi sul tema dell’esistenza del mandato di “costituzione” e di

“controllo” della fondazione __________ gli avesse imposto di porgli

quell’unica domanda; e dall’altra rilevano che a fronte di quella domanda,

formulata per altro in modo troppo diretto, le deposizioni sinora rese dai

testi erano inconcludenti, talora contraddittorie e con ciò non sufficienti. Di

qui la loro richiesta di ammettere anche le altre domande completive da essi

proposte, e meglio quelle “generiche per valutare l’ammissibilità del segreto

bancario” relative al “verbale di discussione ad 5” e quelle aventi per oggetto i fatti esposti ai “punti 1-2” ed al “punto 3” dell’istanza, volte ad accertare l’esistenza di quel mandato non scritto sulla base dei fatti e

non invece sulla base di una semplice opinione dei testi, resa oltretutto su

una complessa questione giuridica.

4. Delle osservazioni con cui

la convenuta postula la reiezione del gravame si dirà, se e per quanto

necessario, nei prossimi considerandi.

5. Le decisioni di prima

istanza finali, incidentali e in materia di provvedimenti cautelari - tra le

quali rientrano anche quelle emesse nel quadro dell’assunzione a titolo

cautelare giusta l’art. 158 CPC (art. 158 cpv. 2 CPC) - sono appellabili, nella

misura in cui si è in presenza di una controversia patrimoniale, solo se il

valore litigioso secondo l’ultima conclusione riconosciuta nella decisione è di

almeno fr. 10'000.- (art. 308 cpv. 1 e 2 CPC).

Ritenuto che con la

decisione qui impugnata, resa in una controversia patrimoniale con un valore

litigioso di almeno fr. 10'000'000.- (cfr. infra consid. 8), il Pretore

ha ritenuto di non ammettere le domande completive degli istanti da sottoporre

ai testi nell’ambito dell’assunzione di una prova a titolo cautelare, ponendo con

ciò fine alla relativa procedura, contro la stessa è dato il rimedio

dell’appello (ZPO-Rechtsmittel-Hoffmann-Nowotny,

n. 29 ad art. 308; Fellmann, in:

Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., 2ª ed., n. 43 ad art. 158; II

CCA 16 maggio 2012 inc. n. 12.2012.40 e 41, con riferimento alla negata

completazione e delucidazione di una perizia giudiziaria) e non del reclamo.

6. A questo stadio della lite

è pacifico che nel caso di specie la richiesta degli istanti volta all’assunzione

cautelare dei due testi S__________ __________ e G__________ __________ fosse di

per sé fondata, trovando la sua giustificazione nell’art. 158 cpv. 1 lett. b

CPC, disposizione secondo cui il giudice può tra l’altro procedere

all’assunzione di prove a titolo cautelare qualora la parte istante renda

verosimile che sussista un interesse degno di protezione. Appurato che frattanto

il Pretore aveva provveduto all’audizione dei testi, si tratta di esaminare se

gli istanti possano pretendere che agli stessi vengano sottoposte anche le

domande completive da loro proposte all’udienza del 22 gennaio 2013.

6.1 La dottrina ha già avuto

modo di stabilire che anche nell’ambito dell’assunzione di una prova cautelare

devono essere osservate, oltre alle modalità generali e particolari del diritto

probatorio come l’obbligo di cooperazione (art. 160 segg. CPC), il rifiuto di

cooperare delle parti e dei terzi (art. 163 segg. CPC) e il diritto di essere

sentito della controparte (art. 253, 173, 185 cpv. 2 e 187 cpv. 4 CPC; KuKo-Schmid, n. 5 ad art. 158), pure le

relative disposizioni concernenti i singoli mezzi di prova (art. 169-193 CPC; Brönnimann, Berner Kommentar, n. 19 ad

art. 158 CPC).

Ciò significa che nella procedura

di cui all’art. 158 CPC le parti possono senz’altro chiedere che al testimone siano

poste domande completive o, con l’accordo del giudice, porgliele direttamente

(art. 173 CPC), fermo restando che se il testimone con riferimento al tema della

lite non ha dichiarato in modo chiaro e completo se ha percepito dei fatti e se

del caso quali nulla osta all’ammissione di eventuali domande completive

pertinenti (TF 11 settembre 2007 4A_87/2007 consid. 2.4), anche se la legge non

menziona un obbligo formale del giudice in tal senso (Guyan, Basler Kommentar, n. 1 ad art. 173 CPC).

6.2 Nel caso di specie è a

ragione che gli istanti rimproverano in generale al Pretore di aver limitato

eccessivamente l’ambito in cui avrebbe dovuto svolgersi l’audizione dei due testi

e di non aver poi ritenuto di estenderla anche ad altri aspetti.

Da una parte, contrariamente a

quanto ritenuto dal giudice di prime cure, non è vero che questa Camera nel

giudizio di rinvio avesse lasciato intendere che l’unica domanda che doveva

essere posta ai testi era quella circa l’esistenza o meno del mandato di

“costituzione” e di “controllo” della fondazione __________, tant’è che nulla

in tal senso era stato indicato nei considerandi o nel dispositivo; in quella

occasione era stato piuttosto spiegato che quello doveva essere il tema della

lite entro cui avrebbero dovuto essere formulate le domande.

Dall’altra, il rilievo degli

istanti secondo cui a fronte di quella sua unica domanda, formulata per altro

in modo troppo diretto, le deposizioni sinora rese dai testi si erano rivelate non

concludenti e talora contraddittorie, può pure essere condiviso: dai verbali

delle deposizioni dei due testi, assai stringati - di sole 4 rispettivamente 17

righe -, non risulta innanzitutto se i testi siano stati chiesti di esprimersi sull’esistenza

di un tale mandato scritto oppure di quello non scritto; essi, pur avendo

sostanzialmente negato di aver partecipato, costituito o controllato quella

fondazione, non hanno inoltre illustrato i fatti per cui anche la convenuta

dovesse essere considerata estranea a quel contratto non scritto, limitandosi a

formulare una loro deduzione negativa in tal senso, rispettivamente, il teste G__________

__________, evidenziando circostanze (la sua probabile presenza allorché era

stato dato l’ordine al fondatore fiduciario di costituire la fondazione, il

fatto che egli molto probabilmente facesse parte del consiglio di quella

fondazione e il fatto che la fondazione sia in definitiva stata costituita dal

cliente e non dalla banca) che in modo contraddittorio sembravano semmai parlare

a favore dell’esistenza di un tale contratto e che dunque avrebbero dovuto

essere chiarite rispettivamente approfondite.

6.3 Ciò non significa ancora che

tutte le domande completive proposte dagli istanti in occasione dell’udienza

del 22 gennaio 2013 dovessero e debbano essere sottoposte ai testimoni, come

detto ciò valendo solo per quelle pertinenti con il tema della lite. Con

riferimento alle singole domande si osserva quanto segue.

6.3.1 Le cinque domande completive

“generiche per valutare l’ammissibilità del segreto bancario” relative al

“verbale di discussione ad 5” del 24 luglio 2012 (1. Venga ostenso al teste

il doc. E. Conferma che AO 1 offre o perlomeno offriva ai suoi clienti il

prodotto “Fondazioni di Famiglia”? 2. AO 1 aveva degli opuscoli in

relazione a tale prodotto che forniva ai clienti? 3. I costi venivano

spiegati da AO 1? 4. Esisteva formularistica standard, in possesso di AO

1, per la costituzione della Fondazione di Famiglia? 5. È vero che si

diceva al cliente che avrebbe potuto comunque utilizzare i fondi come se

fossero i suoi?) non possono essere ammesse. Si tratta in effetti - come

del resto riconoscono anche gli stessi istanti - di domande generiche, non

necessariamente afferenti il presunto rapporto contrattuale di cui gli istanti

intendevano prevalersi, a cui non fanno riferimento, e con ciò non pertinenti

con il tema della lite.

6.3.2 Le sei domande completive aventi

per oggetto i fatti esposti ai “punti 1-2” dell’istanza (1. Ha conosciuto la signora __________ ed il signor __________? 2. Erano clienti

di AO 1? 3. È stata fornita ai signori __________ e __________

assistenza da parte di AO 1 per la costituzione di una fondazione di famiglia

per schermare il loro conto presso AO 1? In caso affermativo chi ha trattato la

pratica? È vero che è stato detto loro che si potevano ancora utilizzare i

fondi, poi detenuti dalla Fondazione, come se fossero sempre i propri? 4. La

fondazione di famiglia si chiamava __________? 5. Lei o qualcuno di AO 1 ha mai seduto nel consiglio di fondazione di AO 1 (recte ndR: __________)? Lei o qualcun altro di AO

1 faceva da tramite preparando i documenti da far firmare ai professionisti nel

__________ per dare seguito agli ordini del signor __________ prima e della

signora __________ poi? 6. Dove è stata sottoscritta la documentazione

per la costituzione della Fondazione di Famiglia?) possono invece essere

ammesse. Esse sono in effetti riferite alla tema della lite e sono pertinenti,

mirando da una parte ad accertare i fatti da cui si potrebbe stabilire

l’esistenza o meno del mandato, scritto o non scritto, volto alla

“costituzione” ed al “controllo” della fondazione __________ e permettendo dall’altra

di approfondire rispettivamente di chiarire le opinioni rese sul tema giuridico

rispettivamente le circostanze parzialmente contraddittorie evocate dai tesi

nella loro audizione. Contrariamente a quanto ritenuto dal Pretore e dalla

convenuta, esse non hanno invece finalità investigative, né tanto meno effetto

anticipatorio del giudizio di merito.

6.3.3 Le cinque domande completive aventi

per oggetto i fatti esposti al “punto 3” dell’istanza (1. Venga ostenso al teste il doc. F. Conosce la signora D__________ __________? Conferma quanto

indicato nella dichiarazione? Alla signora __________ veniva dato il rendiconto

sui beni della fondazione? 2. È vero che la signora __________ ha dato

istruzioni per fare in modo che la signora D__________ potesse: ottenere il

rendiconto sui beni della fondazione; e fare in modo di pagare le spese per i

bisogni personali della signora __________ in caso di necessità? 3. È

vero che la signora __________ ha dato procura pure al signor __________? 4.

Anche se formalmente il conto era di una fondazione, chi era la persona a

cui si doveva fedeltà, chiamiamolo il cliente: la persona per la quale avete

costituito la fondazione od i membri del consiglio di fondazione? 5. Gli

ordini e le istruzioni che dava la signora __________ dovevano essere eseguiti?

Una volta dati gli ordini era AO 1 che si occupava di fare in modo che gli

organi preposti della Fondazione firmassero quanto eventualmente necessario?)

possono a loro volta essere ammesse per le medesime considerazioni esposte al considerando

precedente. Il quesito n. 3 dovrà tuttavia essere sottoposto solo al teste G__________

__________, ritenuto che nella sede pretorile gli istanti non avevano preteso

di sottoporlo anche alla teste S__________ __________ (cfr. p. 2 dell’allegato

al verbale d’udienza 22 gennaio 2013), dal che l’irricevibilità della loro

richiesta in tal senso formulata per la prima volta solo in questa sede (art.

317 cpv. 1 CPC).

7. Deve per contro essere

disattesa la richiesta degli istanti volta a far sì che, invece del Pretore, sia

eventualmente questa Camera, per motivi di economia di procedura, a dover

provvedere alla nuova assunzione dei testi (art. 316 cpv. 3 CPC). A parte il

fatto che gli istanti non hanno assolutamente indicato quali sarebbero i motivi

di economia processuale o di opportunità che imporrebbero un tale modo di

procedere, si osserva in effetti che le prove che l’autorità d’appello è

autorizzata ad assumere possono semmai essere solo quelle volte ad accertare i

fatti in vista della sua decisione (nella sistematica della legge l’art. 316

CPC, che regola la procedura davanti all’autorità superiore, precede infatti

l’art. 318 CPC, che disciplina la sua decisione) e non quelle conseguenti alla

stessa. La riforma del giudizio pretorile circa l’inammissibilità di

determinate prove impone dunque, oltretutto per garantire alle parti il doppio

grado di giurisdizione, che le stesse debbano essere esperite dal Pretore che

aveva a suo tempo emanato quella decisione.

8. Ne discende, in parziale

accoglimento del gravame, che il giudizio pretorile dev’essere riformato nel

senso che possono essere ammesse solo le domande completive aventi per oggetto

Fatti

i fatti esposti ai .unti 1-2” ed al “punto 3” dell’istanza (quella di cui al n. 3 di quest’ultimo capitolo da sottoporre per altro solo al teste G__________ __________),

ritenuto che le stesse dovranno essere sottoposte ai testimoni da parte del

Pretore.

Le spese giudiziarie della

procedura di secondo grado, calcolate sulla base di un valore litigioso di circa

fr. 10'000'000.-, pari al valore dei beni asseritamente intestati alla

fondazione di famiglia __________ (cfr. doc. G) oggetto della futura azione di

rendiconto, seguono la soccombenza delle parti (art. 106 CPC), che in questa

sede può tutto sommato essere considerata equivalente.

Per i quali motivi,

richiamati l’art. 106 CPC e la TG

decide

I. L’appello 4 marzo 2013 di AP

1, AP 3 e AP 2 è parzialmente accolto.

Di conseguenza la

decisione 20 febbraio 2013 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, invariati

gli altri dispositivi, è così riformata:

1. Le domande completive proposte dagli

istanti all’indirizzo dei testi S__________ __________ e G__________ __________

sono ammesse limitatamente a quelle relative ai “punti 1-2” e al “punto 3” dell’istanza (quella di cui al n. 3 di

quest’ultimo capitolo potendo essere sottoposta solo al teste G__________ __________); escluse invece quelle “generiche per valutare

l’ammissibilità del segreto bancario” di cui al “verbale di discussione ad 5”.

Considerandi

II. Gli oneri processuali di

fr. 1’000.- sono a carico delle parti in ragione di metà ciascuna, compensate

le ripetibili di appello.

III. Notificazione:

-

-

Comunicazione alla Pretura del

Distretto di Lugano, sezione 1

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La

presidente Il vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo

integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta

a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e

a fr. 30'000.- negli altri casi; per valori inferiori il ricorso è ammissibile

se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale

o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2

LTF). Il ricorso è ammissibile contro le decisioni che pongono fine al

procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che

concerne soltanto talune conclusioni, se queste possono essere giudicate

indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento soltanto per una

parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro decisioni pregiudiziali

e incidentali notificate separatamente e concernenti la competenza o domande di

ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre decisioni pregiudiziali

o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le stesse possono causare un

pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso comporterebbe

immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura

probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia dato il

ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso

sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende

impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in

materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima

istanza (art. 119 LTF).