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Decisione

12.2014.129

Assunzione di prova in via cautelare

12 febbraio 2015Italiano21 min

Source ti.ch

Fatti

i difetti, mai asseriti essere occulti, tanto più che nulla permetteva di

ritenere che il generico accenno alla Norma SIA contenuto nel contratto

equivalesse all’assunzione proprio della Norma SIA 118.

4. Con l’appello 11 agosto

2014 che qui ci occupa gli istanti chiedono la riforma del querelato giudizio

nel senso di accogliere l’istanza, protestando spese e ripetibili. Essi ribadiscono

che i mezzi di prova richiesti (in particolare la perizia) erano esposti verosimilmente

ad un pericolo, vista l’impellente necessità di effettuare gli interventi di

ripristino, neppure contestata. E riconfermano l’esistenza dell’interesse degno

di protezione a far assumere quelle prove, avendo reso verosimile una notifica tempestiva

dei difetti - sia in base al CO sia in base alla Norma SIA (che non poteva

essere che la Norma SIA 118) -, ed avendo il convenuto in ogni caso già tentato

di rimediare ai difetti, tanto più che la questione della tardività dei difetti

nemmeno avrebbe dovuto far oggetto di un esame in ambito cautelare.

Delle risposte all’appello 28

agosto rispettivamente 1° settembre 2014 con cui il convenuto e la

litisdenunciata intervenuta in lite postulano la reiezione del gravame pure con

protesta di spese e ripetibili si dirà, se necessario, nei prossimi

considerandi.

5. Per giurisprudenza invalsa (DTF

138 III 46 consid. 1.1, 138 III 76 consid. 1.2), la decisione che respinge

la domanda di assunzione di prove a titolo cautelare nell’ambito di una

procedura indipendente pone fine a questa procedura ed è quindi una decisione

finale ai sensi dell’art. 308 cpv. 1 lett. a CPC, impugnabile mediante appello

alla prima o seconda Camera civile (art. 48 lett. a cifra 1 e lett. b

cifra 1 LOG), oppure, se non è raggiunto il valore litigioso di

fr. 10'000.-, una decisione finale giusta l’art. 319 lett. a CPC,

impugnabile mediante reclamo alla Camera civile dei reclami (art. 48 lett. d

cifra 1 LOG; sul tema cfr. II CCA 14 ottobre 2014 inc. n. 12.2014.69).

In concreto la quantificazione

dei difetti menzionati eccede ampiamente fr. 10'000.- (cfr. infra consid.

12), di modo che l’impugnativa, giustamente qualificata come appello,

dev’essere trattata da questa Camera, competente per materia. Trattandosi di

provvedimenti cautelari emanati in procedura sommaria, il termine per l’appello

è ridotto a dieci giorni (art. 314 cpv. 1 CPC). L’atto d’appello 11 agosto 2014

è stato inoltrato nel termine di dieci giorni dalla notificazione della

decisione impugnata ed è tempestivo, così come le risposte 28 agosto

rispettivamente 1° settembre 2014 delle controparti (art. 314 cpv. 1 CPC).

6. Giusta l’art. 158 cpv. 1

CPC il giudice può procedere all’assunzione di prove a titolo cautelare tra

l’altro qualora la parte istante renda verosimile (lett. b) che i mezzi di

prova siano esposti a pericolo (prima frase) oppure che sussista un interesse

degno di protezione (seconda frase).

Un mezzo di prova è reputato

essere esposto a pericolo ai sensi dell’art. 158 cpv. 1 lett. b prima frase CPC

quando in seguito, al momento in cui dovrebbe essere assunto, presumibilmente

non potrebbe più esserlo o non potrebbe più esserlo nel medesimo stato (Guyan, Basler Kommentar, 2ª ed., n. 3 ad

art. 158 CPC).

L’assunzione di prove a titolo

cautelare può pure essere chiesta, ai sensi dell’art. 158 cpv. 1 lett. b

seconda frase CPC, per valutare le probabilità di vincere la causa o di

riuscire a fornire determinate prove, allo scopo di evitare azioni o

impugnazioni prive di possibilità di successo in modo da limitare

rispettivamente semplificare futuri processi (cfr. DTF 140 III 16 consid.

2.2.1; Messaggio concernente il Codice di diritto processuale civile svizzero

del 28 giugno 2006, in: FF 2006 p. 6687; Trezzini, Commentario CPC, p. 759 seg.; Fellmann, in: Sutter-Somm / Hasenböhler / Leuenberger, ZPO Kommentar, 2ª

ed., n. 17 ad art. 158; Meier,

Vorsorgliche Beweisführung zur Wahrung eines schutzwürdigen Interesses, in: SJZ

2014 p. 311 segg.). L’interesse degno di protezione deve essere rivolto all’assunzione

anticipata di una o più prove (Schweizer,

Vorsorgliche Beweisabnahme nach schweizerischer Zivilprozessordnung, in: ZZZ

2010 p. 8 seg.). Al sussistere di un tale interesse non possono essere poste

esigenze troppo elevate (Fellmann,

op. cit., n. 19 ad art. 158; Livschitz / Schmid, Sie wollen klagen - Ihr Gegner hat die

Beweise, in: AJP 2011, p. 742 seg.; Schweizer, op. cit.,

p. 10). L’istituto dell’art. 158 cpv. 1 lett. b seconda frase CPC non è applicabile ogni qualvolta la parte

che intende avviare una causa non sia in possesso di tutti gli elementi per

chiarire il caso di specie, mentre dei terzi o la controparte lo sono; degno di

protezione deve invece essere il tentativo di chiarire anticipatamente le

possibilità di buon esito di un procedimento giudiziario mediante la verifica

della possibilità di disporre delle prove (Gasser / Rickli, ZPO Kurzkommentar, n. 4 ad art. 158). L’istante dovrà in definitiva

rendere verosimile, fornendo debita allegazione e specificazione, che un litigio di merito è incombente, che

i fatti sui quali ha richiesto i mezzi di prova siano utili e pertinenti, ossia

che la misura d’istruzione reclamata sia suscettibile di migliorare la sua

situazione processuale in un eventuale futuro processo, e che la fattispecie sulla quale intende

costruire la procedura giudiziale di merito è tale da renderne particolarmente

incerto l’esito, mentre tale incertezza può essere chiarita grazie

all’assunzione anticipata delle prove ai sensi della norma (Trezzini, op. cit., p. 760 seg.; II CCA 28 ottobre 2011 inc. n. 12.2011.115, 24

febbraio 2012 inc. n. 12.2011.177 in RtiD II-2012 40c pag. 871, 19 novembre

2012 inc. n. 12.2012.138, 16 aprile 2013 inc. n. 12.2012.125).

7. Nel caso di specie è senz’altro

a torto che gli istanti ritengono che i mezzi di prova di cui era chiesta

l’assunzione in via cautelare con la causa (ed in particolare la perizia) erano

verosimilmente esposti ad un pericolo ai sensi dell’art. 158 cpv. 1 lett. b

prima frase CPC. Essi, pur avendo evocato l’impellente volontà di provvedere al

più presto al ripristino dei loro appartamenti e delle parti comuni ritenuti

difettosi, non hanno in effetti reso sufficientemente verosimile la

circostanza, non avendo da una parte versato agli atti degli indizi da cui si

potesse desumere che la situazione attuale era oggettivamente - e non solo

soggettivamente - intollerabile (segnatamente per la sua pericolosità o per la

compromessa abitabilità) e dunque imponesse al più presto l’esecuzione dei

lavori di ripristino, e non avendo dall’altra recato elementi a sostegno della

loro intenzione di procedere a quegli interventi. Non è per contro vero che

l’esposizione a pericolo della prova peritale nemmeno sarebbe stata a suo tempo

contestata dalle controparti, gli stessi istanti avendo ammesso che la

circostanza era stata da loro avversata già solo per l’assenza del requisito

dell’urgenza.

8. Più complessa è la

questione a sapere se nella presente fattispecie gli istanti abbiano reso sufficientemente

verosimile la sussistenza di un interesse degno di protezione all’assunzione di

quelle prove giusta l’art. 158 cpv. 1 lett. b seconda frase CPC.

8.1 Già si è detto che al

sussistere di un interesse degno di protezione non possono essere poste

esigenze troppo elevate. La giurisprudenza ha al proposito precisato che l’istante

deve rendere verosimile, e non semplicemente sostanziare, che esiste una

fattispecie in base alla quale il diritto materiale gli attribuisca una pretesa

nei confronti della controparte e che il mezzo di prova di cui è chiesta l’assunzione

possa servire a dimostrarla, fermo restando che nella procedura non è possibile

esaminare se la pretesa sia o meno fondata o abbia possibilità di successo (Livschitz / Schmid, op. cit., p. 742 seg.; Schweizer, op. cit., p. 9; DTF 140 III 12 consid. 3.3.3 e 3.3.4, 140

III 16 consid. 2.2.2; TF 10 dicembre 2013 4A_336/2013 consid. 3.2.2, 10 aprile

2014 4A_589/2013 consid. 2.3.2, 23 giugno 2014 4A_143/2014 consid. 3.1; II CCA

24 febbraio 2012 inc. n. 12.2011.177 in RtiD II-2012 40c pag. 871).

8.2 Nel caso concreto gli istanti

hanno di principio reso verosimile l’esistenza di una fattispecie tale da permettere

loro di far valere una pretesa nei confronti del convenuto e l’idoneità a

dimostrarla tramite i mezzi di prova oggetto dell’auspicata assunzione (fatto

salvo quanto si dirà più avanti). Il convenuto e la litisdenunciata intervenuta

in lite ritengono però che il fatto che gli istanti non avessero dimostrato di

aver notificato tempestivamente i difetti faceva venire meno il loro interesse

degno di protezione. A torto.

Come si è appena visto, in questa

procedura non è in effetti possibile esaminare se la pretesa degli istanti sia

o meno fondata o abbia possibilità di successo, sicché la questione evocata in

questa sede dal convenuto e dalla litisdenunciata intervenuta in lite, avendo

per oggetto un aspetto di diritto materiale, nemmeno avrebbe potuto essere esaminata

(medesima soluzione, sia pure senza un’approfondita analisi del tema, in II CCA

10 novembre 2011 inc. n. 12.2011.162 in RtiD II-2012 41c pag. 875).

Ad ogni buon conto il fatto che

la tardività o la tempestività della notifica dei difetti non sia stata sinora dimostrata

non significa ancora che gli istanti non abbiano reso verosimile la loro

pretesa, la soluzione potendo essere diversa solo nel caso in cui la tardività

fosse già stata sin d’ora accertata inequivocabilmente, ciò che non è il caso nella

presente fattispecie. In effetti, alla luce delle clausole contrattuali concordate

tra le parti (con in particolare il rinvio alla Norma SIA, che verosimilmente è

proprio la Norma SIA 118, che consente di notificare i difetti in ogni momento

entro il termine di garanzia), è tutt’altro che escluso che la notifica dei

difetti - quella del 17 febbraio 2012 (doc. E, che, oltre a menzionare alcuni

nuovi difetti, fa oltretutto stato di una non meglio precisata “Orientierung

über Stand der Verhandlungen” riferite ad altri difetti evidentemente già

notificati in precedenza) nonché quella dell’8 novembre 2013 (doc. F,

riportante altri difetti) - non sia stata tempestiva, tanto più che lo stesso convenuto

ha ammesso che alcuni dei difetti notificati, segnatamente quelli relativi ai

problemi di umidità e di infiltrazione d’acqua, potessero “forse” essere stati

occulti (risposta p. 3); si aggiunga, sempre a sostegno della tempestiva

notifica dei difetti, rispettosa del termine annuale di garanzia valido in

generale e per gli apparecchi, che nell’ottobre 2011 (6 mesi dopo la vendita ai

AP 3 AP 4) I__________ __________ aveva dichiarato di aver prestato una

consulenza peritale per verificare la rumorosità della pompa di calore (cfr. il

suo scritto 18 maggio 2014 in qualità di litisdenunciata non intervenuta in

lite) e che nel luglio 2013 (8 mesi dopo la vendita ai AP 1 AP 2) H__________ __________

aveva effettuato una perizia sempre sulla rumorosità della pompa di calore

(doc. G); e del resto nemmeno risulta che, dopo il primo anno, il convenuto abbia

ceduto agli istanti tutti i diritti derivanti dalle garanzie assunte o prestate

dagli imprenditori, artigiani e fornitori.

9. Gli istanti non possono

tuttavia pretendere l’assunzione di tutte le prove da loro proposte.

Incontestabile il loro diritto ai documenti oggetto dell’edizione (iii), ossia

dei piani ingegneristici e architettonici riferiti all’edificazione del fondo,

in particolare dei piani per il riscaldamento, ventilazione e clima, nonché di

quelli indicanti le varie coibentazioni o isolamenti fonici, rispettivamente

all’assunzione della perizia giudiziaria avente per oggetto le infiltrazioni e

l’umidità negli spazi della cantina, le carenze nella ventilazione della cucina

e nell’isolazione fonica della palazzina, nonché l’eccessiva rumorosità della

pompa di calore aria-acqua, dell’ascensore e degli impianti comuni (con le

domande sopra riportate), trattandosi in definitiva di prove atte a comprovare

fatti rilevanti per chiarire

anticipatamente le possibilità di buon esito di un procedimento giudiziario. È

invece escluso che essi possano ottenere l’assunzione dei documenti oggetto

dell’edizione (i) e (ii): i rapporti peritali (compresi quelli intermedi)

allestiti da P__________ __________, da S__________ __________ e/o da I__________

__________, a far tempo dal gennaio 2013, sono in effetti delle semplici

perizie private, e in quanto tali sono considerati dalla giurisprudenza alla stregua

di semplici allegazioni di parte, senza alcuna forza probatoria: essi non

consentono quindi di valutare in modo affidabile le probabilità di successo

nella causa futura (DTF 140 III 16 consid. 2.5, 140 III 24 consid. 3.3.3).

Il primo giudizio può così essere

riformato nel senso che le prove richieste possono essere ammesse solo in tale

limitata misura.

10. Per il resto, dovendosi in

ogni caso dare alle parti quanto meno la possibilità di proporre uno o più nomi

del perito rispettivamente di far valere eventuali motivi di ricusa nei

confronti dello stesso (DTF 140 III 16 consid. 2.2.4, 140 III 24 consid. 3.3.4;

TF 21 marzo 2013 4A_322/2012 consid. 3), l’incarto deve tuttavia essere

ritornato al Pretore affinché provveda alle sue incombenze e continui nella

procedura.

11. Resta da esaminare se il

diverso esito della lite giustifichi una diversa ripartizione delle spese e

delle ripetibili di prima istanza, che il Pretore aveva integralmente caricato

agli istanti. Non è così. La giurisprudenza ha in effetti già avuto modo di

stabilire che in caso di accoglimento della domanda volta all’assunzione di

prove a titolo cautelare - e a maggior ragione nel caso, come quello in esame,

in cui l’accoglimento è solo parziale - le spese e le ripetibili devono

rimanere a carico dell’istante, e ciò anche se la parte convenuta si era

opposta (art. 107 cpv. 1 lett. f CPC; DTF 140 III 24 consid. 3.3.4, 140 III 30

consid. 3.3 - 3.6 e 4), ritenuto che analoghe considerazioni possono essere

fatte anche per la parte litisdenunciata intervenuta in lite.

12. Alla luce di quanto precede,

l’appello deve pertanto essere parzialmente accolto nel senso che, in parziale riforma

del primo giudizio, è ammessa l’assunzione in via cautelare delle seguenti

prove richieste dagli istanti e meglio l’edizione dei documenti oggetto del

punto (iii) e la perizia giudiziaria, con le domande di cui ai punti da (a)

fino ad (e), ritenuto che l’incarto è per il resto ritornato al Pretore affinché

provveda alla nomina del perito e alla successiva assunzione della prova

peritale.

Le spese processuali e le

ripetibili della procedura d’appello, calcolate sulla base di un valore

litigioso superiore a fr. 30'000.- (essendo incontestabile che i difetti evidenziati

dagli istanti, relativi al riscaldamento, alla ventilazione, all’ascensore ed alla

cantina, sono tali da poter comportare ingenti spese di ripristino), seguono la

rispettiva soccombenza delle parti (art. 106 cpv. 1 e 2 CPC; DTF 140 III 30

consid. 4), ivi comprese quelle intervenute in via accessoria (art. 106 cpv. 3

CPC).

Per i quali motivi,

richiamati l’art. 106 CPC e la TG

decide:

I. L’appello 11 agosto 2014

di AP 3, AP 4, AP 1 e AP 2 è parzialmente accolto.

§ Di conseguenza la

decisione 29 luglio 2014 della Pretura della giurisdizione di Locarno-Città è

così riformata:

1. (invariato)

2. L’istanza 3 aprile 2014 è parzialmente accolta.

Di

conseguenza sono ordinate le seguenti prove:

-

edizione da parte del convenuto dei piani

ingegneristici e architettonici riferiti all’edificazione del fondo part. n. __________

RFD di __________, in particolare dei piani per il riscaldamento, ventilazione

e clima, nonché di quelli indicanti le varie coibentazioni o isolamenti fonici;

-

prova peritale, ritenuto che il perito risponderà alle seguenti domande:

(a) accerti il perito il rumore provocato dalla pompa

di calore aria-acqua negli appartamenti degli istanti e dica se l’impatto

fonico è conforme alle regole dell’arte. In particolare dica il perito se le

considerazioni svolte da H__________ __________ (Gutachten Juli 2013) sono

corrette;

(b)

accerti il perito se l’isolazione fonica degli appartamenti di proprietà degli

istanti è conforme alle regole dell’arte. In particolare accerti se il rumore

provocato dall’ascensore è sufficientemente isolato;

(c)

accerti il perito il difetto inerente l’umidità negli spazi adibiti a cantina e

dica se la circostanza è conforme alle regole dell’arte;

(d)

accerti il perito la ventilazione della cucina dell’appartamento degli istanti

e dica se è conforme alle regole dell’arte;

(e) in

caso di conferma dell’esistenza dei difetti ai quesiti (a), (b), (c) e/o (d) dica

il perito quali sono le misure che si impongono per eliminarli in modo definitivo

e conforme alle regole dell’arte, e con quali costi dette misure possono essere

apportate.

3.

(invariato)

§§ L’incarto è rinviato al

Pretore affinché provveda alla nomina del perito e continui nella procedura ai

sensi dei considerandi.

Considerandi

II. Le spese processuali della

procedura d’appello di complessivi fr. 1’000.- sono a carico degli istanti in

solido per 1/4 e per 3/4 a carico del convenuto e della litisdenunciata

intervenuta in lite in solido, che rifonderanno alla controparte, sempre in

solido, complessivi fr. 1’000.- per parti di ripetibili di appello.

III. Notificazione:

-

-

-

Comunicazione alla Pretura della

giurisdizione di Locarno-Città

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La

presidente Il vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo

integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta

a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e

a fr. 30'000.- negli altri casi (art. 74 cpv. 1 LTF); per valori inferiori il

ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di

importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale

unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le decisioni che

pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una

decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se queste possono essere

giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento

soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro

decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la

competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre

decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le stesse

possono causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso

comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una

procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia

dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini

ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte

che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un

ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una

sola e medesima istanza (art. 119 LTF).