Società anonima priva di revisore - scioglimento per carenze organizzative - appello

Incarto n.

12.2014.133

Lugano

8 ottobre 2014/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Epiney-Colombo,

presidente,

Bozzini

e Fiscalini

vicecancelliere:

Bettelini

sedente

per statuire nella causa a procedura sommaria - inc. n. SO.2014.2746

della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 - promossa con istanza 30

giugno 2014 da

AO

1

contro

AP

1

chiedente l’adozione delle

misure necessarie nei confronti della convenuta priva dell’organo di revisione

(art. 727 CO), domanda su cui la convenuta non si è espressa;

nell’ambito della quale il

Pretore, con decisione 1° luglio 2014, ha assegnato alla convenuta un ultimo termine di 20 giorni per ripristinare la situazione legale, pena lo

scioglimento della società e la sua messa in liquidazione secondo le

prescrizioni applicabili al fallimento, e, non avendo la convenuta reagito alla

diffida, con decisione 4 agosto 2014 ha pronunciato lo scioglimento della

società e ne ha ordinato la messa in liquidazione secondo le prescrizioni

applicabili al fallimento;

appellante la convenuta con

scritto (recte: appello) 14/18 agosto 2014, con cui chiede di annullare la

decisione di scioglimento e di messa in liquidazione della società;

mentre l'istante con osservazioni

(recte: risposta) 5 settembre 2014 postula la reiezione del gravame,

protestando tassa di giustizia e spese;

letti ed

esaminati gli atti ed i documenti di causa,

ritenuto

in fatto e in diritto:

che con istanza 30 giugno 2014 AO

1 ha convenuto in giudizio innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano,

sezione 3, la società AP 1, chiedendo che nei confronti della stessa, priva

dell’organo di revisione (cfr. doc. A) e invano diffidata sia con raccomandata

del 16 gennaio 2014 (doc. B) sia tramite pubblicazione sul FUSC del 22 maggio

2014 (doc. C) a ripristinare entro 30 giorni la situazione legale (art. 154

cpv. 1 ORC), fossero adottate le misure necessarie (art. 154 cpv. 3 ORC, art.

731b cpv. 1 e 941a cpv. 1 CO);

che il 1° luglio 2014 il Pretore ha

assegnato alla convenuta, giusta l’art. 731b cpv. 1 n. 1 CO, un ultimo termine

di 20 giorni per ripristinare la situazione legale (convocare un’assemblea

generale allo scopo di designare un organo di revisione abilitato e richiedere

le pertinenti iscrizioni a registro di commercio), pena lo scioglimento della

società e la sua messa in liquidazione secondo le prescrizioni applicabili al

fallimento;

che, preso atto che la convenuta

non aveva reagito alla diffida inviata per raccomandata, ritornata al tribunale

con la dicitura “non ritirato”, con decisione 4 agosto 2014 il Pretore, in applicazione

dell’art. 731b cpv. 1 n. 3 CO, ha pronunciato lo scioglimento della società e

ne ha ordinato la messa in liquidazione secondo le prescrizioni applicabili al

fallimento (dispositivo n. 1), ponendo le spese giudiziarie di fr. 300.- a

carico della convenuta, con obbligo di rifondere all’istante fr. 250.- a titolo

di indennità (dispositivo n. 2);

che con l’appello 14 agosto 2014

(dato alla posta il successivo 18 agosto 2014), che qui ci occupa, la convenuta

chiede di annullare la decisione di scioglimento e di messa in liquidazione

della società, adducendo in sostanza di aver rinunciato all’organo di revisione

già in occasione dell’assemblea generale dell’11 luglio 2014, rinuncia che, per

un errore, non era però stata comunicata all’AO 1 immediatamente, ma solo in

data 14 agosto 2014;

che con risposta 5 settembre 2014

l’istante postula la reiezione del gravame, rilevando come l’istanza di

rinuncia all’organo di revisione inoltrata dalla convenuta fosse stata

dichiarata irricevibile in quanto era stata sottoscritta da persone non più

autorizzate (e meglio dall’ex amministratore, che nel frattempo nemmeno era

stato sostituito) rispettivamente siccome alla stessa non erano stati allegati

Fatti

i giustificativi richiesti dall’art. 62 ORC, di modo che la stessa non

costituiva un vero e proprio novum ai sensi dell’art. 317 CPC;

che la società anonima deve

sottomettere i suoi conti a un controllo ordinario o limitato da parte di un ufficio

di revisione (art. 727 e 727a CO), fermo restando che con il consenso di tutti

gli azionisti può in ogni caso rinunciare alla revisione limitata (“opting

out”) qualora presenti una media annua di posti a tempo pieno non superiore

a 10 (art. 727a cpv. 2 CO);

che se una società presenta

lacune nell’organizzazione imperativamente prescritta dalla legge l’ufficiale

del registro chiede al giudice di prendere le misure necessarie (art. 941a cpv.

1 CO e 154 cpv. 3 ORC);

che l’art. 731b CO contiene un

catalogo (non esaustivo) delle possibili misure da adottare dal giudice (DTF

138 III 407 consid. 2.4, 138 III 294 consid. 3.1.4): in tal caso egli può

segnatamente assegnare alla società, sotto comminatoria di scioglimento, un

termine per ripristinare la situazione legale (cpv. 1 n. 1), nominare l’organo

mancante o un commissario (cpv. 1 n. 2) o ancora pronunciare lo scioglimento

della società e ordinarne la liquidazione secondo le prescrizioni applicabili

al fallimento (cpv. 1 n. 3);

che la libertà del giudice nella

scelta del provvedimento da adottare non è tuttavia illimitata, egli dovendo in

ogni caso rispettare il principio della proporzionalità (DTF 138 III 407 consid.

Considerandi

2.

, 138 III 294 consid. 3.1.4): lo scioglimento previsto dalla cifra 3

dell’art. 731b cpv. 1 CO costituisce l’ultima ratio (DTF 138 III 407

consid. 2.4, 138 III 294 consid. 3.1.4, 136 III 369 consid. 11.4.1) e può

essere pronunciato unicamente se le misure meno severe enunciate nelle due cifre

precedenti - l’assegnazione di un termine o la nomina dell’organo da parte del

giudice - non sono sufficienti o sono rimaste senza successo (DTF 138 III 407

consid. 2.4, 138 III 294 consid. 3.1.4), ciò che sarà in particolare il caso se

le decisioni non possono essere notificate o la società non ha reagito in alcun

modo (DTF 138 III 407 consid. 2.4, 138 III 294 consid. 3.1.4), ritenuto che in

tal caso si può in effetti presumere che la società non avrebbe ossequiato

nemmeno ai provvedimenti meno severi (TF 16 dicembre 2013 4A_354/2013 consid.

2.

);

che nel caso di specie la

decisione del Pretore di pronunciare lo scioglimento della convenuta e di ordinarne

la liquidazione secondo le prescrizioni applicabili al fallimento è

ineccepibile: l’istruttoria ha in effetti permesso di accertare che la società,

in modo del tutto inspiegabile e incomprensibile, non aveva reagito né alle

richieste dell’AO 1 di ripristinare la situazione legale formulate in due

diversi momenti, con la raccomandata del 16 gennaio 2014 prima (doc. B) e con

la pubblicazione sul FUSC del 22 maggio 2014 poi (doc. C), né tanto meno alla diffida

pretorile 1° luglio 2014 con cui le era stato assegnato un ultimo termine (con tra

l’altro l’esplicita comminatoria di scioglimento) per agire in tal senso, per

cui da questo comportamento il giudice di prime cure poteva senz’altro

presumere che la società neppure avrebbe ossequiato ad eventuali provvedimenti

meno severi, quali la nomina dell’organo mancante, se del caso previa

assegnazione di un termine per anticipare le spese del revisore (TF 29 luglio

2013.

4A_706/2012 consid. 2.2.2, 8 luglio 2013 4A_158/2013 consid. 2.1.6);

. che

resta ancora da esaminare se la convenuta abbia nondimeno provveduto a ripristinare

la situazione di legalità nelle more della causa, anche solo nella procedura

ricorsuale, ciò che in base alla dottrina e alla giurisprudenza sarebbe idoneo

ad evitare lo scioglimento della società che presentava lacune

nell’organizzazione (Lorandi,

Konkursverfahren über Handelsgesellschaften ohne Konkurseröffnung - Gedanken zu

Art. 731b OR, in: AJP 11/2008 p. 1386; Lorandi,

Organisationsmängel von Gesellschaften mit tückischen Folgen, in: ST 2009 p.

91; DTF 136 III 369 consid. 11.4.3; II CCA 16 dicembre 2011 inc. n.

12.2011

);

che, a questo proposito, essa si

prevale innanzitutto del fatto di aver rinunciato all’organo di revisione già

in occasione dell’assemblea generale dell’11 luglio 2014 (di cui produce ora una

copia), sennonché la circostanza, con la relativa prova, verificatasi prima

dell’emanazione della decisione qui impugnata, costituisce in realtà un novum

improprio (cosiddetto “unechtes novum”), chiaramente inammissibile in

sede di appello in quanto avrebbe già potuto essere da lei fatta valere

nell’ambito della procedura innanzi al Pretore (art. 317 cpv. 1 lett. b CPC);

che essa si prevale pure del

fatto che la rinuncia all’organo di revisione sarebbe stata da lei comunicata

all’Ufficio del registro di commercio “per errore” solo in data 18 agosto 2014,

sennonché la circostanza, che di per sé potrebbe costituire un novum

autentico (cosiddetto “echtes novum”), siccome verificatasi solo dopo la

sentenza, è nuovamente inammissibile in sede di appello in quanto la parte

stessa ammette implicitamente che quella notifica avrebbe già potuto essere

fatta in precedenza e meglio prima dell’emanazione della decisione qui impugnata

(art. 317 cpv. 1 lett. b CPC), e in ogni caso non comporta ancora l’avvenuto

ripristino della situazione legale, non essendo sufficiente a tale scopo

l’inoltro della richiesta ma anche la sua iscrizione a registro di commercio,

che in concreto è però stata disattesa dall’Ufficio siccome irricevibile con la

duplice motivazione, del tutto corretta, secondo cui la relativa istanza era

stata sottoscritta da persone non più autorizzate (e meglio dall’ex

amministratore) rispettivamente siccome alla stessa non erano stati allegati i

giustificativi richiesti dall’art. 62 ORC;

che l’appello deve pertanto

essere respinto nella misura in cui è ricevibile;

che le spese processuali e le

ripetibili di questa sede, calcolate sulla base di un valore litigioso di

160'000.-, pari al capitale sociale della convenuta (doc. A; TF 19 agosto 2010

4A_315/2010 consid. 2, 8 luglio 2010 4A_278/2010 consid. 6, 22 giugno 2010

4A_106/2010 consid. 6 SJ 132 I pag. 541; ZSR 2011 p. 86; II CCA 25 agosto 2011

inc. n. 12.2011.133), seguono la soccombenza (art. 106 CPC);

Dispositivo

Per questi motivi

richiamato l’art. 106 CPC nonché la LTG

decide:

I. L’appello 14/18 agosto 2014 di AP 1 è respinto

nella misura in cui è ricevibile.

II. Le spese processuali di

appello di fr. 1'200.-, anticipate dall’appellante, rimangono a suo carico, con

l’obbligo di rifondere alla controparte fr. 1'500.- per ripetibili.

III. Notificazione:

-

-

Comunicazione alla Pretura del

Distretto di Lugano, sezione 3

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La

presidente Il vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1

e 100 cpv. 1 LTF).