12.2013.72

Appalto - mercede

12 febbraio 2015Italiano19 min

Source ti.ch

Fatti

B. Con

petizione 3 marzo 2010 AO 1 ha chiesto la condanna di AP 1 al pagamento

dell’importo di fr. 173'895.-, oltre interessi al 5% dal 3 giugno 2009, quale

residuo della mercede per i lavori eseguiti in base all'asserito contratto di

appalto e la contestuale iscrizione in via

definitiva dell'ipoteca legale per pari importo gravante il fondo mapp. __________

RF di C__________ di proprietà della convenuta (doc. B inc. DI.2009.157).

Con risposta 18 agosto 2010 questa si è opposta alla petizione, contestando il

credito oggetto di causa e chiedendo la cancellazione dell'ipoteca legale annotata

in via provvisoria.

Con replica e duplica le parti hanno ribadito le loro allegazioni e domande.

Conclusa l'istruttoria, esse si sono confermate nelle rispettive domande,

l'attrice riducendo la richiesta di pagamento alla somma di fr. 163'193,15

oltre interessi.

C. Con sentenza

1° marzo 2013 il Pretore ha integralmente accolto la petizione, limitatamente

alla somma precisata dall'attrice in sede di conclusioni, ponendo tasse, spese

e ripetibili a carico della convenuta.

In breve, il primo giudice ha ritenuto che tra le parti fosse sorto un valido

rapporto giuridico in merito all'esecuzione delle opere oggetto del contenzioso

e che questo esulasse dal rapporto giuridico sorto tra la convenuta e il consorzio

costituito da AO 1 e L__________ F__________ (in seguito denominato: "consorzio")

Sulla scorta delle risultanze istruttorie, facendo proprie le conclusioni del

perito giudiziario, e facendo altresì uso del suo "prudente criterio"

(sentenza impugnata pag. 11 n. 4.5) il Pretore ha quindi riconosciuto all'attrice

il diritto alla mercede richiesta.

Riassunte le contrapposte tesi, il primo giudice ha preliminarmente escluso

l'applicazione delle norme SIA 118, siccome le parti non le hanno né invocate,

né prodotte.

Il giudice di prime cure ha dapprima esaminato se tra le parti fosse sorto un

valido contratto di appalto, concludendo per l'affermativa, ravvisando un

valido titolo giuridico sul quale l'attrice poteva fondare il proprio diritto

al pagamento di una mercede. Riassunte dottrina e giurisprudenza in merito al

contratto d'appalto ai sensi dell'art. 363 CO, con particolare riguardo alle

esigenze di forma e alla ratifica dell'opera supplementare o della modifica

d'opera, il primo giudice ha dedotto dalle emergenze istruttorie che la

committente, per il tramite della direzione dei lavori, avrebbe provveduto a

controfirmare "per constatazione" (sentenza pag. 7 n. 3.4) i

bollettini di lavoro puntualmente inviati inerenti alle opere oggetto della

contestazione. Ritenuta irrilevante la circostanza che la firma dei bollettini

di lavoro non sia stata "per accettazione", il Pretore ha per

contro considerato determinante il fatto che la direzione dei lavori dapprima e

la direzione generale in seguito fossero a conoscenza dell'esecuzione dei

lavori in questione e che i medesimi fossero da considerare opere

supplementari. La mancata reazione, fosse anche per un errore imputabile alla

direzione lavori, è quindi stata considerata un'accettazione tacita, perlomeno

per atti concludenti, dell'esecuzione delle opere litigiose.

Il Pretore ha altresì negato alla convenuta la possibilità di invocare con

successo una specifica clausola contrattuale (riproposta per esteso a pag. 9,

consid. n. 3.5 del giudizio impugnato), inserita nel contratto di appalto tra

la committente e il consorzio, che definiva la procedura di approvazione di

eventuali lavori supplementari. Lasciando aperto il quesito a sapere se una

simile condizione si applicasse per estensione anche al contratto stipulato

dalla committente direttamente con uno solo dei due consorziati agente

individualmente, il primo giudice ha ritenuto che, a fronte della mancata

obiezione durante la fase di esecuzione dei lavori secondo una modalità

diversa, l'invocazione a posteriori di una simile clausola risultava comunque

in contrasto con il principio della buona fede negli affari. Sarebbe infatti la

stessa direzione dei lavori, sentita in qualità di teste, ad aver confermato di

non essersi attenuta a tale prescrizione contrattuale in merito alla qualifica

delle opere supplementari, limitandosi a definirle o meno come tali solo al

termine dei lavori.

Abbondanzialmente il Pretore ha comunque riconosciuto il diritto dell'attrice

alla remunerazione, indipendentemente dalla sussistenza di un valido rapporto

contrattuale tra le parti, siccome il referto peritale attesterebbe come i

lavori in questione fossero comunque necessari al fine del corretto sviluppo

del cantiere e siano peraltro stati eseguiti al momento richiesto dalle

esigenze del programma di cantiere.

Il giudizio pretorile ha quindi esaminato in quale misura le opere eseguite e

fatturate dall'attrice fossero già state saldate dalla committente. Suddivise

le prestazioni fatturate in due distinte categorie, la prima inerente opere

supplementari di scavo generali, la seconda relativa a opere diverse a regia,

il Pretore ha quindi esposto le considerazioni del perito giudiziario

ritenendole pienamente condivisibili e suffragate da riscontri emersi dalle

dichiarazioni dei testi, apprezzate secondo prudente criterio, segnatamente per

quanto riguarda alcune incongruenze.

Per le opere di scavo il Pretore ha quindi ritenuto congrua una mercede di fr.

85'149,90, mentre per le opere a regia la mercede adeguata è stata quantificata

in fr. 78'043,25.

D. Con appello 22

aprile 2013 la convenuta postula la riforma del giudizio impugnato nel senso di

respingere la petizione e ordinare all'Ufficiale del Registro Fondiario di

cancellare l'ipoteca legale iscritta, con protesta di tasse, spese e ripetibili

di entrambe le sedi, nonché, in via subordinata, di ritornare gli atti al primo

giudice per una nuova decisione ai sensi dei considerandi.

Con risposta 27 maggio 2013 l'appellata postula la reiezione integrale del gravame.

Considerandi

in diritto: 1. Il 1° gennaio 2011 è

entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC).

Ritenuto che la procedura innanzi al Pretore è stata avviata prima di quella

data, la stessa, fino alla sua conclusione, resta disciplinata dal diritto

cantonale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC) e meglio dal codice di procedura

civile ticinese (CPC/TI). Non così invece la procedura ricorsuale in rassegna,

che, avendo preso avvio a seguito di una decisione pretorile comunicata dopo

quella data, è retta dalle nuove disposizioni federali (art. 405 cpv. 1 CPC).

2.

Non vi è

contestazione sul fatto che le parti sono legate da un contratto di appalto ai

sensi degli art. 363 e seg. CO ed è pure pacifico che l’appaltatrice, che

chiede il pagamento della propria mercede, sopporta l’onere della prova quo

all’esistenza e all’entità del vantato diritto (Zindel/Pulver,

Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 3a ed., n. 21 ad art. 373

CO).

Le divergenze tra le parti riguardano la fondatezza e l'entità della pretesa di

parte attrice, ovvero l'ammontare della mercede residua dovuta per le opere

supplementari che l'impresa pretende di aver svolto su richiesta della

committente e che quest'ultima ritiene invece di non aver neppure appaltato, asserendo

che questi lavori fossero già compresi nelle opere concordate e saldate nell'ambito

del contratto d'appalto stipulato con il consorzio di cui l'attrice era

un'associata.

3.

L’appellante

rimprovera al primo giudice di non aver accertato correttamente i fatti e lamenta

un'erronea applicazione del diritto.

Essa ribadisce anzitutto di non aver stipulato contratto alcuno con l'attrice

al di fuori dell'accordo scritto che vedeva quest'ultima quale consorziata.

Unicamente con il consorzio sarebbe quindi sorto un rapporto contrattuale. Le

pretese opere supplementari di scavo generale, fatturate dall'attrice per

totali fr. 95'852,45, sarebbero tutte riconducibili a posizioni contemplate nel

capitolato di tale appalto. Lo stesso dicasi per le opere a regia, fatturate

dall'attrice per totali fr. 78'043,25, già facenti parte della liquidazione finale

concordata il 7 ottobre 2008 tra committente e consorzio.

La censura non può essere accolta. A ben vedere essa risulterebbe addirittura

irricevibile per carente motivazione (art. 311 CPC), siccome non si confronta

adeguatamente con le conclusioni della sentenza pretorile su questo aspetto,

limitandosi a contrapporvi una diversa interpretazione dei fatti.

Le lamentele risultano comunque infondate anche se esaminate nel merito. Infatti,

come correttamente rilevato dal Pretore, l'assenza di un accordo scritto non basta

ad escludere a priori che tra le parti possa essere sorto un contratto di

appalto. Il primo giudice ha quindi ritenuto le parti legate da un contratto

d'appalto per opere supplementari, aggiuntive a quelle oggetto della

stipulazione scritta intervenuta tra la committenza e il consorzio. Tale

deduzione pretorile poggia su una serie di elementi, esaminati nella sentenza

impugnata e ritenuti rilevanti. Tra questi figurano l'invio puntuale di

bollettini di lavoro (doc. E, F e H inc. DI.2009.157), la loro sottoscrizione

da parte della direzione lavori e la contestuale trasmissione alla società

incaricata della direzione generale e dei pagamenti (circostanze queste suffragate

dalle testimonianze menzionate dal primo giudice). Pure il referto peritale, di

cui si dirà ai considerandi successivi, ha fornito elementi a sostegno di tale

conclusione pretorile. L'appellante, oltre a limitarsi a generiche censure

senza confrontarsi con queste circostanze specifiche, non apporta alcun

elemento che scalfisca la deduzione pretorile secondo la quale la committenza era

cosciente dell'esecuzione delle opere contestate e della loro qualità di opere

supplementari e le ha accettate, perlomeno per atti concludenti.

4.

L'appellante

insiste piuttosto nel rilevare come tutti i contratti da essa stipulati per

l'edificazione del centro commerciale in questione sarebbero stati formalizzati

in forma scritta, requisito al quale erano altresì state subordinate anche le eventuali

ulteriori pattuizioni per lavori supplementari. La deduzione pretorile in

merito all'accettazione, da parte della direzione lavori, di opere aggiuntive

ordinate in contrasto con tale formale procedura, sarebbe pertanto errata,

siccome il primo giudice avrebbe omesso di rilevare la mancanza di potere di rappresentanza

della direzione dei lavori, incorrendo in un erroneo apprezzamento delle prove.

Sulla base di quanto riferito dal teste architetto G__________ L__________,

l'appellante ritiene quindi che si debba escludere la conclusione di altri

contratti oltre a quello tra la committenza e il consorzio, così come non

risulterebbe possibile un'accettazione per atti concludenti dell'esecuzione di

opere da parte dell'attrice.

La censura non può essere accolta. Infatti, come correttamente rilevato dal

Pretore, la convenuta non può invocare con successo la specifica clausola

contrattuale (per la procedura di approvazione di eventuali lavori

supplementari) inserita nel contratto di appalto del 24 gennaio 2008 tra la

committente e il consorzio. A fronte della mancata obiezione durante la fase di

esecuzione dei lavori secondo una modalità diversa, l'invocazione a posteriori

di una simile clausola risulta infatti in contrasto con il principio della

buona fede negli affari. La valutazione pretorile a questo proposito merita

conferma poiché corretta e fondata sulle circostanze riferite dal teste G__________

L__________, capo progetto incaricato appunto della direzione dei lavori per

conto della committente (verbale udienza 2 dicembre 2010, pag. 5, atto V). Questi

ha confermato di non essersi attenuto a tale prescrizione contrattuale in

merito alla qualifica delle opere supplementari, limitandosi a definirle o meno

come tali al termine dei lavori (deposizione 24 settembre 2012 pag. 2, ripresa

nel giudizio impugnato a pag. 7 n. 3.4).

5.

A mente

dell'appellante, neppure la firma dei bollettini di consegna potrebbe inoltre

essere ragionevolmente qualificata quale accettazione da parte della

committenza, "in quanto la competenza per sottoscrivere i contratti e

quindi accettare l'esecuzione di opere edili non spettava alla direzione dei

lavori in loco, ma bensì alla direzione generale, a seguito della formale

procedura di approvazione" (appello pag. 6).

Dell'applicabilità della clausola contrattuale invocata già si è detto al considerando

precedente. La censura si esaurisce peraltro nell'esposizione della tesi già

invocata negli allegati di prima sede, con l'aggiunta di considerazioni di

natura soggettiva ("Non si può neanche ragionevolmente pensare che la

direzione generale abbia potuto delegare questa facoltà …(omissis)",

appello pag. 6), accompagnate da deduzioni logiche diverse da quelle a cui è

giunto il Pretore, nel tentativo di concludere che l'attrice non potesse in

buona fede ignorare l'assenza di potere di rappresentanza della direzione

lavori.

La censura è pertanto anzitutto irricevibile poiché non si confronta

compiutamente con le diverse conclusioni pretorili (art. 311 CPC).

In merito al potere di rappresentanza va rilevato che l'appellante non ha

apportato elementi tali da sovvertire la presunzione di rappresentanza della

direzione dei lavori nei confronti delle imprese attive nella realizzazione

dell'opera. Salvo circostanze o indizi contrari, nel caso concreto neppure

allegate e comunque non provate, l'attore poteva quindi dedurre che

l'interlocutore intervenuto quale direzione dei lavori agisse come mandatario,

il cui comportamento è pertanto opponibile alla mandante come se fosse proprio

(TF 15 maggio 2000 4C.57/1999 consid. 4). Anche su questo aspetto le censure

dell'appellante non possono quindi trovare accoglimento.

6.

L'appellante

riepiloga le dichiarazioni del teste B__________ B__________ (audizione 9

luglio 2012), a suo dire suffragate pure dal teste G__________ L__________ (audizione

24.

settembre 2012), atte a comprovare che i lavori contestati sarebbero stati

eseguiti nell'ambito del contratto tra la committenza e il consorzio e come

tali sarebbero quindi già stati oggetto dei conteggi di liquidazione finale di

cui all'accordo transattivo del 16 gennaio 2009 (doc. 4 inc. EF.2009.470). Sempre

sulla base di quanto dichiarato da questi tue testi, a mente dell'appellante la

firma dei bollettini di lavoro dimostrerebbe unicamente l'esecuzione dei lavori,

ma nulla permetterebbe di dedurre in merito alla loro qualifica di lavori

supplementari, tali opere essendo comprese appunto nella liquidazione finale

"benché eseguiti dopo l'allestimento della liquidazione"

(appello pag. 7).

Il Pretore ha però tratto una diversa conclusione, motivandola con un diverso

apprezzamento delle prove, con specifico riferimento alle risultanze della

perizia giudiziaria, che ha fatto proprie.

Il perito giudiziario, con referto 21 marzo 2012 (atto X) ha infatti indicato

come i lavori oggetto della fattura n. 520 del 3 giugno 2009 non facessero parte

del contratto stipulato dalla committente con il consorzio. In breve, sulla

base dell'esame dei conteggi e della documentazione agli atti, il perito ha asserito

che una parte dei lavori fatturati dall'attrice, pur essendo eseguiti in un

periodo concomitante, non troverebbe corrispondenza con le opere oggetto di

liquidazione con il consorzio. Il referto peritale ha altresì situato l'esecuzione

della parte rimanente dei lavori fatturati ad un'epoca successiva alla suddetta

liquidazione, escludendo quindi che questi possano esservi stati inclusi (perizia

pag. 4, risposta a quesito n. 1). Il Pretore ha aderito a tali conclusioni

peritali e l'appellante neppure ha ritenuto di chinarsi sulle stesse per

contestarle in modo compiuto, limitandosi sostanzialmente ad esporre una sua

diversa soggettiva interpretazione dei fatti e personali conclusioni

discordanti con quelle del perito giudiziario. Per questo motivo, prima ancora

che infondate, le censure sono pertanto irricevibili per carente motivazione

(art. 311 CPC), il valore probatorio della perizia giudiziaria non potendo

essere scalfito opponendo alle conclusioni del referto una diversa soggettiva

interpretazione dell'appellante.

7.

Con

riferimento alle dichiarazioni dei summenzionati testi l'appellante invoca l'esistenza

di una valida contestazione della fattura di fr. 78'043,25. Oltre a non

risultare adeguatamente motivata, e pertanto nuovamente irricevibile (art. 311

CPC), la censura è pure infondata, siccome invoca quale circostanza atta a

dedurre una contestazione della fattura emessa dall'attrice una comunicazione fatta

nei confronti di terze persone, ovvero all'avvocato "rappresentante di

L__________ F__________ " (appello pag. 7). Viste le circostanze, non

risultano elementi che permettano di ritenere che quanto eventualmente

comunicato dalla committenza all'altro socio nel consorzio possa essere in

qualche modo rilevante a proposito della contestazione della mercede esposta in

una fattura emessa dall'attrice consorziata a titolo individuale, a seguito di

un altro autonomo rapporto contrattuale. L'appellante nulla spiega a questo

riguardo, ritenendo implicito un nesso tra queste circostanze, di cui non vi è

però agli atti allegazione sufficiente o prova.

Anche queste censure, per quanto ricevibili, vanno pertanto disattese.

8.

L'appellante

neppure si confronta esplicitamente con il giudizio pretorile che, a titolo abbondanziale,

ha comunque riconosciuto il diritto dell'attrice ad una remunerazione anche in

assenza di un valido rapporto contrattuale. A giudizio del Pretore, che ha

fatto proprie le considerazioni del referto peritale, i lavori in questione

sarebbero risultati comunque necessari al fine del corretto sviluppo del

cantiere e gli interventi dell'attrice sono stati eseguiti al momento richiesto

dalle esigenze del programma di cantiere.

L'appellante neppure si sofferma su questa conclusione che, per quanto esposta

a titolo abbondanziale, ha una valenza indipendente e già risulterebbe quindi sufficiente,

siccome non contestata in appello, a sorreggere la conclusione pretorile in merito

all'esistenza di un valido rapporto giuridico, a prescindere dalla conclusione

di un contratto, sul quale fondare una pretesa pecuniaria. Anche a questo

proposito vale quanto indicato sopra (considerando n. 6, in fine) in merito al valore probatorio del referto peritale che, su questo aspetto, l'appellante

neppure ha ritenuto di contestare.

9.

conclusione, non merita accoglimento il rimprovero mosso al Pretore di non aver

valutato in modo corretto le risultanze istruttorie e documentali. A ben vedere

neppure si ravvisano nelle tesi dell'appellante elementi concreti e minimamente

argomentati a sostegno dell'invocata erronea applicazione del diritto, censura

questa rimasta allo stadio di semplice accenno generale nelle parti iniziali

dell'allegato d'appello.

La sentenza del Pretore regge pertanto alle critiche mosse, per cui l'appello,

nella misura in cui è ricevibile, risulta infondato e deve essere respinto.

Gli oneri processuali e le ripetibili seguono la soccombenza tenuto conto di un

valore litigioso di fr. 163'193,15, importo determinante anche ai fini di un

eventuale ricorso al Tribunale Federale.

Per i quali motivi

richiamata la LTG

decide: 1. L'appello 22 aprile 2013

di AP 1 è respinto nella misura in cui è ricevibile.

2.

Gli oneri processuali di

appello, di fr. 4'000.-, già anticipati dall’appellante, sono posti a suo

carico con l’obbligo di rifondere alla controparte fr. 3'000.- a titolo di

ripetibili d'appello.

3.

Notificazione:

Comunicazione alla Pretura della

giurisdizione di Mendrisio-Sud

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici (pagina

seguente)

Nelle

cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo

integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore ammonta a fr.

15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr.

30'000.- negli altri casi (art. 74 cpv. 1 LTF); per valori inferiori il ricorso

è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di

importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso

in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario

in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare

una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia

costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza

(art.119 LTF).