Appalto - mercede - deduzioni varie

Incarto n.

12.2013.96

Lugano

22 maggio 2015/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Epiney-Colombo,

presidente,

Bozzini

e Fiscalini

vicecancelliere:

Bettelini

sedente

per statuire nella causa - inc. n. OA.2005.550

della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 - promossa con petizione 29

luglio 2005 da

AO

1 ora AO 1

rappr. dall’avv. RA 2

contro

AP

1

rappr. dall’avv. RA 1

con cui l’attrice ha

chiesto di condannare il convenuto al pagamento di fr. 91'593.20 oltre

interessi al 5% dal 22 maggio 2004 e di ordinare all’Ufficiale dei Registri del

Distretto di Lugano di iscrivere in via definitiva un’ipoteca legale degli

artigiani e degli imprenditori di fr. 98'500.- oltre interessi al 10% dal 3

giugno 2004 in suo favore ed a carico della part. n. __________ RFD di __________;

domanda avversata dal

convenuto, che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con sentenza

13 maggio 2013 ha parzialmente accolto, condannando quest’ultimo al pagamento

di fr. 45'487.25 IVA inclusa oltre interessi al 5% dal 3 giugno 2004, somma per

la quale ha ordinato l’iscrizione in via definitiva dell’ipoteca legale;

appellante il convenuto con

atto di appello 13 giugno 2013, con cui chiede, previa completazione della

perizia giudiziaria, la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere

la petizione o in via subordinata di accoglierla limitatamente a fr. 21'204.75

IVA inclusa oltre interessi al 5% dal 13 maggio 2013, o in subordine dal 17

maggio 2011, ed accessori, il tutto protestando le spese della sede pretorile

nonché le spese e le ripetibili della procedura di secondo grado;

mentre l'attrice con risposta

16 agosto 2013 postula la reiezione del gravame pure con protesta di spese e

ripetibili;

letti ed

esaminati gli atti ed i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto e in

diritto:

1. Con contratto 30 gennaio

2002 (doc. A) la società AO 1 è stata incaricata da AP 1 di eseguire le opere

da impresario costruttore inerenti l’edificazione di una casa unifamigliare al

mappale n. __________ RFD di __________, sulla base dei relativi prezzi e

quantità indicati nel capitolato del 5 ottobre 2001 (doc. B), per l’approssimativo

importo di fr. 587'296.95.

Al termine dei lavori, essa, per

le prestazioni da lei svolte, ha emesso 5 fatture per complessivi fr.

613'520.80 (di fr. 509'484.80 cfr. doc. E, di fr. 1'267.25 doc. H, di fr.

13'414.60 doc. I, di fr. 32'449.45 doc. J e di fr. 56'904.70 doc. K), a fronte

delle quali le sono stati a tutt’oggi versati acconti per fr. 515'000.-.

2. Dopo aver ottenuto, con

decreto supercautelare 4 giugno 2004 poi confermato in via cautelare il 1°

giugno 2005, l’annotazione in via provvisoria di un’ipoteca legale degli

artigiani e degli imprenditori di fr. 98'520.80 oltre interessi al 10% dal 3

giugno 2004 sul fondo oggetto dei lavori, AO 1 - che nelle more della causa ha

poi mutato la sua ragione sociale in AO 1 -, con tempestiva petizione 29 luglio

2005, ha convenuto in giudizio AP 1 innanzi alla Pretura del Distretto di

Lugano, sezione 3, per ottenere la sua condanna al pagamento di fr. 91'593.20

oltre interessi al 5% dal 22 maggio 2004 e l’iscrizione in via definitiva di

un’ipoteca legale di fr. 98'500.- oltre interessi al 10% dal 3 giugno 2004.

Essa, in estrema sintesi, ha preteso il versamento del saldo delle 5 fatture,

da cui aveva frattanto dedotto lo sconto contrattualmente concordato in

funzione dell’aumento medio percentuale dei costi di costruzione, di fr.

6'927.60 (cfr. doc. L), e il riconoscimento del pegno immobiliare per il saldo

non scontato, arrotondato.

Il convenuto si è integralmente

opposto alla petizione.

3. Esperita l’istruttoria di

causa e raccolti gli allegati conclusionali delle parti, il Pretore, con la

sentenza 13 maggio 2013 qui oggetto di impugnativa, ha parzialmente accolto la

petizione, condannando il convenuto al pagamento di fr. 45'487.25 (recte:

fr. 45'553.20), IVA del 7.6% inclusa, oltre interessi al 5% dal 3 giugno 2004,

somma per la quale ha altresì ordinato l’iscrizione in via definitiva dell’ipoteca

legale, ritenuto che la tassa di giustizia di fr. 6'800.- e le spese sono state

poste a carico delle parti in ragione di metà ciascuna, compensate le ripetibili.

Il giudice di prime cure ha in sostanza rilevato che dalle spettanze

dell’attrice (confermate in fr. 91'593.20 IVA inclusa) dovevano innanzitutto essere

dedotti le prestazioni esposte per la formazione della platea per l’appoggio

della gru, per il trasporto della gru e dei macchinari necessari alla

formazione della platea - ad eccezione di quanto previsto nel bollettino n. 817

-, per il montaggio della porta provvisoria nel locale cantina e per i costi di

fliccatura e di ripassatura del calcestruzzo (di fr. 3'450.40 + IVA), il costo

fatturato per il noleggio della gru nel settembre 2003 (fr. 1'500.- + IVA), la

spesa esposta per gli avvolgimenti con letto di posa, rinfianchi e strato di

protezione delle condutture delle canalizzazioni (fr. 4'041.95 + IVA), l’importo

per la posa ed il fissaggio della stuoia di protezione Delta MS (fr. 524.- +

IVA), la somma esposta per la fornitura e la posa di una carta J3 (fr. 1'974.50

+ IVA), la richiesta di rimborso per il consumo di acqua potabile e della

relativa tassa (fr. 868.60), per complessivi fr. 13'298.68 IVA inclusa (recte:

fr. 13'232.75 IVA inclusa); e che dal saldo così risultante dovevano quindi

essere detratti i costi di ripristino del drenaggio difettoso (fr. 24'090.- +

IVA), il minor valore delle opere in calcestruzzo (fr. 6'000.- + IVA) e la

spesa per eliminare alcuni ferri d’armatura sporgenti dal muro e alcuni distanziatori

nonché per chiudere dei fori lasciati dagli stessi (fr. 400.- + IVA), per altri

fr. 32'807.25 IVA inclusa.

4. Con l’appello 13 giugno

2013 che qui ci occupa, avversato dall’attrice con risposta 16 agosto 2013, il

convenuto chiede, previa completazione della perizia giudiziaria, di riformare il

querelato giudizio nel senso di respingere la petizione o in via subordinata di

accoglierla limitatamente a fr. 21'204.75 (recte: fr. 14'814.70) IVA

inclusa oltre interessi al 5% dal 13 maggio 2013, o in subordine dal 17 maggio

2011, ed accessori, il tutto protestando le spese della sede pretorile nonché

le spese e le ripetibili della procedura di secondo grado. Egli ritiene che alcune

delle deduzioni ammesse dal Pretore dovevano essere aumentate, in particolare quella

relativa al costo fatturato per il noleggio della gru (da estendersi anche ai

mesi di ottobre 2003 -gennaio 2004, per altri fr. 6’000.- + IVA), e quella

inerente i costi di ripristino del drenaggio difettoso (alla quale andavano

aggiunti almeno altri fr. 7’000.- + IVA), mentre che altre deduzioni erano

state disattese ingiustificatamente, segnatamente quella relativa ai ponteggi

per l’esecuzione della scala interna in ferro (fr. 2'028.45 + IVA), quella

relativa al reinterro dello scavo in scarpata (fr. 2'466.- + IVA), quella

relativa al bollettino n. 831 (fr. 2’748.80 + IVA), quella in merito alle ore

di manodopera eccedenti i contenuti dei bollettini giornalieri (fr. 6'043.50 +

IVA), quella relativa allo sconto contrattuale dello 0.4% per la partecipazione

ai costi assicurativi (fr. 2'454.-) e quella relativa al costo per

l’eliminazione dell’umidità nel locale deposito, il tutto per almeno altri fr.

30'738.50 IVA inclusa.

5. Il 1° gennaio 2011 è

entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC;

RS 272). Ritenuto che la procedura innanzi al Pretore è stata avviata prima di

quella data, la stessa, fino alla sua conclusione, resta disciplinata dal

diritto cantonale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC) e meglio dal codice di

procedura civile ticinese (CPC/TI; RL 3.3.2.1). Non così invece la procedura

ricorsuale in rassegna, che, avendo preso avvio a seguito di una decisione

pretorile comunicata dopo quella data, è retta dalle nuove disposizioni

federali (art. 405 cpv. 1 CPC).

6. Preliminarmente si tratta

di esaminare se il convenuto possa pretendere in questa sede la completazione

della prova peritale mediante la posa di 8 nuove domande al perito (“1. Con

riferimento alle risposte al quesito 1 (di parte convenuta) precisi il perito:

1.1 se la presenza di molto materiale terroso può provenire anche

dall’esecuzione non a regola d’arte dei drenaggi (tubi verticali forati,

mancanza della stuoia, mancanza del bauletto e della guscia, …); 1.2 se la

rottura di cui a pag. 35 del referto ed al minuto 22.10 del filmato rivela una

significativa entrata d’acqua (fotografie 6_5A pag. 34 seg. del referto); 1.3

se vi sono importanti parti del drenaggio (principalmente quelle che passano

sotto la casa) dove i tubi sono posati con la parte forata al di sotto, e se

questo costituisce un difetto e mina l’efficacia del drenaggio stesso e della

sua superficie di scorrimento causando dispersione di umidità (cfr. filmato

minuti da 14 a 17.30 e spec. 14.45; da 21 a 21.50; da 22.37 a 22.49); 1.4 se queste tratte con i tubi capovolti corrispondono in larga misura a quelle dove

il drenaggio è allagato, ovvero con acqua che ristagna anziché defluire; 1.5

quantifichi il perito il minor valore (tenuto conto anche dei pregiudizi o

rischi indiretti che ne possono derivare) rispettivamente i costi di ripristino

per i tubi di drenaggio sotto la casa che sono posati con i buchi nella parte

inferiore; 1.6 dica il perito se nell’indicazione dei costi al punto g. [NdR

1g] ha tenuto conto anche dei costi di giardiniere per lo spostamento e

la nuova messa a dimora delle piante, del sistema di irrigazione e del manto

erboso; in caso contrario completi il perito la sua risposta; 1.7 accerti il

perito l’evoluzione delle tracce di umidità al piano cantina dalla data del

sopralluogo ad oggi; 2. Con riferimento alle risposte al quesito 2 (di parte

convenuta) ed ai quesiti posti in appello precisi il perito la sua risposta

preso atto del quesito di delucidazione precedente quo alle fuoriuscite d’acqua

dai drenaggi sottostanti. Dica il perito se la possibile causa della

provenienza di acqua potrebbe essere questa”), prova questa - tranne per

quanto riguarda il quesito n. 1.7 (in realtà mai formulato in precedenza, cfr.

istanza di completazione / delucidazione della perizia 1° giugno 2011 p. 11

seg.) - che a suo tempo non era stata ammessa dal Pretore.

6.1 Le parti possono chiedere

all’autorità di appello di assumere nuove prove, in due determinati casi: da

una parte si tratta dei nuovi mezzi di prova ex art. 317 cpv. 1 CPC, che

contemplano tanto quelli venuti in essere dopo la decisione (cosiddetti “nova”

autentici), quanto quelli preesistenti se, facendo uso della diligenza

ragionevolmente esigibile nelle circostanze concrete, non li si poteva già

produrre in primo grado (ossia “pseudo nova”) (Trezzini, in: Cocchi / Trezzini / Bernasconi, Commentario al Codice di diritto

processuale civile svizzero, p. 1393); dall’altra, giusta l’art. 316 cpv. 3

CPC, è pure data la facoltà di riassumere prove già acquisite dal Pretore,

nonché di assumere prove ritualmente offerte ma da questi respinte (Trezzini, op. cit., p. 1389; Reetz / Hilber, in: Sutter-Somm / Hasenböhler

/ Leuenberger, ZPO Kommentar, 2ª ed., n. 47 ad art. 316; II CCA 15 giugno 2012

inc. n. 12.2011.188, 10 ottobre 2012 inc. n. 12.2012.6, 17 ottobre 2012 inc. n.

12.2011.104).

6.2 Nel caso di specie è escluso

che il convenuto possa pretendere in questa sede la completazione della perizia

giudiziaria.

Ritenuto che l’assunzione di

quella prova era già stata postulata al Pretore, è innanzitutto evidente che la

stessa non possa essere qui richiesta in virtù dell’art. 317 cpv. 1 CPC, non

trattandosi di un “novum” autentico, ossia di una prova venuta in essere

solo dopo l’emanazione della decisione pretorile.

Il convenuto, venendo meno al suo

obbligo di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC), non ha d’altro canto spiegato se ed

eventualmente in quale misura quella prova potesse costituire un “pseudo

novum” ammissibile sempre ai sensi dell’art. 317 cpv. 1 CPC, ossia se l’assunzione

in prima sede di quella prova, preesistente, non gli sarebbe stata possibile facendo

uso della diligenza ragionevolmente esigibile nelle circostanze concrete (ciò

che ovviamente già non può valere per il quesito n. 1.7, come detto mai

formulato in precedenza): egli non si è in effetti confrontato, pur essendo

tenuto a farlo (Reetz / Hilber, op.

cit., n. 32 ad art. 317), con gli argomenti - esposti nell’ordinanza 14 marzo

2012 - che avevano indotto il giudice di prime cure a respingere quella prova

(ossia con l’assunto secondo cui le domande oggetto della stessa in realtà non

costituivano ammissibili domande di completazione o delucidazione della perizia

ai sensi dell’art. 252 cpv. 2 CPC/TI ma piuttosto inammissibili nuove domande,

rispettivamente quello secondo cui quei quesiti erano irrilevanti alla luce

delle chiare risposte già rese dall’esperto), ed in particolare non ha illustrato

per quali ragioni di fatto e di diritto quegli argomenti sarebbero errati o non

condivisibili (art. 311 cpv. 1 CPC; II CCA 18 aprile 2013 inc. n. 12.2011.119,

3 ottobre 2014 inc. n. 12.2013.29).

Oltretutto, nell’ambito del

giudizio di apprezzamento anticipato della prova, si osserva qui che la stessa sarebbe

stata verosimilmente irrilevante per l’esito della lite, ciò che nemmeno

giustificava la sua eventuale assunzione da parte di questa Camera ai sensi

dell’art. 316 cpv. 3 CPC, che oltretutto costituisce una semplice facoltà e non

un obbligo: in effetti le nuove domande di completazione della perizia erano

chiaramente inutili, in quanto il perito giudiziario aveva già esaurientemente spiegato,

specialmente alle risposte di parte convenuta n. 1d, 1e, 1f e 1g rispettivamente 2a, 2d/ii e 2d/iii, che gli unici difetti dei drenaggi, per i quali aveva

pure indicato i relativi costi di ripristino, erano quelli da lui puntualmente

illustrati nella perizia (a p. 17 segg. ed in particolare a p. 19 seg., che non

menzionavano gli eventuali altri difetti che il convenuto vorrebbe far

accertare con le sue domande, segnatamente il presunto difetto dei tubi forati

posati al contrario), rispettivamente che non era possibile stabilire le cause ed

Fatti

i rimedi, e tanto meno i relativi costi di ripristino, dovuti alla presenza di

umidità, comunque limitata e dunque non eccessiva (p. 47, e neppure causata dai

drenaggi, cfr. p. 18 e 47 seg.), al piano cantina (a p. 47 seg.), fatto

quest’ultimo che le nuove domande, così come formulate, non erano idonee a

rimettere in discussione.

7. Ciò posto, è innanzitutto a

torto che il convenuto pretende che i costi di ripristino dei difetti dei

drenaggi possano essere superiori ai fr. 25’000.- + IVA inizialmente considerati

dal Pretore (e da lui poi ridotti di fr. 7'000.- + IVA a p. 28 della sentenza,

aspetto questo che è oggetto di una puntuale censura che verrà esaminata più

avanti, cfr. consid. 9) per il fatto che l’intervento di ripristino proposto

dal perito e dal giudice costituirebbe un semplice “palliativo”,

rispettivamente auspica che gli possa essere riconosciuta anche la rifusione dei

costi di ripristino per la presenza di umidità nel locale cantina negati dal

giudice di prime cure (sentenza p. 28 seg.). Quelle sue pretese, di per sé

nemmeno quantificate in questa sede e con ciò già irricevibili (art. 311 cpv. 1

CPC; DTF 137 III 617 consid. 4.3; II CCA 10 febbraio 2012 inc. n. 12.2011.83),

non sono in effetti state provate, l’istruttoria di causa, a prescindere dalle

soggettive impressioni del convenuto circa l’esistenza di un suo ingente credito

a seguito di questi difetti e danni, non avendo in realtà permesso di accertare,

nonostante l’allestimento della perizia (che - come detto - non ha potuto

essere ulteriormente completata in questa sede), che quegli asseriti difetti comportassero

un pregiudizio superiore alla somma di fr. 25'000.- + IVA indicata dal Pretore

per il ripristino dei difetti dei drenaggi (il perito non ha per altro mai

detto che gli interventi di ripristino dei drenaggi da lui indicati

costituissero dei semplici “palliativi”, cfr. perizia p. 19 seg. e complemento

peritale p. 1 seg.). In tali circostanze il convenuto non può ovviamente

prevalersi della facilitazione della prova di cui all’art. 42 cpv. 2 CO, il

mancato riconoscimento di eventuali posizioni di danno superiori non essendo stato

causato dall’impossibilità di determinarlo in modo preciso (cfr. anzi le

risultanze peritali riassunte al considerando precedente, con l’ulteriore

aggiunta che il convenuto mai aveva o ha chiesto al perito di quantificare il

risarcimento per un intervento atto ad eliminare in modo “non palliativo” i

difetti dei drenaggi).

8. Il convenuto rimprovera in

seguito al Pretore di non aver dedotto dalle spettanze dell’attrice la somma

fatturatagli per il noleggio della gru durante 4 mesi, da ottobre 2003 a gennaio 2004 (sentenza p. 23 seg.), che avrebbe giustificato una deduzione di altri fr.

6’000.- + IVA (corrispondente a fr. 6'456.- IVA inclusa). Egli ritiene in

sostanza che la messa a disposizione della gru, che faceva parte dell’impianto

di cantiere esposto a prezzo globale, doveva essergli concessa, senza

l’esposizione di un noleggio mensile separato, fino alla conclusione di tutti i

lavori previsti dal contratto, compresi quelli relativi alla sistemazione

esterna (terminata nel gennaio 2004), e non solo fino al termine dei lavori di

edificazione per cui la gru sarebbe stata necessaria (terminati già nel

settembre 2003). La censura è infondata.

In base al capitolato (doc. B)

l’impianto di cantiere, indennizzato globalmente, comprendeva tutte le macchine

e le attrezzature ecc. necessarie per un’esecuzione a regola d’arte delle opere

oggetto dell’appalto (pos. R111, p. 5) e valeva per l’esecuzione della

costruzione completa (pos. R141, p. 6). Ciò non può però ragionevolmente essere

inteso - come invece preteso dal convenuto - nel senso che l’intero impianto di

cantiere doveva rimanere in loco fino al termine di tutti i lavori

contrattuali, ma unicamente nel senso che ogni sua parte avrebbe dovuto

rimanervi solo nella misura in cui ciò era necessario per la corretta

conclusione degli stessi (cfr. pure perizia p. 54). Proprio in quest’ottica,

l’attrice, con scritto 22 settembre 2003 (doc. T), ha così comunicato al

direttore dei lavori, valido rappresentante del convenuto (cfr. doc. A), che i

lavori di sua spettanza per i quali era necessario l’utilizzo della gru sarebbero

stati completati entro la fine del mese, come è poi pacificamente avvenuto, e

che da quel momento il richiesto mantenimento della gru sul cantiere avrebbe

comportato la fatturazione separata di un noleggio, senza che il destinatario

della comunicazione avesse avuto da ridire (ciò a conferma del fatto che la

clausola contrattuale andava intesa proprio in quel senso). In tali circostanze,

la fatturazione separata del noleggio della gru da ottobre 2003 a gennaio 2004, cioè durante il periodo in cui l’attrice, pur non avendo ancora concluso tutti i

lavori esterni, non aveva più necessità di utilizzarla di modo che la stessa è

stata usata per permettere la conclusione dei lavori di altri artigiani (teste __________

p. 5), è pertanto corretta.

9.Nel

prosieguo del suo esposto il convenuto contesta al Pretore anche di aver riconosciuto,

per i costi di ripristino dei drenaggi difettosi, una deduzione a suo favore di

soli fr. 24'090.- (fr. 90.- per la chiusura delle ispezioni con appositi

coperchi, fr. 6'000.- per la riparazione dei tubi orizzontali rotti e fr.

18'000.- per la chiusura dei fori nei tubi delle ispezioni verticali dei drenaggi,

cfr. sentenza p. 27 seg.) + IVA anziché di fr. 31'090.- (con la posizione per

la chiusura dei fori nei tubi delle ispezioni verticali dei drenaggi

quantificata in fr. 25'000.-) + IVA, ciò che avrebbe aumentato il credito dell’attrice

di fr. 7’000.- + IVA (corrispondente a fr. 7'532.- IVA inclusa). La censura è

infondata. Come rilevato dal Pretore, in un primo momento il perito, fondandosi

su un’offerta della ditta __________, aveva in effetti quantificato in fr.

25'000.- la spesa per la chiusura dei fori nei tubi delle ispezioni verticali

dei drenaggi (10 x fr. 2'500.-, perizia p. 19 e 73); sennonché, dopo aver

contattato altre ditte che si occupavano di tali opere, segnatamente la ditta __________,

egli ha ritenuto di poter aggiornare il suo preventivo dei costi a fr. 18'000.-

prudenziali (10 x 1'800.- complemento peritale p. 1, 2 e 7). Contrariamente a

quanto preteso dal convenuto, in tali circostanze non si è dunque in presenza

di due tipi di interventi di ripristino con costi diversi, uno di fr. 25'000.-

e un altro di fr. 18'000.-, per cui è del tutto a torto che egli rivendica “il

diritto di potere scegliere l’impresa migliore che dia il massimo di garanzia

in termini di esperienza e professionalità” rispettivamente osserva che “un

risarcimento per i difetti in base alla offerta meno cara per contenerne le

conseguenze viola i principi legali e non costituisce un risarcimento congruo

per il danno subito” (appello p. 9).

10. Nella sentenza (p. 20) il Pretore

ha quindi escluso che il convenuto potesse dedurre dalle spettanze dell’attrice

la fatturazione a regia dei ponteggi destinati a permettere l’esecuzione da

parte della ditta __________ della scala interna in ferro, di fr. 2'028.45 +

IVA (corrispondente a fr. 2'182.60 IVA inclusa): nell’occasione egli non ha ritenuto

di seguire l’opinione del perito, il quale, dopo aver in un primo tempo ammesso

quella fatturazione, in un secondo momento l’aveva dedotta siccome la

prestazione non sarebbe stata più riscontrabile, osservando invece che la

mancata rilevabilità a posteriori della stessa era ovvia siccome si trattava di

lavori limitati al supporto logistico necessario per la posa della scala, la

cui esecuzione era comunque da presumersi in virtù dell’avvenuta sottoscrizione

da parte del direttore dei lavori dei relativi bollettini a regia.

In questa sede il convenuto riconferma

il buon fondamento della deduzione, rilevando da una parte che in base al

contratto quei ponteggi erano compresi nell’impianto di cantiere esposto a

prezzo globale o comunque nella posizione a misura “ponteggi” e dall’altra che

il perito non era stato in grado di confermare la posa di quei ponteggi. La censura

dev’essere disattesa.

Con riferimento alla prima

questione, si osserva che dal capitolato (doc. B) si evince innanzitutto che i

pianerottoli d’appoggio, i ponteggi per solette, le impalcature di montaggio, le

impalcature mobili e gli altri componenti oltre a quelli che sarebbero stati descritti

in seguito erano compresi nel costo dell’impianto di cantiere (pos. E093.03, p.

8) esposto a prezzo globale, sennonché non risulta che i ponteggi destinati a

permettere l’esecuzione della scala interna in ferro che qui interessano

rientrino in queste posizioni; sempre dal capitolato si evince poi che il

ponteggio di facciata e di parete (pos. E100, p. 8), il cui prezzo andava fatturato

a misura, era previsto per le opere da impresario costruttore e per tutte le

opere necessarie per la finitura della costruzione eseguite da altre ditte

(pos. R151.01 e R151.02, p. 9), circostanza questa correttamente rammentata

anche dal perito (perizia p. 55), sennonché neanche in questo caso risulta che

i ponteggi destinati a permettere l’esecuzione della scala interna in ferro qui

in esame rientrino nei ponteggi (esterni) di facciata e di parete ed è verosimilmente

proprio per questa ragione che il perito aveva poi concluso che la fatturazione

a regia di queste prestazioni era dunque assolutamente giustificata (perizia p.

55).

Con riferimento al secondo

aspetto, il convenuto si è qui limitato a ribadire che il perito non aveva

potuto verificare l’esecuzione della prestazione (complemento peritale p. 4),

senza però essersi minimamente confrontato con l’argomentazione pretorile

secondo cui quell’esecuzione era comunque da presumersi eseguita a seguito

della firma dei bollettini n. 840 e 846 da parte della direzione dei lavori. La

censura, già irricevibile per carenza di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC), dev’essere

respinta anche nel merito, visto che i bollettini in questione, inerenti proprio

quella prestazione (perizia p. 55 e complemento peritale p. 4), riportano per

l’appunto la firma del direttore dei lavori (cfr. doc. D), dalla quale si può così

presumere che la relativa prestazione sia stata eseguita (teste __________ p.

2); anche i rapporti giornalieri (doc. C) danno del resto atto della loro

esecuzione.

11. Nel suo giudizio (p. 21

seg.) il Pretore ha pure escluso che il convenuto potesse dedurre dalle

spettanze dell’attrice la fatturazione relativa al reinterro dello scavo in

scarpata, di fr. 2'466.- + IVA (corrispondente a fr. 2'653.40 IVA inclusa): anche

in questo caso egli non ha ritenuto di seguire l’opinione del perito, il quale

non aveva ammesso quella fatturazione in quanto non gli era chiaro di cosa si

trattasse esattamente, osservando invece che dal bollettino a regia n. 818

risultava che il lavoro era riferito agli allacciamenti, posizione questa non

compresa nelle opere contrattualmente previste a corpo o a misura.

Nell’appello il convenuto ritiene

che la prestazione rientrava tra quelle fatturabili a misura. La censura dev’essere

disattesa.

Essa è dapprima irricevibile in

ordine, siccome il convenuto, venendo meno al suo obbligo di motivazione (art.

311 cpv. 1 CPC), non si è confrontato con l’assunto pretorile secondo cui il

bollettino n. 818 aveva per oggetto gli allacciamenti, posizione da fatturarsi

a regia. Ed è infondata anche nel merito, dato che il bollettino era proprio di

quel tenore (doc. D) e gli allacciamenti andavano per l’appunto esposti a regia

(perizia p. 54 e 62; in tal senso, pure, sentenza p. 18 seg.).

12. In questa sede il convenuto

rimprovera poi al Pretore di non essersi espresso sulla deduzione della fatturazione

relativa al bollettino n. 831, di fr. 2’748.80 + IVA (corrispondente a fr.

2'957.70 IVA inclusa), qui riproposta, e ciò nonostante il perito avesse

confermato che quella prestazione era compresa nell’impianto di cantiere a

prezzo forfetario. A ragione.

In merito a quel bollettino,

concernente il “trasporto di materiali + sollevamento con gru” (cfr. doc. D),

il perito, oltre ad aver precisato che nemmeno era chiaro a quali materiali

esso si riferisse, ha in effetti poi aggiunto che quella prestazione, insieme

ad altre, sembravano di per sé incluse nel costo forfetario per l’impianto di

cantiere (perizia p. 54). In sede di complemento peritale egli ha quindi

quantificato in fr. 2’748.80 + IVA la somma da dedurre con riferimento a quel

bollettino (complemento peritale p. 3 e 7), che va senz’altro riconosciuta,

anche perché l’obiezione dell’attrice secondo cui il perito aveva aggiunto che

“risulta che la carotatrice sia stata portata in cantiere per una prestazione a

regia e l’esecuzione degli allacciamenti non era prevista sul modulo d’offerta

e dunque va fatturata a regia” (risposta all’appello p. 5) era irrilevante,

essendo riferita ai bollettini n. 813, 817 e 858 (perizia p. 54).

13. Nella sentenza (p. 22 seg.) il

Pretore ha quindi escluso che il convenuto potesse dedurre dalle spettanze

dell’attrice le ore di manodopera fatturategli in eccesso per raffronto a

quanto risultava dai bollettini giornalieri, pari a fr. 6'043.50 + IVA (quelle

di fr. 2'294.75 risultanti dai bollettini n. 855, 856, 858, 901, 902 e 903 [perizia

p. 5], quelle di fr. 272.- risultanti dai bollettini n. 904, 909 e 910 [perizia

p. 6], quelle di fr. 520.25 risultanti dai bollettini n. 811, 812, 813, 814,

815, 816, 817, 818, 820, 821, 823, 824 e 825 [perizia p. 9], quelle di fr.

1'800.- risultanti dai bollettini n. 833, 839, 840, 841, 843, 844, 845, 846,

847, 848, 850, 174, 176, 178, 180, 181, 2302, 2303, 2304, 2305, 2306, 2307 e

2308 [perizia p. 12] e quelle di fr. 391.50, di fr. 288.- e di fr. 477.-

risultanti dai bollettini doc. K p. 7 [perizia p. 14], corrispondenti a fr.

6'502.80 IVA inclusa): nell’occasione egli ha ritenuto che in caso di

incongruenze tra i bollettini giornalieri e i rapporti a regia dovevano fare

stato questi ultimi, tanto più che il perito non aveva ritenuto ingiustificate

queste maggiori ore per raffronto al valore dell’opera eseguita, né errata la

relativa fatturazione.

Per il convenuto la conclusione

del Pretore è insostenibile, dato che il perito aveva confermato che le ore di

manodopera trascritte nei bollettini non corrispondevano alle prestazioni

effettivamente eseguite, per cui non poteva più valere la presunzione secondo

cui in caso di incongruenze tra i bollettini giornalieri e i rapporti a regia

dovevano fare stato questi ultimi. La censura merita di essere accolta. In base

alle disposizioni sull’onere della prova (art. 8 CC), era in effetti all’attrice

che incombeva provare l’entità delle sue pretese, ivi comprese delle ore di

manodopera da lei fatturate a regia, per cui il fatto che il perito abbia dichiarato

che le ore di manodopera trascritte nei bollettini a regia (doc. D), in seguito

correttamente riportate nelle rispettive fatture (perizia p. 15), non

corrispondevano però con quelle risultanti dai relativi bollettini giornalieri (doc.

C, cfr. perizia p. 15), deve andare a suo sfavore, anche perché il fatto, da

lei evidenziato nella sua risposta all’appello (p. 6), che l’esperto abbia

dichiarato che in numerosi casi essa non aveva fatturato delle ore registrate

nei bollettini giornalieri, non migliora la sua posizione, essa stessa avendo da

una parte rinunciato a fatturarle e non risultando dall’altra a quanto esse ammontino.

14. Il convenuto, preso atto che

il Pretore aveva accertato che le parti avevano a suo tempo concordato uno

sconto contrattuale dello 0.4% per la partecipazione ai costi assicurativi,

chiede in questa sede di poter dedurre dalle spettanze dell’attrice questo

sconto, che valeva altri fr. 2'454.- (0.4% di fr. 613'520.80).

La richiesta è parzialmente

giustificata. L’esistenza di un tale sconto (risultante dal doc. A), accertata

dal Pretore (sentenza p. 13) ed ammessa dalla stessa attrice (replica p. 7), come

pure il mancato riconoscimento di quest’ultimo erano in effetti stati evocati

dal convenuto sia negli allegati preliminari (risposta p. 6 e 12 seg., duplica

p. 7) sia in sede conclusionale (p. 2 e 17). Ritenuto però che, visto quanto si

è detto, l’attrice avrebbe potuto tutt’al più fatturare solo fr. 590'827.55

(fr. 613'520.80 effettivamente fatturati ./. fr. 13'232.75 importi già dedotti

dal Pretore [già tolti quelli aventi per oggetto il ripristino dei difetti] ./.

fr. 9'460.50 importi dedotti da questa Camera), lo sconto da ulteriormente

dedurre ammonta unicamente a fr. 2'363.30.

15. Il convenuto chiede infine

che gli interessi di mora del 5% sul credito residuo dell’attrice abbiano a

decorrere dal 13 maggio 2013, data della sentenza pretorile, o in subordine dal

17 maggio 2011, giorno successivo alla consegna della perizia, anziché dal 3

giugno 2004, come invece deciso dal giudice di prime cure.

La prima richiesta è irricevibile

per carenza di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC), il convenuto non avendo qui spiegato

per quali ragioni gli interessi dovessero partire dalla data della sentenza. La

seconda, motivata dal fatto che l’attrice avrebbe avuto un “comportamento

doloso, gravemente lesivo degli obblighi contrattuali, … che ha privato la DL

di ogni vera possibilità di verifica dell’operato e delle prestazioni

dell’impresa” che in definitiva hanno potuto essere verificate solo grazie alla

perizia, è a sua volta irricevibile, essendo stata sollevata per la prima volta

solo in sede conclusionale (art. 78 CPC/TI), tanto più che il Pretore con

decreto 15 ottobre 2012 aveva respinto l’istanza di restituzione in intero 6

agosto 2012 con cui il convenuto aveva chiesto di essere autorizzato a far

valere una tale domanda, e in questa sede quest’ultimo, venendo meno al suo

obbligo di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC), non si è confrontato con le

argomentazioni addotte a suo tempo dal giudice di prime cure.

Ad ogni buon conto, entrambe le

domande sarebbero state infondate anche nel merito, visto e considerato che la verifica

delle prestazioni fatturate avrebbe potuto essere effettuata anche prima del

rilascio della perizia, tanto più che è pur sempre risultato un saldo a favore

dell’attrice e con ciò una mora del convenuto a far tempo dalla data della

prima interpellazione, avvenuta con l’inoltro dell’istanza di annotazione in

via provvisoria dell’ipoteca legale degli artigiani e degli imprenditori. Nulla

permette del resto di ritenere che l’operato dell’attrice fosse stato doloso e

fosse stato tale da aver creato al convenuto un danno, da lui ora posto in

compensazione, pari agli interessi moratori che sarebbe stato tenuto a versare

con la sentenza.

16. Da quanto precede risulta

così che l’appello del convenuto dev’essere parzialmente accolto nel senso che

la petizione può essere ammessa solo per la somma di fr. 33'729.40 IVA inclusa

(fr. 45'553.20 ./. fr. 2'957.70 ./. fr. 6'502.80 ./. fr. 2'363.30) oltre

interessi al 5% dal 3 giugno 2004 ed accessori, ritenuto che la tassa di

giustizia e le spese della sede pretorile seguono la rispettiva soccombenza

delle parti (art. 148 CPC/TI); per quanto riguarda le ripetibili di primo grado,

si osserva tuttavia che l’appellante con il gravame, oltre a non aver indicato

quale importo avrebbe voluto ottenere in riforma del giudizio del Pretore che

le aveva compensate, in via principale neppure le ha protestate e in via

subordinata ne ha chiesto la compensazione, di modo che la sua eventuale richiesta

in tal senso avrebbe dovuto essere dichiarata irricevibile (II CCA 30 giugno

2014 inc. n. 12.2012.208, 26 gennaio 2015 inc. n. 12.2014.147), con conseguente

conferma della pronuncia pretorile. Le spese processuali e le ripetibili della

procedura di secondo grado, calcolate sulla base di un valore ancora litigioso

di fr. 45'487.25 (recte: fr. 45'553.20), seguono la soccombenza (art.

106 CPC).

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 106 CPC e la LTG

decide:

I. L’appello

13 giugno 2013 di AP 1 è parzialmente accolto. Di conseguenza la

sentenza 13 maggio 2013 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3, è

così riformata:

1. La petizione è parzialmente accolta.

1.1 Di conseguenza AP 1, __________, è condannato a

versare a AO 1, ora AO 1, __________, l’importo di fr. 33'729.40, IVA inclusa, oltre interessi al 5% dal 3 giugno 2004.

1.2 È fatto ordine all’Ufficiale dei Registri del

Distretto di Lugano di procedere all’iscrizione in via definitiva di un’ipoteca

legale degli artigiani e degli imprenditori per la somma di fr. 33'729.40, IVA inclusa, oltre interessi al 5% dal 3 giugno 2004, in favore di AO 1, ora AO 1, __________, ed a carico del mappale n. __________ RFD di __________,

di proprietà di AP 1, __________.

2. La tassa di giustizia di fr. 6’800.- e le spese,

da anticipare dalla parte attrice, sono poste a carico di quest’ultima per 7/11

e per 4/11 sono poste a carico del convenuto, compensate le ripetibili.

3. Intimazione alle parti come di rito e, ad

avvenuta crescita in giudicato, all’Ufficiale dei Registri del Distretto di

Lugano per esecuzione del punto 1.2 del dispositivo.

Considerandi

II. Le spese processuali di

complessivi fr. 3’500.- sono poste per 3/4 a carico dell’appellante e per 1/4 a

carico dell’appellata, a cui l’appellante rifonderà fr. 1'750.- a titolo di

ripetibili parziali.

III. Notificazione:

-

-

Comunicazione alla Pretura del

Distretto di Lugano, sezione 3

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La

presidente Il vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1

e 100 cpv. 1 LTF).