Ricusa giudice d'appello

Incarto n.

12.2013.69

Lugano

14 marzo 2014/jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Bozzini,

vicepresidente,

Fiscalini

e Walser

vicecancelliere:

Bettelini

sedente

per statuire sulla domanda di ricusazione (art. 47 CPC) presentata il 20 aprile

2013 da

IS

1

contro

CO

1

lette le osservazioni 16

gennaio 2014 della giudice ricusata,

esaminati gli atti e i

documenti dell’incarto,

ritenuto in fatto

e considerato in diritto:

1.Con

domanda 20 aprile 2013 rivolta alla Presidenza della scrivente Camera, l'avv. IS

1 ha chiesto la ricusazione (ai sensi dell'art. 47 CPC) della giudice in una

serie di "procedimenti strettamente connessi ed interdipendenti giacché

attinenti al litigioso diritto d'uso dell'ente locale commerciale"

sito a __________, ovvero dei locali in cui sin dal 2006 l'istante ha svolto l'attività professionale quale legale. Il summenzionato ente locato è stato

ed è infatti tutt'ora oggetto di alcune vertenze giudiziarie tra la conduttrice

e la proprietaria, tra le quali vi sono quelle promosse dinanzi alla Pretura di

Lugano (inc. DI.2010., DI.2010. e DI 2010.).

2.Con

precedente decisione 28 marzo 2011 (inc. 12.2010., 12.2010. e 12.2010.) questa

Corte aveva respinto, nella misura in cui risultava ricevibile, l'istanza di

ricusa presentata dall'avv. IS 1 nei confronti della Pretora del Distretto di

Lugano, sezione, avv., nell'ambito dei summenzionati procedimenti, che la

vedevano convenuta in causa a seguito dell'istanza 2 luglio 2010 di adozione di

provvedimenti supercautelari urgenti (inc. DI.2010.), dell'azione possessoria 27

agosto 2010 (inc. DI.2010.), nonché dell'istanza di sfratto 27 settembre 2010

(inc. DI.2010.).

3.Con

appello 8 gennaio 2013 (inc. 12.2013.6) l'avv. IS 1 ha chiesto l'annullamento

della sentenza 15 novembre 2012 con la quale la Pretora aveva nel frattempo

accolto l'istanza di sfratto promossa il 27 settembre 2010 dalla locatrice

(inc. DI.2010.) e contestualmente respinto l'istanza 30 agosto 2010 della

conduttrice di contestazione della disdetta dinanzi alla competente Autorità di

conciliazione.

Con appello di medesima data (inc. 12.2013.) l'avv. IS 1 ha parimenti chiesto

l'annullamento della sentenza 15 novembre 2012 che accoglieva le istanze 2

luglio 2010 e 27 agosto 2010 (inc. DI.2010. e DI.2010.) con le quali la

locatrice aveva chiesto di ordinare alla conduttrice di consentirle l'accesso

libero, autonomo e incondizionato all'appartamento oggetto della vertenza,

nonché un ripristino dello stato precedente dei locali e del mobilio, sotto

comminatoria di esecuzione effettiva e di applicazione dell'art. 292 CPS in

caso di disobbedienza all'ordine dell'autorità.

4.Nell'ambito

dei procedimenti d'appello summenzionati pendenti presso questa Camera, con

scritto 10 aprile 2013 (anticipato via fax), l'appellante, preso atto delle

risposte di causa 20 marzo 2013, ha tra l'altro chiesto "di voler

staccare un termine per presentare la memoria di replica".

5.Con

separate ma identiche decisioni 11 aprile 2013 (atto XI inc. 12.2013. e VI inc.

12.2013., prodotte quali doc. E1 e E2) la Presidente della Camera, quale

giudice delegata all’istruzione ai sensi dell’art. 124 cpv. 2 CPC, ha adottato

disposizioni ordinatorie nel senso che non si sarebbe fatto luogo a un doppio

scambio degli allegati. Considerato come la vertenza fosse relativa

all’adozione di misure cautelari nell’ambito di una procedura speciale in

materia di locazione del previgente CPC-TI, vale a dire a una procedura rapida

e semplice (art. 274d CO in vigore fino al 31 dicembre 2010), corrispondente

all’attuale procedura semplificata, nella quale il tribunale deve attuare

speditamente il procedimento, ricordato altresì (con esplicito rimando alla

giurisprudenza dell'Alta Corte Federale) come la procedura di appello non

preveda un doppio scambio di allegati, ma che la parte può presentare una

replica spontanea immediatamente senza chiedere l’assegnazione di un termine a

tal fine, la Presidente ha ritenuto che nella fattispecie si trattasse di

decidere una vertenza che ha per tema le misure cautelari adottate dal Pretore

in una causa locativa, e che non appariva pertanto opportuno autorizzare un

secondo scambio di allegati scritti, ciò che dovrebbe costituire l’eccezione,

fermo restando che l’appellante era comunque libera di presentare una replica

spontanea.

6.Con

domanda di ricusazione 20 aprile 2013 l'avv. IS 1 rimprovera alla Presidente

giudice di essere incorsa in un grave errore nel concludere che le procedure in

questione debbano essere decise con procedura rapida e semplice, una procedura

ordinaria imponendosi a suo parere a fronte di una decisione di sfratto a

seguito di una disdetta nulla. L'istante deduce dal summenzionato diniego del

diritto di replica che la giudice ricusata "patteggia per la

controparte, e non lo nasconde nemmeno, incurante dei valori ed interessi

vitali della scrivente. Tanto da non menzionarli nemmeno" (istanza di

ricusazione pag. 10).

A sostegno di questa pretesa prevenzione l'avv. IS 1 menziona lo scritto, definito

come "una informale e-mail (Doc. C)" (istanza di ricusazione

pag. 10) con il quale la giudice ricusata scriveva: "in risposta al suo

fax odierno, le comunico che di regola non ordino un secondo scambio di scritti

(art. 316 CPC) nelle procedure di appello, a maggior ragione in procedure che

dovrebbero essere veloci. Le parti sono libere di inviare allegati spontanei,

nel rispetto dei tempi indicati dalla giurisprudenza del Tribunale federale"

(doc. C).

La domanda di ricusazione si fonda su un secondo elemento, ovvero la

circostanza che ha visto la giudice ricusata decidere nell'ambito dei medesimi

procedimenti, ovvero sul summenzionato reclamo presentato in merito alla ricusa

della Pretora.

7.Con

risposta 16 gennaio 2014 la giudice ricusata ha comunicato di non ravvisare

motivo di ricusazione nel comportamento da lei tenuto nel corso dell'istruzione

della procedura e di rimettersi al giudizio della Camera.

8.Il 1°

gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile

svizzero (CPC) che trova applicazione in questa sede siccome l'istanza di

ricusazione, così come le procedure di appello alle quali è riferita (inc.

12.2013.6 e 12.2013.5), sono state proposte dopo tale data.

9.Il giudizio sulla ricusazione è di competenza della

Camera del Tribunale d'appello a cui appartiene la giudice ricusata, completata

con altro giudice dello stesso Tribunale, in analogia con il disposto dell'art.

30 cpv. 2 del previgente CPC-TI ritenuta l'assenza di una specifica norma nella

legislazione cantonale (Cocchi/Trezzini/Bernasconi,

Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero, 2010, pag. 85 ad

art. 50 CPC).

10. Giusta l’art. 47 cpv. 1 lett.

b CPC, chi opera in seno a un’autorità giudiziaria si ricusa se ha partecipato

alla medesima causa in altra veste, segnatamente come membro di un’autorità,

patrocinatore di una parte, perito, testimone o mediatore. L’art. 47 cpv. 2 CPC

indica a titolo non esaustivo, alcuni casi tipici nei quali la partecipazione a

una fase anteriore del medesimo procedimento non è in sé un motivo di

ricusazione (cfr. Messaggio del Consiglio federale al CPC del 28 giugno 2006,

pag. 6643, ad art. 45). Tale obbligo codificato è analogo al diritto di ogni

persona, espresso all’art. 30 cpv. 1 Cost. e all’art. 6 n. 1 CEDU, a che la sua

causa sia giudicata da un tribunale indipendente e imparziale. Secondo la

giurisprudenza del Tribunale federale, la ricusazione del giudice deve essere

ammessa quando la situazione o il suo comportamento suscitano dei dubbi sulla

sua imparzialità (DTF 115 Ia 172, consid. 3, pag. 175; 138 I 1, consid. 2.2,

pag. 3; sentenza del Tribunale federale 1P.371/2005 del 6 settembre 2005,

consid. 4). Essa ha lo scopo di evitare che circostanze esterne alla causa

possano influenzare la decisione a favore o a sfavore di una parte (DTF 136 I

210 consid. 3.1 con rinvii). Per sua natura la ricusazione rimane tuttavia un

provvedimento eccezionale, prospettabile solo per motivi gravi e oggettivi.

Essa non presuppone un’effettiva prevenzione del giudice, dato che una disposizione

d’animo non può essere dimostrata; bastano circostanze idonee a suscitare

apparenza di parzialità. Tuttavia, solo le circostanze oggettivamente

constatate devono essere prese in conto, le impressioni puramente soggettive

della parte che richiede la ricusa non sono in sé decisive (DTF 138 I 1,

consid. 2.2, pag. 3-4 e referenze citate; 136 I 210 consid. 3.1 con rinvii; Weber in

Spühler/Tenchio/Infanger, Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung,

Helbing Lichtenhahn, Basilea 2010, pag. 271-272, n. 3)

Secondo l’art. 47 cpv. 1 lett. f CPC, chi opera in seno a un’autorità

giudiziaria si ricusa se, per altri motivi, segnatamente a causa di amicizia o

inimicizia con una parte o il suo rappresentante, potrebbe avere una

prevenzione nella causa. Secondo giurisprudenza e dottrina uno dei motivi della

clausola generale dell’art. 47 cpv. 1 lett. f CPC risulta quando la trattazione

della causa è già stata risolta precedentemente di modo che il suo esito non

appare più come oggettivamente aperto per tutte le parti al processo (Diggelmann in Brunner/ Gasser/Schwander,

Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, Dike, Zurigo/San Gallo, 2011

pag. 273, 280, punti 23 risp. 46 ad art. 47 cpv. 1 lett. f CPC; Weber in op. cit., pag. 278 e seg. ad

art. 47 cpv. 1 lett. f CPC; Wullschleger

in Sutter-Somm/Hasenböhler /Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen

Zivilprozessordnung (ZPO), Zürich, 2010, pag. 329 e seg. ad art. 47 cpv. 1

lett. f CPC; Häner in

Niggli/Uebersax/Wiprächtiger, Bundesgerichtsgesetz, 2ª ed., Helbing

Lichtenhahn, Basilea 2011, pag. 414 e seg. ad art. 34 cpv. 1 lett. e LTF).

10.1 Costituiscono

delle circostanze oggettive sia il comportamento personale del giudice durante

il procedimento, sia considerazioni di carattere funzionale o organico (DTF 115

Ia 172, consid. 3, pag. 175; Weber,

op. cit., pag. 272, n. 3). In particolare un giudice ha un’apparenza di

prevenzione e può di conseguenza essere ricusato se ha già statuito in una

causa tra le medesime parti, assumendo su determinati temi posizioni

suscettibili di metterne oggettivamente in dubbio l’equanimità (DTF 134 IV 294

consid. 6.2.1 con riferimenti). Bisogna quindi verificare che il risultato

della causa non sia predeterminato, nonostante la partecipazione di un giudice

ad una decisione precedente, e che al contrario resti indecisa in relazione

alla constatazione dei fatti e alla soluzione dei quesiti giuridici da

risolvere. In particolare bisogna esaminare le funzioni procedurali che il

giudice è stato chiamato ad esercitare durante il suo intervento anteriore,

prendere in considerazione i quesiti successivi da decidere durante ogni stadio

della procedura e mettere in evidenza la loro eventuale analogia o la loro

interdipendenza, nonché l’estensione del potere decisionale del giudice nei loro

confronti (DTF 116 Ia 135, consid. 3b, pag. 139; DTF 114 Ia 50, consid. 3d,

pag. 57 e 59; DTF 131 I 113, consid. 3.4, pag. 116-117; sentenza del Tribunale

federale 1P.371/2005 del 6 settembre 2005, consid. 4 e 4.1; sentenza del

Tribunale federale 1P.509/2005 del 30 settembre 2005; sentenza del Tribunale

federale 2C_755/2008 del 7 gennaio 2009, consid. 3.2).

Fatti

10.2. In

altre parole, bisogna garantire che la causa rimanga aperta per tutte le parti

alla procedura (DTF 126 I 68, consid. 3c, pag. 73; sentenza del Tribunale

federale 2C_755/2008 del 7 gennaio 2009, consid. 3.2; Wullschleger in op. cit. pag. 319, punto

3; Weber, op.cit., pag. 272, punto

3). Tale verifica deve essere fatta in ogni caso concreto (DTF 131 I

113, consid. 3.4, pag. 117). In generale, per il Tribunale federale, non vi è

caso di ricusazione soltanto perché il giudice ha preso parte ad una decisione

precedente (sentenza del Tribunale federale 2C_755/2008 del 7 gennaio 2009,

consid. 3.2), per esempio in caso di annullamento della decisione da parte

della seconda istanza e rinvio all’autorità di prime cure (sentenza del

Tribunale federale 1P.371/2005, consid. 4.2; Wullschleger

in op. cit., pag. 338, punto 66; Diggelmann

in op. cit., pag. 282, punto 55; Weber

in op. cit., pag. 282, punto 55), in caso di revisione o miglioramento

materiale della decisione (Wullschleger

in op.cit., pag. 338, punto 67 e referenze; Diggelmann

in op. cit., pag. 282, punto 56; Weber

in op. cit., pag. 282, punto 55 e referenze citate) o a delle decisioni

precedenti prese anche a sfavore di una parte quali il rigetto dell’opposizione

(sentenza del Tribunale federale 1P.509/2005 del 30 settembre 2005),

l’assistenza giudiziaria (sentenza del Tribunale federale 2C_755/2008 del 7

gennaio 2009, consid. 3.2), o gli altri motivi citati all’art. 47 cpv. 2 CPC.

10.3. La parte non deve

provare direttamente che un giudice è prevenuto, ma deve apportare indizi

esteriori che provino l’apparenza di prevenzione del giudice e il pericolo che

egli si pronunci in modo parziale (Weber

in op. cit., pag. 272, punto 5). La ricusazione di un

giudice deve in ogni caso rimanere l’eccezione, poiché con questo istituto si

sottrae la causa al giudice territorialmente competente (DTF 112 Ia 290,

consid. 3, pag. 293; Weber in op. cit., pag. 272, punto 6; Wullschleger in op. cit., pag. 319,

punto 3).

11. Preliminarmente occorre

rilevare come l'stanza di ricusazione sia in buona parte (da pag. 3 a pag. 7) costituita da un'ampia esposizione di lamentele all'indirizzo della Pretora alla quale

vengono rimproverati parzialità, atteggiamento iniquo e sentimenti di acrimonia

e cattiveria. Questa opinione negativa e l'ampia ricapitolazione delle

circostanze relative al rapporto di locazione litigioso non costituiscono però

elementi finalizzati ad una critica alla giudice ricusata e appaiono pertanto

irrilevanti ai fini del giudizio e finanche irricevibili.

12. Occorre pertanto esaminare se

nel rifiuto di dar seguito alla richiesta di ordinare un secondo scambio di

allegati possa essere ravvisato un valido motivo di ricusazione della giudice intervenuta.

A tal proposito la domanda di ricusazione va respinta. Infatti, come espressamente

rilevato nelle decisioni che hanno dato origine alla contestazione (doc. E1 e

E2), un secondo scambio di allegati nella procedura di appello è da ritenere di

natura eccezionale e un rifiuto a tal proposito da parte della giudice delegata

all'istruzione (art. 124 cpv. 2 CPC) non costituisce violazione del diritto di

replica, o meglio del diritto di essere sentito costituzionalmente garantito,

proprio in virtù della relativa giurisprudenza del Tribunale federale. Ciò è

stato indicato (con puntuali rimandi) nella decisione contestata, contenente

peraltro un esplicito invito alla destinataria a fare semmai uso della facoltà

di proporre una replica spontanea immediata. Medesimo suggerimento conteneva

peraltro lo scritto informalmente trasmesso con l'invio e-mail che ha preceduto

la contestata decisione formale (doc. C). Neppure la ricusante è in grado di

indicare quale sarebbe la parvenza di prevenzione deducibile da una simile

conduzione del procedimento da parte della giudice ricusata. Va peraltro

rilevato come un eventuale errore nell'applicazione del diritto ancora non

basti da solo per concludere che un giudice sia prevenuto o per ritenere che

debba per altri motivi ricusarsi.

Che le procedure in materia di locazione debbano essere decise in tempi rapidi,

poco importa se nell'ambito di una procedura ordinaria, a carattere sommario o

semplificata, è inoltre un principio assodato. L'istante confonde questa

Considerandi

esigenza, ricordata dalla giudice ricusata, con la necessità di "garantire

un esame completo della fattispecie" (istanza di ricusazione pag. 10).

Nulla emerge dagli atti che possa far trasparire l'intenzione di questa giudice

ricusata di omettere l'esame adeguato delle circostanze rilevanti ai fini del

giudizio, in conformità con il diritto procedurale e materiale applicabile alla

fattispecie. Su questo punto la domanda va quindi respinta non potendosi

ravvisare motivo alcuno di ricusazione nel comportamento tenuto dalla

Presidente della Camera nel corso dell'istruzione della procedura in oggetto.

13.

Resta pertanto da esaminare il

secondo elemento su cui poggia la domanda di ricusazione, ovvero il fatto che

la giudice ricusata avrebbe già deciso nell'ambito dei medesimi procedimenti.

Invocando il disposto dell'art. 27 lett. b del previgente CPC cantonale,

unitamente all'art. 47 cpv. 1 lett. b CPC, l'istante rimprovera alla ricusata

la partecipazione alla medesima causa, siccome avrebbe partecipato "come

presidente del collegio dei giudici della Seconda Camera civile del Tribunale

d'appello" (domanda di ricusa pag. 9) nelle decisioni che hanno

respinto le censure contro l'imparzialità della Pretora, ovvero quelle sentenze

che hanno permesso alla contestata giudice di prime cure di emettere i giudizi

ora appellati dinanzi alla medesima Camera civile del Tribunale d'appello.

La censura non merita accoglimento. Oltre a invocare con tutta evidenza in modo

errato il motivo di ricusazione ai sensi dell'art. 47 cpv. 1 lett. b CPC, la

lamentela è comunque tardiva e quindi il relativo diritto alla censura perento

(art. 49 cpv. 1 CPC).

Giusta l’art. 49 cpv. 1 CPC “la parte che intende ricusare una persona che

opera in seno a un'autorità giudiziaria deve presentare al giudice la relativa

domanda non appena è a conoscenza del motivo di ricusazione. Deve rendere

verosimili i fatti su cui si fonda la domanda”. Secondo consolidata

giurisprudenza del Tribunale federale, la domanda di ricusazione deve essere

tempestiva nel senso che la parte deve farla valere immediatamente, alla prima

occasione utile dopo averne avuto conoscenza. Una richiesta tardiva comporta

infatti la perenzione del diritto a chiedere la ricusazione, poiché rappresenta

una violazione del principio della buona fede (DTF 138 I 1, consid. 2.2; DTF

134.

I 20, consid. 4.3.1; DTF 132 II 485 consid. 4.3; DTF 129 III 445, consid.

4.2.2

; DTF 119 Ia 221, consid. 5; sentenza del Tribunale federale 4A_210/2011

del 1° settembre 2011). Dal momento che l’art. 51 cpv. 1 CPC impone alla parte

di chiedere, entro 10 giorni da quando è venuta a conoscenza del motivo di

ricusazione, l’annullamento e la ripetizione degli atti cui ha partecipato la

persona tenuta alla ricusazione, si può ritenere che anche il termine per

chiedere la ricusazione non possa essere superiore. Questo però sempre che, in

quel periodo di 10 giorni, non siano appuntate udienze o fissati termini per il

compimento di atti giudiziari perché allora la domanda di ricusazione deve

essere presentata prima o contemporaneamente a queste attività processuali (Cocchi/Trezzini/Bernasconi, op. cit. ,

pag. 83 e 84 ad art. 49, Brunner/Gasser/Schwander,

ZPO – Schweizerische Zivilprozessordnung Kommentar, n. 3 ad art. 49).

Nel caso concreto è circostanza notoria che la giudice sia la presidente della

Camera del Tribunale d'appello adita con le impugnative dell'8 gennaio 2013

(inc. 12.2013.5 e 12.2013.6), contingenza di cui l'appellante non poteva non

essere al corrente, a maggior ragione dopo aver ricevuto la richiesta di anticipo

14.

gennaio 2013 in garanzia delle spese processuali presumibili e dopo aver

ottenuto la fissazione di un nuovo termine di pagamento con comunicazione del

1° febbraio 2013. La stessa domanda 10 aprile 2013 di vedersi assegnare un

termine per la replica è rivolta, senza distinzione o esclusione, ai giudici

componenti la seconda Camera civile, a dimostrazione che la partecipazione dei

suoi tre membri al precedente giudizio del 28 marzo 2011 non era stata ritenuta

motivo di ricusazione ai sensi dell'art. 47 CPC.

14.

A prescindere dalla questione

della tempestività, anche nel merito la domanda ai sensi dell'art. 47 cpv. 1

lett. b CPC è comunque da respingere. Neppure la ricusante è in sostanza stata

in grado di indicare quali sarebbero le posizioni espresse dalla ricusata su

determinati temi suscettibili di metterne oggettivamente in dubbio

l’equanimità, tali da far apparire il risultato della causa già in qualche modo

predeterminato. I rimproveri, addirittura irricevibili per carente motivazione

(art. 311 CPC), non vanno oltre la soggettiva interpretazione del

comportamento, privo di irregolarità, tenuto dalla giudice ricusata nell'ambito

dell'istruzione della causa, senza che dalla situazione venutasi a creare o dal

censurato comportamento emergano elementi atti a suscitare dubbi

sull'imparzialità della giudice ricusata.

15.

In conclusione, tutte le

argomentazioni si fondano unicamente su deduzioni e impressioni soggettive

dell’istante, che non trovano riscontro in sufficienti elementi oggettivi che

denotino violazioni gravi dei doveri della giudice ricusata o atteggiamenti di

parzialità. L’istanza di ricusa, in quanto ricevibile, deve essere pertanto

respinta.

16.

Sul piano federale contro

l’odierna decisione è proponibile il ricorso in materia civile (art. 92 cpv. 1

LTF), trattandosi di ricusazione.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamata

la LTG,

decide: 1. Nella misura in cui è

ricevibile l’istanza di ricusa 20 aprile 2013 dell’IS 1 è respinta.

2. Le spese processuali in

complessivi fr. 1'000.-, già anticipati dalla ricusante, restano a suo carico.

Non si attribuiscono ripetibili.

3. Notificazione:

-

-

Comunicazione all’avv., ,

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

vicepresidente Il vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle

cause senza carattere pecuniario è ammissibile, entro 30 giorni dalla

notificazione, il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna

14, per i motivi previsti dagli art. 95 e 98 LTF (art. 72 LTF). Nelle cause a

carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo se il

valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto

del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi (art. 74 cpv. 1

LTF). Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne

una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale

prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). La legittimazione a

ricorrere è disciplinata dall’art. 76 LTF. Qualora non sia dato il ricorso in

materia civile è possibile proporre, entro lo stesso termine, il ricorso

sussidiario in materia costituzionale per i motivi previsti dall’art. 116 LTF

(art. 113, 117 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso

dall’art. 115 LTF. La parte che intende impugnare una decisione sia con un

ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare

entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).