Contratto di lavoro: ore supplementari

Incarto n.

12.2014.102

Lugano

25 novembre 2015/rn

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Bozzini

e Balerna

vicecancelliera:

Ceschi

Corecco

sedente

per statuire nella causa - inc. n. OA.2009.746

della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2 - promossa con con petizione

27 novembre 2009 da

AP

1

rappr. dall’ RA 1

contro

AO

1

rappr. dall’ RA 2

in materia di contratto di

lavoro, con cui l’attore ha chiesto, in via principale, la condanna in solido

di AO 1 e di suo marito (deceduto in corso di causa) al pagamento di

fr. 367'918.- oltre interessi, a titolo di salario arretrato, ore supplementari

e vacanze non godute, di fr. 61'582.40, oltre interessi, a titolo d’indennità

per disdetta abusiva, il rigetto definitivo delle opposizioni interposte ai PE

n. __________ e n. __________ dell’UE di __________, nonché al rilascio due attestati

di lavoro ai sensi dell’art. 330a CO e, in via subordinata, la condanna di AO 1

e di suo marito, a titolo individuale e senza vincolo di solidarietà, alle

medesime prestazioni della domanda principale, e, in via ancora più

subordinata, la condanna della sola AO 1 alle medesime prestazioni della

richiesta principale;

domande avversate da AO 1 e

da suo marito, che hanno postulato la reiezione della petizione e che il

Pretore con decisione 29 aprile 2014 ha parzialmente accolto, condannando AO 1

al pagamento in favore dell’attore dell’importo di fr. 37'485.-, oltre

interessi, a titolo di vacanze non godute, rigettando in via definitiva

limitatamente a detta somma le opposizioni interposte ai PE n. __________ e n. __________

dell’UE di __________ e obbligando la datrice di lavoro a rilasciare a AP 1 un

attestato di lavoro indicante la durata del rapporto di lavoro e le funzioni da

lui svolte, nonché un attestato di lavoro indicante la durata, le funzioni svolte

e la qualità del lavoro;

appellante l’attore con

atto di appello 7 giugno 2014, con cui chiede la riforma del querelato giudizio

nel senso di accogliere la petizione, protestando spese e ripetibili di

entrambe le sedi;

mentre la convenuta con

risposta 19 agosto 2014 ha postulato la conferma del giudizio pretorile, protestando

tasse, spese e ripetibili di seconda sede;

letti ed esaminati gli atti

e i documenti di causa,

ritenuto

in fatto: A. AP 1, infermiere

diplomato, è stato assunto con contratto orale nel febbraio 2001 per prestare

cure infermieristiche e assistenza al marito di AO 1, infermo e bisognoso di

assistenza costante. Il lavoro era svolto a turni irregolari, secondo dei piani

di lavoro elaborati mensilmente unitamente agli altri colleghi infermieri. Egli

alloggiava assieme alla moglie in un monolocale sito nella medesima casa dei

coniugi K__________ e per il quale versava una pigione mensile di

fr. 470.-. Il 30 marzo 2009 AO 1 ha disdetto il rapporto di lavoro con AP 1 e

il contratto di locazione con effetto al 31 maggio 2009 (doc. E). Con scritto

22 aprile 2009 egli si è opposto alla disdetta, facendo valere diverse pretese

a titolo di retribuzione per vacanze non godute, ore di lavoro straordinario,

salario per i mesi di giugno e luglio 2009 e indennità per disdetta abusiva.

Fatti

B. Con petizione 27 novembre

2009 AP 1 ha chiesto, in via principale, la condanna di AO 1 e di suo marito in

solido al pagamento in suo favore dell’importo di fr. 367'918.- a titolo di

salario per i mesi di giugno e luglio 2009, ore supplementari e vacanze non

godute, di fr. 61'582.40 a titolo d’indennità per disdetta abusiva, il rigetto

definitivo delle opposizioni interposte ai PE n. __________ e n. __________

dell’UE di __________, nonché al rilascio di attestati di lavoro ai sensi

dell’art. 330a CO e, in via subordinata, la condanna di AO 1 e di suo marito, a

titolo individuale e senza vincolo di solidarietà, alle medesime prestazioni

della domanda principale, e, in via ancora più subordinata, la condanna della

sola AO 1 alle medesime prestazioni della richiesta principale. Con la risposta

1° marzo 2010 i coniugi K__________ si sono opposti integralmente alle richieste

dell’attore e hanno postulato la reiezione integrale della petizione. Con la

replica e la duplica le parti si sono sostanzialmente riconfermate nelle

rispettive domande e opposizioni. In corso di causa AO 1 è subentrata al marito

in qualità di erede universale. Esperita l’istruttoria, le parti hanno

rinunciato al dibattimento finale e prodotto dei memoriali conclusivi scritti,

in cui si sono sostanzialmente riconfermate nelle rispettive antitetiche

posizioni, l’attore, preso atto del decesso del marito della convenuta,

limitando le sue pretese contro quest’ultima.

C. Con decisione 29 aprile

2014, il Pretore ha parzialmente accolto la petizione e condannato AO 1 a pagare

a AP 1 la somma di fr. 37'485.- a titolo di vacanze non godute, oltre interessi

legali dal 22 aprile 2009, e a rilasciargli gli attestati di lavoro richiesti.

Limitatamente all’importo menzionato, il primo giudice ha rigettato in via

definitiva l’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UE di __________ e

ha caricato la tassa di giustizia e le spese all’attore nella misura di 9/10 e

per il rimanente alla convenuta e condannato AP 1 a versarle fr. 22'000.- a

titolo di ripetibili ridotte. In estrema sintesi, per quanto qui di interesse,

il primo giudice, sulla base degli atti di causa, ha ritenuto che le parti

avevano stipulato un contratto di lavoro orale che prevedeva un lavoro a turni,

con una retribuzione giornaliera lorda omnicomprensiva di fr. 200.- e quattro

settimane di vacanza pagate. Nei primi anni il salario era variabile e

dipendeva dai turni di lavoro svolti. Dal mese di novembre 2004 le parti

avevano concordato, per motivi di praticità nell’allestimento dei conteggi, una

retribuzione mensile fissa pari a fr. 7'500.-. Il primo giudice ha negato il

carattere abusivo della disdetta e fissato al 30 giugno 2009 il termine di

cessazione del rapporto di lavoro. Egli ha respinto la richiesta dell’attore di

riconoscergli il lavoro straordinario, mentre ha riconosciuto l’importo

complessivo di fr. 37'485.- pari alle indennità per vacanze non godute per gli

ultimi cinque anni (2004 – 2009).

D. Con l’appello 7 giugno 2014

che qui ci occupa, avversato dalla convenuta con risposta 19 agosto 2014, l’attore

chiede di riformare il querelato giudizio nel senso di accogliere integralmente

la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi. Delle argomentazioni

delle parti si dirà, per quanto necessario, nei considerandi successivi.

e considerato

in diritto: 1. Il 1° gennaio 2011 è entrato in

vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC). Ritenuto

che la procedura innanzi al Pretore è stata avviata prima di quella data, la

stessa, fino alla sua conclusione, resta disciplinata dal diritto cantonale

previgente (art. 404 cpv. 1 CPC) e meglio dal codice di procedura civile

ticinese (CPC-TI). Non così invece la procedura ricorsuale in rassegna, che,

avendo preso avvio a seguito di una decisione pretorile comunicata dopo quella

data, è retta dalle nuove disposizioni federali (art. 405 cpv. 1 CPC).

Nelle controversie

patrimoniali con valore di almeno fr. 10'000.-, la decisione del Pretore è

impugnabile mediante appello (art. 308 cpv. 2 CPC) entro il termine di 30

giorni. Il medesimo termine vale per l’inoltro della risposta (art. 311 CPC).

Nella fattispecie la decisione impugnata è stata notificata il 5 maggio 2014 e

ricevuta l’8 maggio 2014. L’appello del 7 giugno 2014 è tempestivo, così come

lo è la risposta del 19 agosto 2014, tenuto conto della sospensione dei termini

(art. 145 cpv. 1 lett. b CPC). La decisione impugnata è senz’altro una

decisione finale di prima istanza, superiore ai fr. 10'000.-. Pacifica è dunque

l’appellabilità del giudizio impugnato.

2. Con l’appello possono

essere censurati l’errata applicazione del diritto e l’errato accertamento dei

fatti (art. 310 CPC). L’atto di appello deve contenere i motivi di fatto e di

diritto sui quali si fonda ed essere motivato (art. 310 e 311 cpv. 1 CPC).

L’appellante deve spiegare non perché le sue argomentazioni siano fondate, ma

perché sarebbero erronee o censurabili le motivazioni del Pretore. La dottrina

e la giurisprudenza ne hanno in particolare dedotto, per quanto qui interessa,

che l’appellante deve confrontarsi criticamente con la decisione impugnata

spiegando per quali ragioni di fatto e di diritto la stessa sarebbe errata e

con ciò da riformare (decisione del TF 4A_659/2011 del 7 dicembre 2011 consid.

4; II CCA 23 febbraio 2012 inc. n. 12.2012.13, 24 febbraio 2012 inc. n.

12.2011.177, 17 ottobre 2012 inc. n. 12.2012.123, 18 aprile 2013 inc.

12.2011.119; Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger,

ZPO Kommentar, 2ª ed., n. 36 ad art. 311; ZPO-Rechtsmittel-Kunz, n. 92 ad art. 311). È in

particolare irricevibile la motivazione di appello che si limita alla semplice

trascrizione delle conclusioni di causa o di altri allegati di prima istanza o

anche solo alla riproduzione di ampi stralci degli stessi (DTF 138 III 374

consid. 4.3.1). Inammissibile per insufficiente motivazione è pure l’appello

che contiene critiche generiche alla decisione impugnata o che rinvia semplicemente

a quanto già esposto in prima sede (decisione del TF 4A_290/2014 del 1°

settembre 2014 consid. 3.3). Nel caso concreto, gran parte dell’appello è

costituito dalla semplice e letterale trascrizione di quanto già contenuto nel

memoriale conclusivo del 14 febbraio 2013 (act. XX). Tale modo di

procedere è inammissibile e comporta l’irricevibilità di gran parte

dell’appello per carente motivazione, non essendo adempiuti i presupposti

dell’art. 311 cpv. 1 CPC. Ciò vale per le considerazioni concernenti la pretesa

per le vacanze non godute (appello, pag. 11 – 12, corrispondenti alle

conclusioni, pag. 6 – 7), il carattere abusivo della disdetta (appello, pag. 13

– 16, corrispondenti alle conclusioni, pag. 15 – 17 e 3), la determinazione

della data di ricezione della stessa (appello, pag. 17, corrispondente alle

conclusioni, pag. 9 – 10) e quelle relative all’ammontare della pretesa a

titolo di lavoro straordinario (appello, pag. 7 – 10, corrispondente alle

conclusioni, pag. 11 – 14). La censura concernente il mancato riconoscimento

Considerandi

della pretesa fatta valere da AP 1 a titolo di lavoro straordinario risulta

parimenti irricevibile, limitandosi l’appellante a contestare la soluzione

addotta dal Pretore con considerazioni generiche, senza confrontarsi

compiutamente con la motivazione della decisione impugnata, e riportando ampi

stralci delle conclusioni. La stessa è pure infondata, come si dirà nel prossimo

considerando.

3.

L’appellante lamenta un

errato accertamento dei fatti e una violazione del diritto in relazione al

mancato riconoscimento della pretesa a titolo di ore straordinarie. Il Pretore,

sulla base degli atti, ha ritenuto che le parti avevano concluso un contratto

di lavoro verbale, senza determinare un numero massimo di ore di lavoro. Il

primo giudice ha in particolare ritenuto che dagli atti non era possibile

chiarire quale fosse o dovesse essere, secondo le intenzioni delle parti, il numero

massimo di ore di lavoro da svolgere, di modo che l’attore non era riuscito a

dimostrare di avere svolto del lavoro straordinario e in che misura. Il Pretore

ha quindi respinto la richiesta di AP 1 fatta valere a titolo di ore

straordinarie. Con motivazione indipendente e alternativa il primo giudice ha

soggiunto che ad ogni modo il comportamento del lavoratore, che per 8 anni e 5

mesi non si è mai lamentato di avere svolto del lavoro straordinario né ha mai

formulato richieste in tal senso, si opponeva a una tale pretesa.

3.1

L’appellante rimprovera il Pretore

per avere ritenuto che le parti non avevano convenuto un numero massimo di ore

di lavoro (appello, pag. 5). La censura si limita a ribadire quanto allegato

davanti al primo giudice, trascrivendo il contenuto delle conclusioni

(conclusioni, pag. 4 e 5), rispettivamente a sostenere in maniera del tutto

generica che “in ogni contratto di lavoro esiste obbligatoriamente un orario

normale di lavoro”, senza indicare da quali circostanze deduce tale conclusione

(appello, pag. 5). Come visto, tale modo di procedere è in palese contrasto con

le esigenze di motivazione previste dall’art. 311 cpv. 1 CPC e la censura è

irricevibile.

3.2

Anche a prescindere da tale riserva

di ricevibilità, la stessa è pure infondata. Secondo l’art. 321c cpv. 1 CO è

considerato tempo di lavoro quello convenuto individualmente dalle parti,

quello d’uso o quello previsto da un contratto collettivo di lavoro o contratto

normale. La nozione di ore supplementari dipende dunque dalla determinazione

del tempo di lavoro (DTF 116 II 69; Rehbinder/Stöckli, Berner Kommentar, Band

VI/2/2/1, n. 1 ad art. 321c CO; Staehelin,

Zürcher Kommentar, Band V/2c, n. 1 ad art. 321c CO). L’accordo delle parti può

essere esplicito o avvenire per atti concludenti. Il tempo di lavoro usuale è

considerato solo in mancanza di un accordo tra le parti (Rehbinder/Stöckli, op. cit., n. 1 ad art. 321c CO; Staehelin, op. cit., n. 1 ad art. 321c

CO; decisione del TF del 2 ottobre 1998, in: JAR 1999, pag. 145).

3.3

L’appellante sostiene che il tempo

di lavoro sarebbe stato di 42 ore settimanali. Quest’affermazione resta

tuttavia una mera allegazione di parte, non suffragata da alcun riscontro agli

atti. Contrariamente a quanto pretende l’appellante, dal fascicolo processuale

non emerge né che le parti hanno pattuito un orario di lavoro settimanale di 42

ore né che questo era il tempo di lavoro usuale per il settore. Il doc. B è un

progetto di contratto, non firmato, senza alcuna indicazione circa l’identità

del lavoratore. Il doc. B2 è un’offerta di impiego pubblicata dalla datrice di

lavoro attraverso la “Bundesagentur für Arbeit”, dalla quale emerge

unicamente che il rapporto di lavoro sarebbe stato regolato da un contratto a

tempo indeterminato, secondo condizioni locali (“unbefristeter, lokaler

Arbeitsvertrag”) ma non contiene un’indicazione specifica sulla durata del

tempo di lavoro. L’offerta è inoltre stata pubblicata nel luglio 2007, quindi

diversi anni dopo l’assunzione dell’attore, di modo che non può avere alcuna

rilevanza circa le intenzioni delle parti sulla durata del tempo di lavoro al

momento della conclusione del contratto. Inconferente è pure l’annuncio di

infortunio del 9 maggio 2009. Esso è stato compilato dallo stesso appellante,

limitandosi la contabile __________ L__________ a correggerlo in merito alla

dinamica dell’infortunio e alle generalità del datore di lavoro (audizione

testimoniale __________ L__________, 18 gennaio 2012, pag. 2). Lo stesso non

sarebbe comunque sufficiente per ritenere che le parti avevano pattuito un

orario di lavoro di 42 ore settimanali, ritenuto che la stessa contabile __________

L__________, sentita come teste, ha spiegato che era estranea

all’organizzazione del lavoro degli infermieri e che non sapeva nulla circa le

modalità con le quali venivano fissati i turni di lavoro (audizione

testimoniale __________ L__________, 18 gennaio 2012, pag. 3). Del resto, dagli

altri annunci prodotti agli atti, riferiti ad altri due casi di infortunio occorsi

all’appellante nel 2008, è sempre stato indicato un tempo di lavoro a turni,

irregolare, di almeno 44 ore (“min. 44”; cfr. doc. 20, 26). Dai numerosi piani

di lavoro (doc. B1b, AA – FF) risulta infatti che il lavoro di cura del marito

della convenuta, tetraplegico e bisognoso di assistenza continua, era suddiviso

in tre turni precisi (mattino: dalle 8.00 alle 14.00, pomeriggio: dalle 14.00

alle 20.00, notturno: dalle 22.00 alle 6.00), ripartito direttamente tra gli infermieri

assunti, in maniera tale che dopo un certo numero di giorni lavorativi essi

disponevano di alcuni giorni di libero. Il lavoro veniva svolto di regola da

due infermieri a tempo pieno, con l’aiuto della convenuta e di altri infermieri

assunti a tempo parziale per svolgere in particolare il turno di notte (audizione

testimoniale __________ W__________, 6 giugno 2011, pag. 5; rogatoria teste __________

S__________, ad 4; audizione testimoniale __________ R__________ del 6 giugno

2011, pag. 3; audizione testimoniale __________ F__________ del 1° settembre

2011, pag. 3). Dagli atti di causa non risulta che tali modalità di lavoro

siano state modificate nel corso degli anni (rogatoria teste __________ S__________,

ad 1 e 4 e doc. B1b, AA – FF), di modo che l’appellante dalla sua assunzione

nel 2001 e fino alla fine del rapporto di lavoro nel 2009 ha lavorato secondo tale

schema, senza mai lamentarsi o facendo valere le sue pretese nei confronti

della datrice di lavoro, come rettamente accertato dal Pretore. La teste __________

W__________, citata dall’appellante (peraltro con un generico rinvio in chiaro

spregio con le esigenze di motivazione richieste dall’art. 311 cpv. 1 CPC.

Sulla questione cfr. decisione del TF 4A_195/2014 e 4A_197/2014 del 27 novembre

2014.

consid. 7.3.3 pubblicato in: SZZP 2/2015, pag. 116) a sostegno del fatto

che egli nell’ultimo anno di lavoro si sarebbe a più riprese lamentato con la

datrice di lavoro per il troppo carico, nulla attesta in proposito. Dalla sua

deposizione risulta unicamente che nell’ultimo anno di lavoro sono sorti dei

problemi tra i due infermieri nella fissazioni dei turni di lavoro (audizione

testimoniale __________ W__________, 6 giugno 2011, pag. 5). Ciò non significa

tuttavia che egli abbia fatto valere all’indirizzo della datrice di lavoro le

sue pretese o si sia lamentato con lei. In queste circostanze e in mancanza di

un qualsiasi indizio contrario se ne deve dedurre che il tempo di lavoro

pattuito tra le parti (perlomeno per atti concludenti) non prevedeva un orario

settimanale massimo. La decisione del Pretore regge pertanto alle critiche e

deve essere confermata.

4.

Le ulteriori censure

dell’appellante in merito alla pattuizione di un salario fisso o variabile, rispettivamente

sulla quantificazione delle ore supplementari in applicazione dell’art. 42 cpv.

2.

CO, oltre che irricevibili poiché del tutto generiche (art. 311 cpv. 1 CP),

sono pure ininfluenti ai fini della causa, poiché presuppongono lo svolgimento

di ore straordinarie, ciò che nel caso concreto non è stato dimostrato.

5.

Visto quanto precede, nella

limitata misura in cui è ricevibile, l’appello deve essere respinto. La

procedura non è gratuita ai sensi dell’art. 114 lett. c CPC, poiché è

determinante l’ammontare delle ultime conclusioni davanti al Pretore, superiore

a fr. 30'000.- (IICCA 14 dicembre 2012 inc. n. 12.2011.82), come già prevedeva

la giurisprudenza emanata nell’ambito del diritto previgente (DTF 115 II 30

consid. 5b; IICCA 7 maggio 2012 inc. n. 12.2010.75; 28 luglio 2011 inc. n.

12.2011

). Le spese giudiziarie della procedura di appello seguono la

soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC), Le spese processuali sono stabilite in base

ai criteri degli artt. 2, 7 e 13 LTG (nella versione in vigore dal 10 febbraio

2015, BU 6/2015, pag. 38 e 39), mentre le ripetibili in funzione dell’art. 11

Rtar.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati

per le spese gli art. 106 e 95 CPC, la LTG e il Regolamento sulle ripetibili,

decide: 1. L’appello 7 giugno 2014

di AP 1, nella limitata misura in cui è ricevibile, è respinto.

2. Le spese processuali di

appello di fr. 5'000.-, già anticipate da AP 1, restano a suo carico, con

l’obbligo di rifondere a AO 1 fr. 2’000.- per ripetibili d’appello.

3. Notificazione:

-;

-.

Comunicazione alla Pretura del

Distretto di Lugano, sezione 2.

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario in materia di diritto del lavoro con un valore

litigioso superiore a fr. 15'000.- è dato ricorso in materia civile al

Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del

testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il

ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso

sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende

impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in

materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e

medesima istanza (art. 119 LTF).