Mutuo - restituzione

Incarto n.

12.2013.92

Lugano

30 settembre 2014/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Epiney-Colombo,

presidente,

Bozzini

e Fiscalini

vicecancelliere:

Bettelini

sedente

per statuire nella causa inc. n. OR.2011.27 della

Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3, promossa con petizione 5 aprile

2011 da

AP

1

rappr. dall' RA 1

contro

AO

1

rappr. dall' RA 2

con cui l'attore ha chiesto

la condanna del convenuto al pagamento di fr. 252'120.-, oltre interessi di

mora del 5% dal 23 marzo 2011 e interessi sul capitale ad un tasso dell'8% dal

18 dicembre 2007, a titolo di restituzione di un mutuo;

domanda alla quale il convenuto

si è opposto e che il Pretore, con sentenza 2 maggio 2013 ha respinto, ponendo tassa e spese a carico dell'attore soccombente, condannato altresì a

rifondere al convenuto fr. 15'000.- per ripetibili;

appellante l’attore che,

con atto di appello del 3 giugno 2013, chiede in via principale l'annullamento

della decisione pretorile del 31 luglio 2012 (ordinanza sulle prove ai sensi

dell'art. 154 CPC), l'ammissione di una serie di documenti e l'accoglimento

della petizione (limitatamente alla restituzione della somma di fr. 251'120.- e

agli interessi dell'8% dal 17 dicembre 2007), nonché in via subordinata l'accoglimento

della petizione per pari importo di capitale e interessi remuneratori, con

protesta di spese e ripetibili di entrambi i gradi di giudizio;

richiamate la risposta 10 agosto 2013 con la quale il convenuto postula la

reiezione dell'appello con protesta di spese e ripetibili e la replica

spontanea 28 agosto 2013;

letti ed esaminati gli atti

e i documenti di causa;

ritenuto

in fatto e in diritto:

1.Con

petizione 5 aprile 2011 AP 1 ha chiesto la condanna di AO 1 al versamento di

fr. 252'120.- a titolo di restituzione di un prestito, oltre al pagamento di

interessi di mora del 5% dal 23 marzo 2011 e di ulteriori interessi

remuneratori sul capitale calcolati ad un tasso dell'8% dal 18 dicembre 2007. A mente dell'attore la somma in questione sarebbe stata da lui concessa quale mutuo al

convenuto nell'ambito di una cessione di quote sociali della I__________ Sagl e

dell'inventario dell'esercizio pubblico gestito da tale società, alienazione di

cui meglio si dirà in seguito.

Con risposta 5 maggio 2011 AO 1 ha contestato la petizione, sostenendo di non

essere in alcun modo debitore nei confronti dell'attore e rilevando come la

fattispecie fosse peraltro già stata oggetto di un precedente giudizio della

medesima Pretura, ciò che rendeva la domanda inammissibile.

2.Con

replica 28 luglio 2011 l'attore ha contestato l'eccezione di res iudicata,

ribadita nuovamente dal convenuto con duplica 28 agosto 2011 con la quale si è

riconfermato nelle sue tesi e domande. Sentite al proposito le parti in

occasione dell'udienza del 20 ottobre 2011, limitata al requisito processuale, con

decisione 5 gennaio 2012 il Pretore ha respinto l'eccezione di cosa giudicata.

Nel suo giudizio il primo giudice ha rievocato gli estremi del procedimento tra

le medesime parti conclusosi con la sentenza del 17 settembre 2010 della

medesima Pretura, passata in giudicato (doc. 1), che ha respinto la petizione

20 maggio 2009 con la quale AP 1 aveva chiesto di accertare la sua proprietà

esclusiva delle quote sociali della I__________ Sagl, detenute dal convenuto in

giudizio AO 1, obbligando altresì quest'ultimo a consegnargli la documentazione

societaria e risarcire danni e spese processuali. Rilevato come le due

procedure opponessero le parti sulla base dei medesimi fatti (in particolare la

cessione di quote di società e dell'inventario dell'esercizio pubblico da

questa gestito), il Pretore ha sottolineato la manifesta differenza delle pretese

rivendicate dall'attore nelle due procedure e le diverse cause giuridiche sulla

quale si fondavano, ritenendo pertanto che non difettasse affatto il

presupposto processuale di cui all'art. 59 cpv. 2 lett. e CPC e che nulla

impedisse quindi il proseguimento della procedura volta alla condanna del

convenuto per inadempimento contrattuale e rimborso del mutuo asseritamente

concesso.

Fatti

3.Passata

in giudicato la decisione 5 gennaio 2012, come richiesto dalla parte attrice il

Pretore ha assegnato un termine per la replica e, constatata la decorrenza

infruttuosa dello stesso, ha convocato le parti all'udienza del 24 maggio 2012. In tale occasione sono state formulate le richieste di prova, sulle quali il primo giudice ha

statuito con ordinanza del 31 luglio 2012 rifiutando una serie di proposte, in

particolare la contestuale produzione di nuovi documenti (da doc. H a doc. P) da

parte dell'attore (atto IX).

4.Esperita

l'istruttoria, le parti hanno rinunciato a comparire all'udienza finale

producendo memoriali conclusivi con i quali si sono riconfermate nelle proprie

tesi e domande. Con sentenza del 2 maggio 2013 il Pretore ha respinto la

petizione. Rievocati preliminarmente gli estremi della procedura avviata tra le

medesime parti nel 2009 e conclusasi con il giudizio del 17 settembre 2010

(doc. 1), il primo giudice ha rilevato come la domanda di causa allora

presentata fosse stata respinta poiché l'attore non aveva saputo dimostrare la

titolarità delle quote societarie contese. Nell'ambito di tale procedimento

sarebbe pure risultato impossibile delineare i contorni del rapporto fiduciario

che avesse visto il convenuto possedere le azioni contese, non potendosi

chiarire né l'identità del fiduciante, né il contenuto del relativo contratto,

pur apparendo dimostrato che anche l'attore avrebbe partecipato al

finanziamento dell'operazione di acquisto alla base del contenzioso.

Il giudizio pretorile, esaminata quindi la domanda proposta con la petizione

del 5 aprile 2011 fondata sull'asserita stipulazione di un contratto di mutuo,

ha anzitutto rilevato l'assenza di un accordo scritto al riguardo. Analizzate

le risultanze istruttorie in merito ai movimenti di capitali sui conti bancari

dell'attore e del notaio rogante (doc. E), il Pretore ha ritenuto pacifico il

ruolo di finanziatore svolto dal primo nell'operazione di acquisto della

società e delle strutture connesse con l'esercizio pubblico, ma ha concluso che

non potesse essere chiarita la natura del rapporto instauratosi tra le parti a

seguito di tali movimenti di capitali. L'attore avrebbe infatti soluto un

debito assunto dal convenuto al momento della stipulazione del rogito e della

relativa convenzione, ma la consegna di denaro in questione non permetterebbe

di trarre conclusioni a favore dell'invocato contratto di mutuo, dovendosi piuttosto

ritenere come avvenuta nell'ambito del ruolo di fiduciario con il quale il

convenuto acquirente ha agito in entrambi i contratti. Non potendo considerare

gli accrediti effettuati dall'attore al notaio (doc. C) quali versamenti

indiretti al convenuto nell'ambito di un contratto di mutuo tra le parti del

procedimento, il Pretore ha quindi concluso negando la sussistenza di un

obbligo di restituzione, respingendo quindi la petizione.

5.Con atto

di appello 3 giugno 2013 l'attore chiede la riforma del giudizio pretorile, con

protesta di spese e ripetibili.

In via principale l'appellante postula l'annullamento dell'ordinanza sulle

prove del 31 luglio 2012 e che vengano di conseguenza ammessi i documenti

prodotti in occasione dell'udienza del 24 maggio 2012 (da doc. H a doc. P) e accolta

la petizione, seppur limitando la pretesa di restituzione a fr. 251'120.- e ai

soli interessi remuneratori dell'8% dal 17 dicembre 2007 (rinunciando quindi a

chiedere nel contempo pure gli interessi di mora al 5%). In via subordinata, l'appellante

chiede invece l'accoglimento della petizione per identico importo di capitale e

interessi remuneratori.

Con risposta 10 agosto 2013 la convenuta postula la reiezione dell'appello con

protesta di spese e ripetibili, mentre con replica spontanea 28 agosto 2013 l'appellante riconferma e precisa le tesi d'appello con argomenti di cui si dirà, per quanto

rilevanti, nei successivi considerandi.

6.Il 1° gennaio

2011 è entrato in vigore il nuovo Codice di diritto processuale civile svizzero

(CPC) che trova applicazione in entrambe le sedi, siccome la procedura innanzi

al Pretore è stata avviata dopo tale data (art. 404 e 405 CPC).

7.L'appellante

censura preliminarmente la decisione pretorile del 31 luglio 2012 che,

statuendo in materia di prove, gli ha negato la facoltà di produrre nuovi

documenti in occasione dell'udienza del 24 maggio 2012 (atto IX). La censura è

infondata. Infatti, a torto l'appellante invoca il disposto dell'art. 229 cpv.

3 CPC che consente la produzione di nuove prove senza limitazioni all'inizio

del dibattimento qualora, in precedenza, la procedura si sia svolta senza un

secondo scambio di scritti o un'udienza di istruzione. Nel caso concreto, su

richiesta esplicita dell'attore (scritto dell'8 febbraio 2012) il Pretore ha formalmente

assegnato un termine per la replica (con ordinanza del 15 febbraio 2012) che è però

stato lasciato scadere infruttuoso dall'attore che ha così rinunciato al

secondo scambio di allegati (cfr. ordinanza 23 marzo 2012). Viste le circostanze,

è quindi a ragione che il primo giudice ha negato la produzione di nuovi mezzi

di prova in occasione della successiva udienza, conformemente ai disposti

dell'art. 229 CPC (Denis Tappy, CPC,

Code de procédure civile commenté, 2011, Bâle, n. 19 ad art. 229).

8.L'appellante

affronta poi le censure alla decisione del 2 maggio 2013, rimproverando

anzitutto al Pretore di aver impostato il suo giudizio sulla base dei fatti

relativi ad una procedura (inc. OA.2009.313) estranea all'oggetto della

vertenza.

La censura è anzitutto inammissibile per carente motivazione (art. 311 CPC)

poiché l'appellante non trae alcuna conclusione da tale asserzione, limitandosi

a dissertare su ipotetici condizionamenti del Pretore siccome redattore di

entrambe le sentenze. L'appunto è inoltre infondato e contraddice pure

l'impostazione che l'attore stesso ha dato al suo allegato introduttivo, i

fatti di petizione facendo ampio riferimento alla precedente procedura e al relativo

giudizio pretorile.

9.L'appellante

prosegue riproponendo la tesi secondo la quale il versamento di fr. 252'120.-

al notaio rogante serviva per finanziare l'acquisto da parte del convenuto, e

rimprovera al Pretore di non avervi dedotto un contratto di mutuo per atti

concludenti.

La censura è irricevibile poiché non si confronta con la conclusione pretorile

che ha rilevato il ruolo del convenuto di titolare a titolo fiduciario della

società acquistata e ha sottolineato come la persona del fiduciante sia rimasta

ignota così come inesplorati rimangono gli estremi di tale contratto fiduciario.

A torto l'appellante pretende che non potesse essere di rilievo l'accertamento

a tal proposito risultante dal giudizio pretorile del 17 settembre 2010 (doc.

1). Non sono comunque di aiuto alla tesi dell'appellante le ampie disquisizioni

sull'effetto di cosa giudicata di tale primo giudizio e quindi sulla libertà

del giudice che non sarebbe affatto vincolato dagli accertamenti e "dalle

qualifiche giuridiche dei fatti emersi nella procedura che ha portato alla

Sentenza del 17 dicembre 2010 (OA.2009.313)" (appello pag. 14, n.

2.5). Infatti, se anche si volesse seguire questa conclusione, l'appellante non

è comunque in grado di scalfire la conclusione pretorile che qualifica il

convenuto come acquirente a titolo fiduciario (circostanza che emerge

chiaramente dal rogito doc. E) e imputa all'attore l'assenza di risultanze atte

a dimostrare che i versamenti di denaro oggetto della vertenza siano avvenuti

nell'ambito di un rapporto giuridico diverso da quello, non meglio chiarito, alla

base di quel rapporto fiduciario. Detto altrimenti, l'appellante, finanziatore

dell'operazione di compravendita, non ha fornito spiegazioni e prove in merito

alla pretesa circostanza, invero assai inusuale, che vedrebbe un acquirente a

titolo fiduciario, quindi per conto di un fiduciante (la cui identità non è

stata neppure allegata e provata), assumersi personalmente il costo

dell'acquisto attingendo ad un mutuo di cui risulterebbe direttamente debitore.

Il Pretore ha peraltro abbondanzialmente indicato anche i motivi che escludono

la stipulazione di un mutuo tra le parti pure nell'ipotesi (invero neppure

invocata) in cui il fiduciante fosse lo stesso attore (sentenza pag. 5). A

ragione quindi il giudizio pretorile ha concluso che l'attore non è stato in

grado di dimostrare l'esistenza del preteso contratto di mutuo e ha respinto la

richiesta di restituzione.

Non è quindi atta a sovvertire la conclusione del primo giudice la soggettiva

opinione dell'appellante secondo il quale l'avvenuto finanziamento già sarebbe una

sufficiente dimostrazione dell'esistenza di un contratto di mutuo. Contrariamente

a quanto questi pretende, dalla risposta di causa non può inoltre essere

dedotta alcuna ammissione del convenuto in merito all'esistenza di un tale

contratto tra le parti (gli accenni ai mutui semmai stipulati dalla società non

essendo di rilievo alcuno) e alla consapevolezza di essere debitore nei

confronti dell'attore.

10. L'appellante pretende inoltre

che, anche in assenza di mutuo, il convenuto sarebbe comunque tenuto a

restituire la somma in virtù del contratto fiduciario. La tesi è sostanzialmente

nuova e quindi già per questo irricevibile. L'appellante omette peraltro di

considerare che il contenuto del contratto fiduciario in questione è rimasto

del tutto ignoto, ciò che basta a escludere che l'attore, rimasto silente e non

supportato da alcun elemento probatorio al riguardo, possa dedurne pretese

creditorie.

11. Infine, va rilevato come le

tesi sostenute dall'appellante con la replica spontanea del 28 agosto 2013

risultano a loro volta inammissibili in quanto fondate su fatti e

argomentazioni del tutto nuovi a proposito dei rapporti intercorsi tra le parti,

e comunque irrilevanti ai fini del giudizio.

12. L'appello,

nella misura in cui è ricevibile, va pertanto respinto e la decisione 2 maggio

2013 del Pretore confermata. Le spese processuali seguono la soccombenza (art.

106 CPC), con attribuzione di ripetibili al convenuto. Il valore litigioso

della procedura d'appello, importo determinante anche ai fini di un eventuale

ricorso al Tribunale Federale, ammonta ad almeno fr. 358'264.- (pari a

fr. 251'120.- oltre agli interessi remuneratori dell'8% dal 17 dicembre 2007) non potendosi limitare, come erroneamente considerato dal

Pretore, al solo valore del capitale asseritamente mutuato, gli interessi su

questo maturati risultando a loro volta parte del credito complessivo per il

quale l'attore ha proceduto in giudizio.

Per i quali motivi,

richiamati per le spese gli art. 106 segg. CPC, la LTG e il

Regolamento sulle ripetibili,

decide

1. Nella misura in cui è

ricevibile l'appello 3 giugno 2013 di AP 1 è respinto.

Considerandi

2.

Le spese processuali della

procedura di appello di complessivi fr. 4'000.-, sono poste a carico

dall'appellante, con l’obbligo di rifondere a AO 1 fr. 4'000.- per ripetibili.

3.

Notificazione:

-

-

Comunicazione alla Pretura del

Distretto di Lugano, sezione 3

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La

presidente Il vicecancelliere

Rimedi giuridici

Contro

la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale,

1000.

Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della

decisione con i limiti dell’art. 93 LTF. Nelle cause a carattere pecuniario il

ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle

vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli

altri casi. Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia

concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge

federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non

sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini

ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte

che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un

ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una

sola e medesima istanza (art. 119 LTF).