Mandato - inadempimento - onere di allegazione - onere di contestazione

Incarto n.

12.2013.9

Lugano

15 luglio 2014

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Epiney-Colombo,

presidente,

Bozzini

e Fiscalini

vicecancelliere:

Bettelini

sedente

per statuire nella causa inc. n. OA.2010.208

della Pretura del Distretto di Bellinzona promossa con petizione 20 ottobre

2010 da

AO

1

rappr. dall' RA 1

contro

AP

1

con cui l’attore ha

chiesto la condanna del convenuto al pagamento della somma di fr. 100'000.-,

oltre interessi al 5% dal 13 dicembre 2001, quale richiesta parziale di

indennizzo a seguito di cattivo adempimento del mandato conferito, pretesa

avversata dal convenuto e che il Pretore ha integralmente accolto con sentenza

20 novembre 2012;

appellante il convenuto,

che con gravame 14 gennaio 2013 chiede la riforma del querelato giudizio, nel

senso di respingere la petizione, protestando spese e ripetibili per entrambe

le sedi;

mentre l'attore, con risposta

all'appello 13 marzo 2013, postula la reiezione dell’appello con protesta di

spese e ripetibili;

letti ed esaminati gli

atti e i documenti prodotti,

Considerato

in fatto e in

diritto:

1. A partire dall'anno 2000 AO

1 e l'avv. AP 1 hanno avuto relazioni d'affari e rapporti contrattuali di vario

genere relativi a diverse pratiche e attività, di cui meglio si dirà nei

considerandi successivi per quanto di rilievo. Nel corso degli anni 2000 e 2001

AO 1 ha trasferito a più riprese ingenti somme sul conto clienti dell'avv. AP 1

che ha poi proceduto, in varie circostanze, a effettuare versamenti a terze

persone, tra i quali E M.

Dopo alcuni anni, in un periodo non meglio definibile come si dirà in seguito,

tra AO 1 e l'avv. AP 1 è sorto un contenzioso in merito all'esistenza del

necessario consenso al trasferimento delle somme in questione a E M e alla

conformità di tali disposizioni di denaro da parte dell’avvocato con le

istruzioni impartitegli.

2. Con petizione 20 ottobre

2010 AO 1 ha convenuto in giudizio l'avv. AP 1 chiedendone la condanna al

pagamento della somma di fr. 100'000.-, oltre interessi al 5% dal 13 dicembre

2001, quale richiesta parziale di indennizzo a seguito di cattivo adempimento

del mandato conferitogli.

A sostegno della sua domanda l'attore ha preteso essere stato cliente dell'avv.

AP 1 e di avere, nell'ambito di tale rapporto contrattuale, qualificato quale

mandato, effettuato vari versamenti sul conto clienti del legale. Della somma

complessiva di fr. 2'823'170.- così bonificata sul conto clienti, solo fr.

150'000.- sarebbero poi stati versati a E M secondo le precise e formali

istruzioni del mandante. La parte rimanente sarebbe invece stata versata in

contanti dall'avv. AP 1 a E M, a semplice richiesta di quest'ultimo, senza il

necessario consenso dell'attore. L'uso delle somme da parte del mandatario in

modo non conforme alle istruzioni ricevute avrebbe pertanto comportato

all'attore un danno complessivo di fr. 2'673'170.-, di cui chiede parziale

rifusione nella misura di fr. 100'000.- oltre interessi di mora.

3. La pretesa è stata

avversata dal convenuto che, contestata l'esistenza di un rapporto di mandato

tra le parti, ha anzitutto eccepito la prescrizione della pretesa. A mente

dell'avv. AP 1 l'attore non sarebbe stato suo cliente, se non per altre

importanti pratiche (in particolare l'amministrazione di un natante) che

esulano dall'oggetto del contendere. Il rapporto tra le parti sarebbe quindi da

qualificare quale mandatum aliena gratia ovvero quale Gefälligkeitshandlung,

avendo egli "agito a puro titolo di cortesia", gratuitamente e

al di fuori di qualsiasi vincolo contrattuale (risposta 11 gennaio 2011, pag. 2 A, Atto II). Questa circostanza escluderebbe pertanto qualsiasi responsabilità del convenuto a

seguito dei trasferimenti di somme, di cui non viene contestata l'entità, la

messa a disposizione sul conto clienti dello studio legale e il versamento a E

M secondo modalità che, a detta del convenuto, sarebbero state concordate con

l'attore. A mente del convenuto dalle circostanze concrete emergerebbe che

l'attore ha autorizzato il legale ad agire in tal senso e quindi a eseguire i

pagamenti a semplice richiesta del destinatario che agiva in sua rappresentanza,

sussistendo a monte un accordo in tal senso tra i due per portare a buon fine

precisi rapporti di affari (tra questi e terze persone), segnatamente con

riferimento ad una pratica di acquisto immobiliare nel Canton __________ (K).

Il deposito del denaro sul conto sarebbe stato "determinato solo da

questioni di comodità operativa" (risposta pag. 4) e per la

disponibilità dell'avvocato in ogni momento, l'attore essendo cittadino __________

e a quel tempo non ancora domiciliato in Svizzera. Secondo la tesi del

convenuto i versamenti effettuati a questo scopo a E M, rappresentante

dell'attore in tali pratiche, sarebbero in ogni modo stati ratificati a

posteriori, perlomeno per atti concludenti, come dimostrerebbero pure gli anni

trascorsi prima che il preteso mandante abbia formalmente chiesto conto della

destinazione delle somme e in seguito preteso la loro restituzione.

Con gli allegati di replica e duplica e con le conclusioni scritte le parti si

sono riconfermate nelle rispettive domande, fornendo ulteriori allegazioni e

contestazioni di cui si dirà per quanto necessario ai fini del presente

giudizio.

4. Con sentenza 20 novembre

2012 il Pretore ha integralmente accolto la domanda dell'attore, condannando il

convenuto a versare fr. 100'000.-, oltre interessi, e ad assumere l'onere delle

spese e ripetibili.

Ritenuto sussistere un contratto di mandato tra le parti, essendo ininfluente

al riguardo della qualifica del rapporto contrattale l’eventuale gratuità o la

stipulazione di una mercede, e respinta l’eccezione di prescrizione sollevata

dal convenuto applicandosi il termine decennale ai sensi dell’art. 127 CO, il

Pretore ha considerato “pacifico e incontestato che negli anni 2000/2001

l’attore ha trasferito diverse somme per un ammontare complessivo superiore a

fr. 2'000'000.- sul conto clienti del convenuto, valori che quest’ultimo ha a

sua volta versato a tale E M di M” (sentenza pag. 2). Ricordato l’onere

probatorio incombente al mandatario in merito alla circostanza contestata

dell’esistenza del necessario consenso al trasferimento delle somme a terzi, il

primo giudice ha ritenuto tale prova fallita sulla base delle stesse

dichiarazioni fornite dal convenuto in sede di interrogatorio formale e

dall’assenza di altri elementi probatori atti a suffragare l’esistenza di

qualsivoglia accordo dell’attore al trasferimento delle somme litigiose.

Mancando la prova di tale consenso il Pretore ha ritenuto sussistere una

violazione degli obblighi contrattuali da parte del mandatario, condannandolo

quindi alla rifusione della somma, limitatamente alla pretesa parziale avanzata

con la petizione.

5. Contro tale giudizio il

convenuto è insorto con appello 14 gennaio 2013 con il quale rimprovera al

Pretore l’errato accertamento dei fatti e l’arbitrio. L’appellante sostiene in

sintesi che, per accordo tra le parti, un consenso preventivo ad ogni

versamento non fosse necessario, viste le circostanze concrete e per il fatto

che le somme venivano consegnate al rappresentante dell’attore come da questi

desiderato. Il convenuto ribadisce inoltre la contestazione in merito alla

qualifica del rapporto contrattuale, non sussistendo alcun mandato siccome egli

si sarebbe limitato a permettere all’attore di disporre del suo conto clienti a

puro titolo di favore.

L’appellante rimprovera pure al primo giudice di non aver considerato la

posizione giuridica di E M che risulterebbe aver agito in qualità di

rappresentante dell’attore, con il compito di ricevere le somme depositate sul

conto clienti del convenuto, come da questi peraltro sostenuto nell’ambito

della procedura giudiziaria che lo vede opposto a AO 1 dinanzi al competente

tribunale di K (Canton __________).

Il Pretore avrebbe a torto concluso per un uso dei fondi non conforme alle

pattuizioni e altresì omesso di esaminare la questione della ratifica

dell’agire del convenuto che l’attore avrebbe dato sia anticipatamente (avendo

predisposto un sistema in cui E M agiva in sua rappresentanza comunicando

all’avvocato la necessità di ricevere man mano le somme), sia a posteriori per

atti concludenti, i bonifici ripetuti presupponendo infatti il consenso

dell’utilizzo dei capitali in precedenza versati sul conto e consegnati a E.

L'appellante rileva inoltre come l'attore non abbia mai preteso che l’uso dei

fondi fosse diverso da quello fatto, ovvero una serie di versamenti in contanti

a E.

Con risposta 13 marzo 2013 l’appellato chiede di respingere l’appello e di

confermare il giudizio pretorile. Ribadite le tesi già esposte con gli allegati

in prima sede, egli puntualizza che la sua pretesa non è qualificabile quale

risarcimento del danno, ma bensì quale richiesta di restituzione delle somme

date in deposito al mandatario che, avendone disposto in modo difforme alle

istruzioni, non si sarebbe ancora liberato dal proprio obbligo contrattuale

alla restituzione.

6. Il 1° gennaio 2011 è

entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC;

RS 272). Ritenuto che la procedura innanzi al Pretore è stata avviata prima di

quella data, la stessa, fino alla sua conclusione, resta disciplinata dal

diritto cantonale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC) e meglio dal codice di

procedura civile ticinese (CPC-TI; RL 3.3.2.1). Non così invece la procedura

ricorsuale in rassegna, che, avendo preso avvio a seguito di una decisione

pretorile comunicata dopo quella data, è retta dalle nuove disposizioni

federali (art. 405 cpv. 1 CPC).

7. L'art. 165 del previgente

codice di procedura cantonale esigeva che la petizione di causa contenesse, tra

l'altro, la precisa earticolata esposizione dei fatti posti a fondamento e

l'indicazione specifica, per ciascun fatto, dei mezzi di prova offerti o

invocati (art. 165 cpv. 2 lett. d e e CPC-TI). Analoga esigenza è prevista all'art.

221 CPC ed è imposta dalla massima attitatoria, componente centrale della procedura

civile, codificata all'art. 55 CPC secondo il quale le parti devono dedurre in

giudizio i fatti su cui poggiano le loro domande e indicare i mezzi di prova (Cocchi/Trezzini/Bernasconi, Commentario

al Codice di diritto processuale civile svizzero, 2010, pag. 121 ad art. 55 CPC).

L'onere di allegazione incombe alla parte che sopporta l'onere della prova e,

in difetto di allegazione e specificazione sufficiente, un determinato stato di

fatto non può essere considerato o rimane incerto imponendo al giudice di

giudicare conseguentemente in sfavore di quella parte (Cocchi/Trezzini/Bernasconi, op. cit., pag. 974 ad art. 221 e

giurisprudenza ivi menzionata). L'esigenza di allegare con sufficiente grado di

dettaglio le circostanze che permettano di qualificare le relazioni giuridiche

tra le parti, quale l'esistenza di un contratto, incombe pertanto a chi ne

deduce le pretese e si concretizza nell'esigenza dell'attore di dettagliare anche

con l'allegato di replica, sulla base delle contestazioni contenute in

risposta, le circostanze di fatto sulle quali fonda la sua domanda (Cocchi/Trezzini/Bernasconi, op. cit. ,

pag. 974 e 977 ad art. 221).

8. Con riferimento alla

ricevibilità delle censure occorre anzitutto rilevare come a tratti le stesse

evidenzino chiare lacune formali e un linguaggio difficilmente comprensibile, costellato

da una miriade di errori di battitura tali da rendere il testo poco consono

alle esigenze di un allegato d’appello (si rileva a tal proposito come il punto

3.9 a pag. 10 e 11 presenti, in un testo di poco più di una pagina, oltre una

trentina di errori di battitura e una ripetizione identica di sette righe

riconducibile ad una svista).

Premessa l’irricevibilità di parte delle tesi di appello per carente

motivazione (art. 311 CPC), possono comunque essere considerate ricevibili perlomeno

le censure relative alle conclusioni del Pretore sull'oggetto del mandato, sulle

istruzioni impartite e non rispettate e in merito all'invocata ratifica a

posteriori dell'agire del mandatario, di cui meglio si dirà ai considerandi

seguenti.

9. L'appellante ribadisce la

tesi secondo la quale il suo agire a titolo di semplice favore escluderebbe che

tra le parti sia sorto un rapporto di mandato. La censura, oltre ad essere

irricevibile per carente motivazione (art. 311 CPC) siccome neppure si

confronta adeguatamente con le considerazioni pretorili al riguardo, è comunque

infondata. Come ammesso dal convenuto, questi ha messo a disposizione il conto

clienti del suo studio legale per il bonifico di somme in varie occasioni,

provvedendo poi a prelevarle e riversarle in contanti secondo gli accordi che

pretende aver preso con l'attore, rispettivamente il rappresentante di questi.

In assenza di elementi atti a dimostrare la tesi contraria, per i motivi

esposti nello stesso giudizio impugnato, non può pertanto essere rimproverato

al Pretore di aver applicato a tale accordo le norme del mandato ai sensi degli

art. 394 segg. CO.

10. Con le censure d'appello il

convenuto rimprovera comunque al primo giudice, nella misura in cui ha

qualificato il rapporto contrattuale come mandato, di averlo considerato inadempiente

per non aver agito conformemente alle istruzioni ricevute. La censura, come si

vedrà, merita accoglimento, ma il suo esame presuppone l'esposizione di una

serie di considerazioni preliminari relative alle allegazioni delle parti, ai

fatti accertati e alle lacune allegatorie e probatorie. La decisione pretorile ha

infatti considerato come sufficienti poche e incontestate circostanze di fatto ritenendole

adeguate per trarre la contestata conclusione in merito all'inadempienza

contrattuale e al conseguente obbligo di rifusione della somma richiesta in

causa. In tal modo il Pretore ha implicitamente considerato irrilevanti ai fini

del giudizio una serie di elementi emersi, in particolare a proposito delle

relazioni tra le parti e al contesto generale in cui si sarebbero svolte

determinate attività del mandatario, circostanze che qui meritano invece di

essere esaminate, con particolare riferimento alle tesi esposte nei rispettivi

allegati, alle lacune nelle allegazioni e alle relative emergenze istruttorie.

10.1 Con la petizione 20 ottobre

2010 l’attore ha limitato le allegazioni a poche e succinte indicazioni. Dopo

aver detto di essere stato cliente dell’avv. AP 1 (senza indicare alcuna precisa

circostanza di tempo), ha preteso di aver effettuato vari pagamenti sul conto

clienti del legale (senza peraltro precisare tempi e entità) e che “la

destinazione di tali somme avrebbe dovuto essere indicata per iscritto al

legale che – evidentemente – mai avrebbe dovuto spossessarsi delle somme

ricevute, senza una precisa istruzione del signor __________” e che i

versamenti così effettuati “avevano come scopo le necessità dello Yacht __________”

(petizione pag. 2 n. 1). Nessun altro elemento è stato fornito in merito

all’oggetto di tale rapporto contrattuale. Avendo il convenuto, tra il 15

dicembre 2000 e il 13 dicembre 2001, corrisposto complessivamente fr. 2'823'170.-

a E M e risultando solo una somma di fr. 150'000.- di effettiva pertinenza di

quest’ultimo, l'attore ne conclude che la differenza sarebbe quindi stata

indebitamente trasferita dall’avvocato, che ha peraltro ammesso di averla

versata in contanti, in varie occasioni e su semplice richiesta del terzo

beneficiario che ne avrebbe così fatto un uso sconosciuto e estraneo agli

interessi del mandante.

Nessuna ulteriore indicazione è quindi stata fornita con la petizione, né in

merito ai rapporti contrattuali tra le parti e agli eventuali versamenti di altre

somme all'avvocato, oltre a quelle litigiose, né a proposito delle circostanze

temporali di tali azioni rimproverate al convenuto. Nulla è stato altresì

indicato in merito alle relazioni contrattuali, o di altro tipo, tra l’attore e

E M, destinatario dei versamenti litigiosi, o tra questi e il convenuto, o tra tutti

Fatti

i tre soggetti contemporaneamente.

10.2 Con la risposta 11 gennaio

2001 il convenuto ha fornito una sua spiegazione di quanto accaduto (cfr.

considerando n. 3), solo in parte concordante con quella dell’attore e peraltro

a sua volta assai vaga e lacunosa su vari aspetti.

Senza contestare l'entità e la messa a disposizione sul conto clienti delle

somme poi oggetto di prelevamento e versamento a E M, il convenuto ha preteso che

le modalità di tale suo agire sarebbero state concordate con l'attore che lo

avrebbe autorizzato ad eseguire i pagamenti a semplice richiesta del

destinatario che ne disponeva in sua rappresentanza, ratificando comunque

perlomeno a posteriori ogni operazione.

10.3 Con la replica l’attore ha

rinunciato a fornire maggiori chiarimenti, accontentandosi perlopiù di invocare

i fatti così come lo stesso convenuto avrebbe ammesso e ritenendoli sufficienti

a fondare la pretesa. Secondo l'attore i versamenti a terzi delle somme da

parte dell'avvocato sarebbero avvenuti senza istruzioni e "non si sa per

quali ragioni" (replica pag. 3 ad 1). Elencati quindi una serie di versamenti

eseguiti sul conto del legale in ben 17 occasioni tra il 16 marzo 2001 e il 12

dicembre 2005 per complessivi 5,5 milioni di fr. circa (replica pag. 3 ad 2), riconoscendone

implicitamente un uso conforme alle istruzioni da parte del legale, l'attore ha

preteso che le somme risultanti dal doc. B (elaborato dal convenuto con l'elenco

di 20 pagamenti da questi asseritamente eseguiti dal 15 dicembre 2000 al 13

dicembre 2001 a E M) sarebbero invece quelle per le quali non vi è mai stata

l'autorizzazione a disporre, rispettivamente per le quali le istruzioni

sarebbero state disattese dal mandatario, nessun pagamento in contanti a terzi

essendo mai stato autorizzato.

Contestato di aver dato istruzioni come preteso dal convenuto, neppure con

l'allegato di replica l'attore ha però indicato quali sarebbero state le

specifiche istruzioni impartite, limitandosi a ribadire genericamente che

"i trasferimenti di denaro avrebbero dovuto intervenire solamente

previa autorizzazione scritta" (replica pag. 4 ad 3). L'attore è quindi

rimasto silente in merito ai motivi alla base della ripetuta messa a

disposizione del legale di tali somme di denaro, versamenti di cui non ha

ritenuto di indicare quando, in quale forma (bonifico o contanti) e per quale

ammontare sarebbero avvenuti, accontentandosi di invocare quanto schematicamente

riportato nel doc. B, allestito dal convenuto, relativo ai pretesi suoi versamenti

in contanti dopo i prelievi dal conto clienti. Giova ricordare come da parte dell'attore

non sia stata prodotta alcuna documentazione a questo riguardo, bastando a suo

parere quanto riconosciuto dal convenuto e indicato nel doc. B.

10.4 Neppure l'allegato di duplica

ha permesso di fornire maggiori ragguagli sui rapporti intercorsi tra le parti,

limitandosi sostanzialmente ad indicare in modo assai enigmatico come sul conto

clienti del legale sarebbero "transitate somme a favore degli interessi

del signor AO 1 ma per due titoli ben distinti: - per lo Yacht C, a titolo di

gestione professionale; - per le pratiche immobiliari, per pura cortesia."

(duplica pag. 4). Il convenuto ha comunque rimproverato all'attore di non aver

indicato in causa i motivi di tali versamenti sul suo conto e in particolare di

quelli ripetuti e successivi ai pagamenti man mano eseguiti dall'avvocato a E M,

contestati dall'attore solo dopo alcuni anni e sostanzialmente solo a seguito

del litigio sorto tra i due.

10.5 Con gli allegati finali le

parti hanno sostanzialmente ribadito le rispettive tesi senza apportare,

neppure in questa ultima comparsa, elementi di rilievo in merito ai dettagli

dei fatti posti in giudizio.

10.6 Il giudice di prime cure,

chiamato a derimere la vertenza sulla base delle circostanze di fatto asserite o

sottaciute, si è quindi chinato su un quadro volutamente condizionato dalle sopra

descritte scelte delle parti. A fronte di tale situazione, si pone quindi il

quesito a sapere a quale delle parti incombeva l’onere di allegazione e di

prova in merito alle varie circostanze rilevanti al fine del giudizio e, di

riflesso, quale delle parti è pertanto tenuta a sopportare le conseguenze delle

eventuali lacune allegatorie a proposito di circostanze dalle quali deduce i

diritti invocati.

11. Va anzitutto respinta la

censura dell'appellante in merito al preteso consenso a priori dell'attore e

alle relative istruzioni di pagare a semplice richiesta di E __________ che

agiva quale rappresentante dell’attore. Su questo aspetto il convenuto non è

stato in grado di apportare elementi di prova concludenti a suffragio delle sue

tesi. Infatti non basta a dimostrare un simile accordo la circostanza (provata

da documenti e dichiarazioni di testi e peraltro sostanzialmente ammessa dalle

parti e come tale neppure litigiosa) che tra l'attore e__________ vi fossero relazioni d’affari in relazione ad una pratica

immobiliare e a pratiche amministrative legate al trasferimento in Svizzera dell’attore

e della sua famiglia. Non può quindi essere censurata la conclusione del Pretore

che ha considerato come non provata la tesi del convenuto in merito ad un tale preteso

accordo preventivo.

Diversa è semmai la conclusione a proposito della rilevanza delle circostanze

concrete e dei rapporti tra le parti in relazione all’asserito consenso fornito

a posteriori con la ratifica, perlomeno per atti concludenti, dell’operato del

mandatario. Su tale circostanza, come si vedrà in seguito, il Pretore ha però erroneamente

ritenuto di neppure doversi esprimere, ignorando semplicemente la chiara obiezione

mossa dal convenuto.

12. Dalle seppur limitate

allegazioni delle parti e dai relativi riscontri in fase istruttoria, emerge

come tra l'attore e il convenuto vi siano stati rapporti professionali e

personali di varia natura, tali da essere considerati un legame d'affari

durevole. Questi rapporti sono iniziati al più tardi nel corso del 2000 (teste

E M, 4 aprile 2012, pag. 18 e doc. C) e

si sono protratti perlomeno fino alla fine del 2005 (teste S P, 7 marzo 2012,

pag. 15 e doc. N), ed hanno tra l'altro comportato ingenti e ripetuti versamenti,

da parte dell'attore sui conti del legale convenuto. Oltre alle somme qui

litigiose e a quelle elencate nell'allegato di replica di cui si è detto, dalla

documentazione prodotta dall'attore risultano vari altri trasferimenti di

denaro, come quelli oggetto dell'accordo scritto (via telefax) del 7 dicembre

2000 tra le parti per versamenti in ben quattro diverse valute sui conti del

legale di importi complessivi equivalenti a quasi fr. 3'000'000.- (doc. C).

12.1 Queste relazioni

professionali e d'affari hanno visto quale protagonista, con un ruolo non

meglio definito, controverso ancora in questa sede e di cui si dirà in seguito,

E M. Oltre a pratiche di natura immobiliare i cui contorni sono stati appena

accennati, in particolare con riferimento anche ai possibili aspetti fiscali (teste

E M, 4 aprile 2012, pag. 19 e 20), le parti e il terzo sopra nominato hanno

avuto relazioni pluriennali con riferimento ad un'imbarcazione di lusso,

denominata "Yacht C" e all'amministrazione delle società

"S D SA" e "E Ltd", (doc. C, doc. 8a e 10, con

rimando al verbale d'udienza 7 marzo 2012 in merito all'accordo delle parti per l'estromissione di documenti relativi). E M, sentito come teste, ha riferito

di aver venduto all'attore la metà del pacchetto azionario della società E Ltd

e di come i due abbiano poi dato incarico al convenuto di "amministrare

la barca per il tramite di una Società" (audizione 4 aprile 2012, pag.

18). Egli ha pure riferito della successiva cessione, nel corso del 2000 o 2001

della totalità delle suddette azioni all'attore e di come lui e il convenuto

abbiano comunque continuato ad occuparsi dell'imbarcazione in particolare facendo

eseguire importanti lavori sul natante a __________ (dove si sono pure dovuti

recare per risolvere la conseguente vertenza giudiziaria sorta con gli

artigiani che vantavano una pretesa di EUR 900'000.- a saldo delle loro fatture)

e seguendo altre pratiche legali, ad esempio eseguendo pagamenti per impedire

il sequestro dell'imbarcazione da parte dell'autorità della __________, (audizione

4 aprile 2012, pag. 18). La vasta documentazione agli atti attesta di costi

sostenuti per l'imbarcazione dell'ordine di oltre fr. 6'000'000.- sull'arco di cinque

anni circa (doc. 10, doc. C, E e F).

Sempre E M, in occasione della sua deposizione, ha descritto come si sia personalmente

prodigato, assieme al convenuto, per la ricerca di una casa d'abitazione familiare

per l'attore, da questi poi acquistata a K, e per reperire alcuni terreni

agricoli adiacenti a tale proprietà e di come abbia convinto l'attore a

coinvolgere il convenuto in relazione ai diversi pagamenti siccome, a suo dire,

l'acquirente "avrebbe dovuto versare delle somme di denaro all'avv. AP

1 e quest'ultimo provvedere al pagamento del prezzo e delle tasse …"

precisando altresì di essere stato "d'accordo di far passare i soldi

sul conto clienti dell'avv. AP 1 per evitare di avere problemi con il fisco o

con lo stesso signor AO 1." (audizione 4 aprile 2012, pag. 19). La

circostanza trova parziale riscontro nella dichiarazione del teste S C

(deposizione 6 febbraio 2012 pag. 12) che ha riferito di aver assistito a pagamenti

in contanti (in due occasioni per complessivi 900'000.- fr.) da parte di E M

per una pratica immobiliare a K e del fatto che questi gli avesse detto

trattarsi di soldi dell'attore per conto del quale stava acquistando una

proprietà.

In occasione della sua deposizione quale teste E M ha altresì confermato di

aver ricevuto le somme oggetto della causa dal convenuto (anche se le ha quantificate

in fr. 2'632'000.-, cifra quindi inferiore a quella di fr. 2'823'170 risultante

dal doc. B) e ha indicato come li avrebbe usati per pagare tali signori E e L

per conto dell'attore, rispettivamente a copertura di alcune sue spese (audizione

4 aprile 2012, pag. 20).

12.2 Anche solo sulla base dei

documenti prodotti dall'attore, pur limitandosi a quanto da questi emerge in

modo evidente, se ne deduce poi un quadro assai complesso delle relazioni

intercorse tra le parti, dei flussi di denaro relativi e del ruolo svolto da E

M. Infatti, con lo scritto 13 gennaio 2001 (doc. E), ribadita l'esigenza di

versare fr. 900'000.- sul conto di A E in relazione ad una pratica immobiliare

(contratto di servitù), il convenuto ha chiesto all'attore di versare sul conto

clienti un importo di fr. 700'000.- in relazione ad una prevista stipulazione

il 23 gennaio successivo di un contratto per l'acquisto di due ettari di

terreno.

Pure la comunicazione via fax del legale all'attore del 13 marzo 2001 (doc. G) si

riferisce all'esigenza di ulteriori versamenti, sia per le pratiche immobiliari

di cui ad un menzionato colloquio con E M, sia per le esigenze

dell'imbarcazione ("Geldbedarf für E").

Con comunicazione fax del 28 agosto 2001 (doc. H) il convenuto ha fornito

ragguagli all'attore, di cui ha richiesto la presenza, in merito ad un

appuntamento fissato per il successivo 6 settembre a K, per incontrare E M e

terze persone coinvolte nella pratica immobiliare. Nel medesimo scritto appare

un accenno all'esigenza di disporre dell'intera giornata in vista della

costituzione di una non meglio specificata società a __________ di cui

sarebbero state in corso discussioni, accompagnato da una richiesta di

versamento di ulteriori fr. 700'000.- sul noto conto clienti.

Ancora il 26 novembre 2001 il convenuto scriveva all'attore, con riferimento

alle comunicazioni ricevute da E M sui contenuti di un precedente colloquio

avuto con quest'ultimo, chiedendo il versamento di fr. 1'000'000.- sul conto

clienti per la pratica immobiliare "M" (correttamente: M,

frazione del Comune di K __________), con riferimento ai passi da intraprendere

"in Sache __________ " (doc. I).

Il convenuto ha pure prodotto corrispondenza tra le parti relativa a pagamenti

eseguiti nel dicembre 2003 per vari motivi (doc. L), a questioni relative

all'imbarcazione e ad una richiesta di un acconto di fr. 25'000.- per

l'onorario del convenuto in attesa di una discussione ("Da wir keine

Gelegenheit gehabt haben, über meine Honorare zu diskutieren um eine Lösung zu

truffen, …"; doc. M).

Con lo scritto 12 dicembre 2005 (doc. N), denominato "Gesamtübersicht

Forderungen", il convenuto, riferendosi ad un menzionato colloquio tra

E M e l'attore, inviava a questi una ricapitolazione delle sue pretese per

onorari relative alle pratiche indicate come "S D SA, E Ltd, Immobilien"

per un totale di Euro 225'500.-.

12.3 Se ne deve concludere che, a

fronte dell'evidente reticenza delle parti nell'indicare con un grado di

dettaglio sufficiente i rapporti tra di loro intercorsi e altre circostanze

rilevanti ai fini del giudizio, si tratta quindi di considerare solo quanto

adeguatamente allegato, con riferimento alle conferme emerse dall'istruttoria,

e di far sopportare la mancata prova di determinate circostanze a chi intende

dedurne diritti e pretese.

In relazione agli accordi tra le parti e ai pagamenti che il convenuto dichiara

di aver conseguentemente eseguito in contanti direttamente nelle mani di E M l'unica

spiegazione apportata risulta quella del convenuto. Il primo giudice ha

raccolto le dichiarazioni rese da E M, sentito quale teste, che ha confermato

l'esistenza di relazioni d'affari tra lui e l'attore, rispettivamente il

convenuto, confermando un suo intervento a titolo professionale nell'interesse

dell'attore per pratiche immobiliari, per questioni connesse con l'ottenimento di

un permesso di soggiorno in Svizzera e finanche le sue premure relative ad aspetti

fiscali connessi con tali operazioni. In assenza di allegazioni in merito

dell'attore, che ha addirittura scelto di dichiararsi all'oscuro di tutto,

minimizzando se non addirittura ignorando il ruolo del terzo in questione, se

ne deve concludere che la spiegazione di quanto accaduto fornita dal convenuto

risulta l'unica ad aver trovato perlomeno una parziale conferma.

L'istruttoria ha fatto emergere una relazione complessa tra le parti e tra

queste e lo stesso E M che, sebbene non dettagliatamente illustrate e quindi rimaste

sostanzialmente nebulose, risultano essere state particolarmente intense. Meritano

infatti di essere rilevate sia la durata, sia la natura dei rapporti d'affari

intrattenuti, che risultano ben più rilevanti di quanto le parti hanno voluto

esporre limitando le loro allegazioni di causa a poche e precise circostanze. Se

ne deve concludere che, alla luce di questi elementi, il primo giudice non

poteva limitarsi a considerare il mandante inadempiente sulla base delle sue

stesse (peraltro parziali) ammissioni, e a torto il Pretore ha quindi ritenuto

non rilevabile "nel fascicolo processuale il benché minimo elemento

probatorio atto a suffragare l'esistenza di qualsivoglia accordo dell'attore al

trasferimento delle somme litigiose" (sentenza pag. 3).

13. Neppure può trovare conferma

l'implicita conclusione pretorile che non ha ritenuto necessario esaminare se,

sulla base di quanto asserito dal convenuto e emerso dall'istruttoria, nel

comportamento dell'attore potesse essere ravvisata perlomeno una ratifica a

posteriori per atti concludenti dell'operato del mandatario. Pur con la

prudenza che si impone nel riconoscere una ratifica e la conseguente rinuncia a

un diritto in assenza di una dichiarazione esplicita, questa può nel caso

concreto essere ritenuta a fronte delle circostanze concrete. Tenuto conto dell'esplicita

allegazione al proposito del convenuto e dell'assenza di relative indicazioni

dell'attore, non trova infatti altra spiegazione verosimile il ripetersi di versamenti

sul conto clienti dell'avvocato nel corso di circa un anno da parte del cliente,

che pretende però di essere stato a quel momento convinto di essere creditore

per le somme fino a quel momento depositate e in attesa, a tempo indeterminato,

di essere utilizzate a seconda delle istruzioni. Rafforza questa conclusione

pure il lungo tempo trascorso tra i versamenti oggetto di contestazione (eseguiti

dal 15 dicembre 2000 al 13 dicembre 2001) e le prime richieste del mandante di

ottenere un rendiconto o spiegazioni in merito al loro uso e la restituzione.

Nel corso degli anni in cui il convenuto risulta aver svolto pratiche di varia

natura e assunto incarichi per conto dell'attore in qualità di legale e anche

quale amministratore societario (cfr. considerando 12.1) non risulta agli atti essere

stata formulata richiesta alcuna in tal senso, né l'attore ha preteso di aver

mai sollevato dubbi, mosso obiezioni o formulato rimproveri all'indirizzo del

mandatario. Neppure risulta che l'attore abbia esercitato il suo diritto al

rendiconto secondo l'art. 400 CO, perlomeno entro il termine decennale di

prescrizione.

Significativa al riguardo risulta la deposizione resa dall'avv. S P (audizione

7 marzo 2012, pag. 15) dalla quale emerge come questi abbia assistito l'attore

(in un periodo che situa tra il 2004 e il 2006) nella fase di chiarimento

dell'uso fatto da parte del convenuto delle somme ricevute a vario titolo.

Emerge altresì come i primi dissapori tra le parti siano effettivamente emersi,

come sostenuto dal convenuto, in relazione alla controversia, poi sfociata in

una vertenza giudiziaria, sorta tra l'attore e E M in merito all'uso di varie

somme a questi direttamente versate (per complessivi fr. 5'140'000.-) e per le

quali sarebbe emerso un uso illecito (teste S P, 7 marzo 2012, pag. 16). Anche

la prima dichiarazione di rinuncia a sollevare l'intervenuta prescrizione è

stata sottoscritta, sottoforma di accordo firmato da entrambe le parti, il 16

ottobre 2007 con riferimento alla data del 1° giugno 2007 (doc. D). Da tale

comportamento del mandante, che non ha preteso di aver altrimenti e in

precedenza intrapreso azioni atte a chiarire l'uso conforme ai mandati

conferiti delle somme litigiose (e in genere di tutte quelle confluite a vario

titolo sul conto cliente del convenuto), se ne deduce una relazione tra le

parti ben diversa da quella descritta nell'allegato introduttivo e nelle

successive comparse scritte. È quindi a torto che il Pretore ha ritenuto tali

circostanze irrilevanti ai fini di accertare l'esistenza di un accordo del

mandante, con riferimento a singole operazioni o all'operato nel complesso, a

maggior ragione a proposito della ratifica per atti concludenti invocata dal

mandatario. Anche per questo motivo il giudizio impugnato non può trovare

conferma.

14. Ritenuto quanto sopra, se ne

deve pertanto concludere che a fronte di evidente insufficienza dell'allegazione

dell'attore, non possono essere ritenute provate le circostanze rilevanti per

il giudizio, quali in particolare la concorde volontà delle parti e quindi

l'oggetto stesso del contratto, rispettivamente dei vari contratti succedutisi.

Lo stesso vale anche per le modalità di versamento delle varie somme sul conto

dell'avvocato, la sola ammissione del convenuto, peraltro pure questa di

portata assai limitata, non potendo bastare a sopperire ad una tale carenza. Quanto

ammesso dal convenuto in merito al versamento di determinate somme di proprietà

dell'attore a E M non risulta sufficiente a corroborare la tesi dell'attore in

merito alla stipulazione di più di un contratto di mandato, al loro contenuto,

alle istruzioni conseguentemente impartite, allo svolgimento di ogni mandato e

all’assenza di ratifica a posteriori dell'agire del mandatario.

Non può pertanto trovare conferma la conclusione del Pretore che, non disponendo

degli elementi necessari per definire l'oggetto del mandato e le relative

istruzioni impartite, o per accertare l'adempimento e l'eventuale ratifica, non

poteva fare astrazione da tali evidenti lacune nell'allegazione e concludere senza

tenere conto delle circostanze emerse dall'istruttoria. Nel suo stringato

giudizio il Pretore infatti neppure espone quale sarebbe stata la concorde

volontà delle parti, non avendo elementi sufficienti per dedurre cosa

l'avvocato avrebbe dovuto fare dei soldi depositati sul suo conto.

15. Va altresì rilevato come, nel

considerare adeguate le allegazioni del mandante, il Pretore abbia omesso di tener

conto di una circostanza notoria, ovvero che non rientra nell'attività usuale

di un avvocato la messa a disposizione del conto clienti affinché un mandante

ne disponga in assoluta libertà e che ancor meno l'avvocato è tenuto ad accettare

ripetuti versamenti di somme in assenza di precise istruzioni e senza un rapporto

diretto con una pratica legale in corso. Per assecondare la tesi dell'attore in

merito alle modalità con le quali il convenuto gli avrebbe messo a disposizione

i conti bisognerebbe infatti ritenere che, al pari di un istituto bancario

presso il quale un cliente apre un conto corrente o di deposito, l'avvocato

dovesse semplicemente ricevere le somme e lasciarle depositate in attesa di

istruzioni e che, non essendo queste mai giunte nel corso degli anni (con

l'eccezione di un singolo caso riconosciuto dall'attore per una somma di fr. 150'000),

ciò avrebbe comportato per il legale l'impegno a lasciare sul suo conto ben fr.

2'673'170.- per lungo tempo, per poi conseguentemente riversare la somma una

volta che il cliente ne ha chiesto conto e preteso la restituzione.

A prescindere dalla qualifica giuridica di un simile rapporto contrattuale (sulla

natura mista e la qualificazione giuridica di simili accordi relativi ad una

conto corrente/deposito cfr. Fellmann,

Berner Kommentar, N. 429 ad art. 398 CO), appare inverosimile, in assenza di

adeguate spiegazioni da parte di chi pretende trarne conseguenze a suo favore,

che gli accordi iniziali tra le parti potessero avere un tale contenuto.

Alla luce del tempo trascorso tra i versamenti e le richieste di rendere conto

dell'uso delle somme e dei summenzionati complessi intrecci di relazioni tra le

parti, appare ancor meno verosimile che una simile iniziale concorde volontà

possa poi essere rimasta inalterata per almeno quattro anni con una conseguente

inspiegabile giacenza di somme milionarie su un conto non fruttifero di

interessi, nel disinteresse generale dell'avente diritto, che solo nel 2004 (o

addirittura successivamente) risulta chiederne conto e dichiararsi stupito di

non più disporre della somma sul conto del legale (teste S P 7, marzo 2012,

pag. 15).

16. Le lacunose allegazioni

dell'attore impediscono altresì di trarre le conclusioni a cui è giunto il

Pretore che ha considerato quale oggetto del mandato una somma nel suo

complesso, ovvero fr. 2'673'170.-. Sulla base di quanto emerso dall'istruttoria

questo importo altro non è infatti che una somma algebrica (o un saldo se

considerata l'operazione non contestata che ha visto l'attore dichiarare di

aver acconsentito a che il convenuto versasse fr. 150'000.- a E M) di una serie

di operazioni distinte, ovvero di singoli versamenti eseguiti dall'attore, di

cui peraltro non si conoscono l'entità, le modalità e la tempistica.

Nelle circostanze concrete il Pretore non poteva pertanto concludere per

l'esistenza di un solo omnicomprensivo mandato nell'ambito del quale sarebbero state

versate somme a più riprese nell'arco di almeno un anno. In assenza di elementi

in senso contrario, ogni singolo versamento sul conto del legale andava quindi presunto

come atto indipendente e la mancanza di chiarezza nelle allegazioni dell'attore

e l'assenza di prove al riguardo (si pensi in particolare alla documentazione

bancaria mai prodotta) non possono che nuocere alle tesi di quest’ultimo, che è

venuto meno ai suoi obblighi in tal senso.

17. Va in fine rilevato che,

alla luce dell'atteggiamento disinvolto e imprudente nella messa a disposizione

del conto clienti dello studio legale per le esigenze di una terza persona,

emergono evidenti indizi di un agire dell'avvocato contrario alle regole

deontologiche della professione. Una segnalazione all'autorità preposta alla

vigilanza, competente per decidere un'eventuale sospensione dall'esercizio

dell'avvocatura e la radiazione dall'apposito registro degli avvocati, risulta

comunque superflua, il convenuto avendovi nel frattempo già rinunciato volontariamente.

18. Se ne deduce che, nelle circostanze

concrete, a fronte delle lacunose e contraddittorie allegazioni in merito, il primo

giudice non disponeva di elementi di giudizio sufficientemente completi per

poter giungere alla conclusione che le istruzioni date al mandatario sono state

violate. Anzitutto la parte attrice non aveva allegato a sufficienza tale

circostanza, rimanendo anzi del tutto vaga e per certi versi addirittura

silente in merito allo scopo stesso per il quale una somma iniziale, alla quale

ne hanno fatto seguito numerose altre, sarebbe stata versata sul conto

dell’avvocato, a proposito dell'utilizzo previsto, nonché a riguardo del

periodo durante il quale questi averi sarebbero dovuti rimanere sul conto

clienti, oltre che sulle istruzioni man mano impartite o modificate, sui tempi

e sulle modalità della richiesta di chiarimento e restituzione delle somme.

Neppure può essere d'aiuto all'attore, nel senso di alleggerirne gli obblighi

in materia di allegazione e prova, la pretesa ignoranza di quanto fatto dal

mandatario, non potendosi riconoscere gli estremi di una situazione di

emergenza probatoria al mandante che dispone delle facoltà conferitegli

dall’art. 400 CO (Cocchi/Trezzini/Bernasconi,

op. cit., pag. 981 ad art. 221). Di fronte a tali incognite sulle reali

relazioni tra le parti il primo giudice avrebbe quindi dovuto trarne le debite

conclusioni, nel senso di respingere le domande dell'attore per quanto ammissibili.

19. Ne discende

che il gravame deve essere accolto e la petizione respinta.

Le spese processuali, calcolate sulla base di un valore litigioso complessivo

di fr. 100'000.-, importo determinante anche ai fini di un eventuale ricorso al

Tribunale federale, sono poste interamente a carico dell’appellato, risultato

soccombente (art. 106 cpv. 1 CPC), il quale rifonderà alla controparte

un’adeguata indennità per spese ripetibili di appello, calcolate in

applicazione dell’art. 11 Regolamento sulle ripetibili.

.

Per i quali motivi,

richiamati l’art. 106 CPC e la LTG

decide:

I. L’appello 14 gennaio 2013

dell'avv. AP 1 è accolto. Di conseguenza la sentenza 20 novembre 2012

della Pretura del Distretto di Bellinzona è così riformata:

1. La petizione è respinta.

2. Tasse

e spese di giustizia, di complessivi fr. 2'000.-, già anticipate, sono poste a

carico dell’attore, che rifonderà al convenuto fr. 8’000.- per ripetibili.

Considerandi

II. Gli oneri processuali di

complessivi fr. 1’600.- sono a carico dell’appellato, che rifonderà

all’appellante fr. 2’000.- per ripetibili di appello.

III. Notificazione:

-

-

Comunicazione alla Pretura del

Distretto di Bellinzona

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La

presidente Il vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario con un valore

litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al

Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del

testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il

ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso

sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende

impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in

materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e

medesima istanza (art. 119 LTF).