Ricusa - eccezione di regiudicata

Incarto n.

12.2014.14

Lugano

22 settembre 2014/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Epiney-Colombo,

presidente,

Bozzini

e Fiscalini

vicecancelliere:

Bettelini

sedente

per statuire nella causa inc. n. OR.2013.155

della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3, promossa con petizione 20

agosto 2013 da

AO

1

rappr. dall' RA 2

contro

AP

1

rappr. dall' RA 1

chiedente

la condanna del convenuto al pagamento di USD 150'500.- oltre interessi al 5%

dal 13 febbraio 2006;

e ora sull'eccezione di

cosa giudicata presentata dal convenuto negli allegati introduttivi e che il

Pretore ha deciso in occasione dell'udienza del 4 dicembre 2013 di esaminare

preliminarmente, prima di procedere all'istruttoria di merito;

eccezione respinta dal

Pretore con decisione 17 dicembre 2013;

appellante il convenuto

che con atto di appello 28 gennaio 2014 lamenta la violazione del diritto di essere

sentito, censura la mancata ricusazione del primo giudice e chiede

l’accoglimento dell'eccezione e di conseguenza di respingere la petizione, con protesta

di spese e ripetibili;

mentre l’attrice con risposta

14 marzo 2014 propone la reiezione gravame, protestando tasse, spese e

ripetibili;

letti ed esaminati gli atti,

ritenuto

in fatto e in diritto:

1.Dal 15

luglio 1998 AP 1 è entrato alle dipendenze di AO 1, società attiva nel

commercio internazionale di materie prime con sede a __________ (doc. B, inc.

richiamato OA.2006.246) . Dopo alcuni anni di attività quale assistente

commerciale, da gennaio 2004 AP 1 ha assunto nuove mansioni, con corrispondente

adeguamento salariale e stipulazione di un nuovo contratto con formale accordo

di non concorrenza e relativa pena convenzionale, riservato il risarcimento del

danno (doc. B, inc. richiamato OA.2006.246). Cessato il suddetto rapporto

contrattuale il 31 luglio 2005 a seguito di scioglimento consensuale (doc. E,

inc. richiamato OA.2006.246), dal mese di settembre successivo AP 1 è stato

assunto da C__________ __________ __________ SA di __________, società attiva

in ambiti analoghi alla precedente datrice di lavoro (doc. F, inc. richiamato

OA.2006.246).

2.Con

petizione 11 aprile 2006 AO 1 ha convenuto in giudizio AP 1 dinanzi alla

Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3, chiedendone la condanna al

pagamento di fr. 343'688.- oltre accessori (pretesa poi aumentata a fr.

802'160.- con domande conclusive) a titolo di pena convenzionale e risarcimento

del danno asseritamente subito a seguito della violazione del divieto di

concorrenza (inc. OA.2006.246). Con decisione 21 gennaio 2013 il Pretore ha

parzialmente accolto la petizione, accertando la violazione in una sola occasione

del divieto di concorrenza e condannando il convenuto al pagamento della pena

convenzionale pattuita di fr. 10'000.-. Il primo giudice ha per contro respinto

la domanda di risarcimento a seguito di violazione contrattuale ritenuto come

la domanda formulata cifrando la pretesa in valuta svizzera fosse contraria ai

disposti dell'art. 84 CO, siccome nel caso concreto il credito, sorto in valuta

estera (USD), poteva essere azionato solo in tale valuta. La decisione, non

impugnata, è passata in giudicato (doc. 1).

3.Con

petizione 20 agosto 2013, previo fallimento della procedura conciliativa (doc.

A), AO 1 ha convenuto in giudizio AP 1 dinanzi alla medesima Pretura chiedendone

la condanna al pagamento di USD 150'500.-, oltre interessi al 5% dal 13

febbraio 2006, a titolo di risarcimento del danno che pretende di aver subito a

seguito della violazione del divieto di concorrenza (inc. OR.2013.155).

Con risposta 5 settembre 2013 il convenuto si è opposto alla domanda sollevando

preliminarmente l'eccezione di cosa giudicata siccome, a suo dire, la pretesa

attorea sarebbe già stata decisa con il giudizio pretorile del 21 gennaio 2013.

Di conseguenza la domanda andrebbe dichiarata inammissibile, subordinatamente

respinta. L'allegato di risposta accennava altresì alla questione della

ricusazione del Pretore, con modalità e argomenti di cui meglio si dirà ai

considerandi successivi.

Fatti

4.In

occasione dell'udienza del 4 dicembre 2013 il Pretore ha deciso di esaminare

l'eccezione a titolo preliminare, prima di procedere all'istruttoria di merito,

e con giudizio 17 dicembre 2013 ha respinto la relativa istanza. Constatata

l'identità delle parti e della fattispecie, il primo giudice ha rilevato la

differenza tra le due pretese poste in giudizio, la prima in valuta svizzera e

la seconda in valuta statunitense e, ricordato il disposto dell'art. 84 CO, ha

di conseguenza concluso che non sussiste identità tra le due azioni, ritenendo quindi

infondata la censura di violazione del principio di res iudicata.

5.Con atto

di appello 28 gennaio 2014 il convenuto chiede la riforma del giudizio

pretorile, con protesta di spese e ripetibili. Oltre a postulare l'accoglimento

dell'eccezione e chiedere di respingere la petizione, l'appellante lamenta la

violazione del diritto di essere sentito e rimprovera al Pretore di non essersi

escluso dal procedimento. A detta dell'appellante sussisterebbe infatti motivo

di ricusazione, circostanza a suo tempo eccepita, alla prima occasione utile,

con la risposta di causa del 5 settembre 2013.

Nella sua risposta all'appello del 14 marzo 2014 l'appellata chiede di respingere il gravame della controparte, con argomenti di cui si dirà, per

quanto rilevante, nei seguenti considerandi.

6.È incontestato

che alla vertenza si applica il Codice di diritto processuale civile svizzero

del 19 dicembre 2008 (CPC; RS 272), sia in prima sede, sia in sede di appello.

Secondo l’art. 50 cpv. 2 CPC la decisione sulla domanda di ricusazione di una “persona

che opera in seno a un’autorità giudiziaria” ai sensi dell’art. 47 e segg. CPC è impugnabile mediante reclamo. Giusta l’art. 48 lett. b

cifra 1 e 2 LOG l’autorità competente a occuparsi del reclamo contro la

decisione sulla domanda di ricusa in materia di diritto delle obbligazioni è la

seconda Camera civile del Tribunale d’appello.

7.Riepilogate

le circostanze che hanno condotto al giudizio pretorile del 21 gennaio 2013 passato

in giudicato (inc. OA.2006.246), l'appellante ne riassume l'esito e lamenta

preliminarmente la violazione del diritto di essere sentito nella successiva

procedura (inc. OR.2013.155) invocando i disposti degli art. 29 cpv. 2 Cost. e

53 cpv. 1 CPC.

La censura è da respingere. A torto infatti l'appellante pretende che il

Pretore abbia omesso di analizzare e debitamente valutare il doc. 2 prodotto

dal convenuto e da questi ritenuto "grandemente rilevante ai fini del

giudizio in merito alla condizione di ricevibilità di cui all'art. 59 cpv. 2

let. e CPC (assenza di res iudicata appunto)" (appello pag. 6 e 7 n.

1.2). L'appellante, venendo meno all'obbligo di motivazione, neppure indica

come potrebbe essere di rilievo, nella valutazione dell'effetto di cosa

giudicata in relazione al giudizio pretorile del 21 gennaio 2013 (inc. OA.2006.246),

uno scritto di parte, peraltro inviato al Pretore in maniera irrita dopo le

conclusioni finali, a sostegno delle tesi di uno dei contendenti. Rilevante per

la questione della res iudicata, come si vedrà, è infatti il contenuto

del giudizio emanato dal Pretore, che non necessitava certo dell'invocato esame

del doc. 2 per essere adeguatamente valutato. La censura su questo punto, per

quanto ricevibile, è pertanto respinta poiché infondata.

8.L'appellante

rimprovera al giudice di non aver rilevato la violazione del principio di res

iudicata, o altrimenti detto di aver erroneamente ammesso l'esistenza del

presupposto processuale di cui all'art. 59 cpv. 2 lett. e CPC. Esposte una

serie di considerazioni in merito a quanto il Pretore avrebbe deciso con la

sentenza del 21 gennaio 2013 (inc. OA.2006.246), l'appellante invoca a sostegno

dell'identità delle pretese la convinzione espressa dall'attrice in quella

prima procedura, ovvero che la pretesa risarcitoria sia sorta in valuta

svizzera. Partendo da tale assunto della parte attrice, il convenuto pretende

con le tesi di appello di rimettere in discussione quella che ritiene essere l'erronea

conclusione, "frutto di un abbaglio" (appello pag. 9 n. 2.5) alla

quale sarebbe giunto il Pretore in quel primo giudizio.

La tesi è infondata e peraltro manifestamente contraddittoria, poiché pretende

di attribuire ad un giudizio definitivo un significato diametralmente opposto a

quanto chiaramente deciso dal giudice, e ciò in virtù di una valutazione

soggettiva diversa fatta a posteriori dall'appellante, peraltro contraria a

quanto in precedenza dallo stesso preteso in causa. Viziate da questa impostazione

concettualmente errata, le varie considerazioni sviluppate con le censure

d'appello non meritano di essere dettagliatamente esaminate, dovendo essere

respinte poiché manifestamente infondate.

In ogni modo, il chiaro tenore dell'art. 84 CO esclude l'identità o

l'equivalenza tra una pretesa in valuta svizzera e una pretesa in altra valuta,

a prescindere dalla questione della sostanziale equivalenza degli importi (ricalcolati

sulla base del tasso di cambio in vigore) o dall'identico substrato fattuale

dal quale la pretesa creditoria trae origine. La giurisprudenza dell'Alta Corte

(ampiamente esposta nel giudizio del 21 gennaio 2013, a pag. 11, a cui si rimanda) è chiara in merito alla portata della norma e le tesi ora proposte

dall'appellante a tal riguardo appaiono addirittura temerarie e sono comunque

contraddittorie. Risulta pertanto vano lo sforzo da questi profuso con

l'intento di dimostrare l'identità dei due diversi petitum sulla base di

ragionamenti privi di logica e coerenza.

9.L'appellante

sostiene infine che "il Giudice di prime cure adito con la seconda

petizione da AO 1 è già intervenuto nell'ambito della medesima causa in una

precedente procedura, sfociata con decisione 21 gennaio 2013" (appello

pag. 11 n. 4.1). Ne conseguirebbe dunque che "il Pretore conosceva già,

ante litteram, l'oggetto della causa, nonché la questione dibattuta della

valuta. Ma non solo: egli l'ha già giudicata" (appello pag. 12, n. 4.2).

A mente dell'appellante il Pretore sarebbe pertanto prevenuto nell'analisi dell'eccezione

di res iudicata, non potendo far altro che confermare la convinzione già

espressa nel precedente giudizio in merito alla questione della valuta in cui è

stata formulata la pretesa. Vista la parzialità del Giudice, questi avrebbe a

torto omesso di ricusarsi e il mancato riferimento alla questione della ricusa

nel giudizio impugnato costituirebbe una violazione dei relativi disposti

legali e nel contempo "un caso di ritardata giustizia"

(appello pag. 12 n. 4.2).

L’argomentazione non può essere condivisa. Con la risposta di causa in prima

sede il tema della ricusazione è stato appena accennato, con un generico

richiamo all'art. 47 CPC (risposta pag. 4). Così formulata, l'allegazione

neppure appariva quale istanza di ricusa, difettando di qualsiasi motivazione.

Nel prosieguo della causa il convenuto neppure ha ritenuto di riproporre e

meglio sostanziare una sua formale richiesta in tal senso, né di sollecitare

una formale decisione impugnabile, nulla avendo eccepito in merito alla

continuazione dell'istruttoria da parte del medesimo giudice, in particolare in

occasione dell'udienza del 4 dicembre 2013 (atto V). Giustamente il Pretore,

con il giudizio ora appellato, neppure ha ritenuto di doversi esprimere in

merito, in assenza di una domanda tempestiva e adeguatamente motivata ai sensi

dell'art. 49 CPC. La censura, proposta e per la prima volta motivata con

l'appello (dunque al di fuori di una procedura di reclamo ai sensi dell' art.

50 cpv. 2 CPC) è comunque infondata. La norma invocata dall'appellante prevede infatti

che il giudice abbia partecipato alla stessa causa in altra veste (sentenza del

Tribunale federale 2C_755/2008 del 7 gennaio 2009, consid. 3.1.2; Cocchi in Cocchi/Trezzini/Bernasconi,

Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero, Lugano 2011, pag.

77, nota 106), ciò che non è pacificamente il caso in concreto. Il Pretore,

infatti, ha la medesima funzione giudiziaria in entrambe le procedure

giudiziarie tra l’attrice il convenuto.

Va peraltro ribadito come la pretesa identità dei due procedimenti è motivata

dall'appellante con le stesse erronee tesi esposte in merito alla censura di

violazione del principio di res iudicata e all'oggetto del precedente

giudizio pretorile (cfr. considerando precedente n. 8). Il convenuto non adduce

altri motivi per i quali il Pretore abbia potuto avere una prevenzione nella

nuova causa. Il ricusante si limita ad affermare, come visto per la prima volta

in appello, che il Pretore avrebbe già deciso sulla stessa causa con il

precedente giudizio, pretendendo implicitamente che le due cause promosse

dall’attrice sarebbero quindi identiche. La tesi non può essere seguita.

Infatti, la causa avviata nel 2006 è stata respinta per il motivo che l’attrice

aveva chiesto la condanna della convenuta al pagamento in franchi svizzeri

invece che in USD, in ossequio alla giurisprudenza del Tribunale federale (DTF

137 III 158, 134 III 151). L’attrice ha riproposto le sue pretese di

risarcimento nei confronti dell'ex dipendente con la nuova petizione del 2013,

formulando le conclusioni in USD. Il confronto tra le due petizioni permette di

constatare come esse poggiano sul medesimo complesso di fatti e sulla medesima causa

petendi (responsabilità dell'ex dipendente per violazione contrattuale) e

che in entrambi i casi si tratta di una domanda condannatoria, dove è solo

diverso l’oggetto delle conclusioni, vale a dire una somma in CHF (petizione 11

aprile 2006) e una somma in USD (petizione 20 agosto 2013). Tale differenza del

petitum (domanda di prestazione in CHF o in USD) esclude l’eccezione di

cosa giudicata e la reiezione della petizione 11 aprile 2006, passata in

giudicato, non impedisce quindi la presentazione della nuova domanda in una

diversa valuta. La procedura avviata nel 2013 si trova allo stadio in cui,

terminato lo scambio degli allegati scritti, si è svolta la prima udienza

durante la quale le parti hanno notificato i mezzi di prova richiesti. Vi è pertanto

ancora da eseguire l’istruttoria e il Pretore che se ne occuperà non è affatto vincolato

da una decisione precedente. Non si può neppure escludere, allo stadio attuale

della procedura, che il materiale probatorio risulti diverso da quello

dell’incarto OA.2006.246. Parte dell’istruttoria proverrà da tale incarto (il

cui richiamo è stato ammesso, atto. V), ma nulla ha impedito alle parti di

proporre prove diverse e di presentare argomentazioni diverse da quelle esposte

nella precedente procedura. Il Pretore dovrà quindi decidere, alla fine del

nuovo procedimento, sulla base di un fascicolo processuale che sarà

verosimilmente diverso, seppur simile, da quello giudicato con la sentenza del

21 gennaio 2013, frutto dell’apprezzamento approfondito dell’incarto e dei

mezzi probatori acquisiti in quella procedura. Non vi sono pertanto elementi

concreti, né l'appellante li indica, sulla base dei quali si possa ritenere che

il Pretore di cui è chiesta la ricusazione sarà parziale nei confronti dell’una

o dell’altra parte nella nuova procedura. In simili circostanze non vi sono

motivi oggettivi che possano far sorgere dubbi sull’imparzialità del Pretore

nella trattazione della nuova procedura. Pertanto, contrariamente a quanto preteso

dal convenuto, il primo giudice non era tenuto a

ricusarsi (sentenza della II CCA del 30 luglio 2012 inc. 12.2011.216).

10. L'appello,

nella misura in cui è ricevibile, va pertanto respinto e la decisione 17

dicembre 2013 del Pretore confermata. Le spese processuali seguono la

soccombenza (art. 106 CPC), con attribuzione di ripetibili all’attrice. Il

valore litigioso della procedura d'appello, determinante anche ai fini di un

eventuale ricorso al Tribunale Federale, ammonta a USD 150'050.- come indicato

dal Pretore.

Per i quali motivi,

richiamati per le spese gli art. 106 segg. CPC, la LTG e il

Regolamento sulle ripetibili,

decide

1. Nella misura in cui è

ricevibile l'appello 28 gennaio 2014 di AP 1 è respinto.

Considerandi

2.

Le spese processuali della

procedura di appello di complessivi fr. 2'000.-, già anticipate

dall'appellante, restano a suo carico, con l’obbligo di rifondere a AO 1 fr.

2'000.- per ripetibili.

3.

Notificazione:

-

-

Comunicazione alla Pretura del

Distretto di Lugano, sezione 3

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La

presidente Il vicecancelliere

Rimedi giuridici

Contro

la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale,

1000.

Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della

decisione con i limiti dell’art. 93 LTF. Nelle cause a carattere pecuniario il

ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle

vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli

altri casi. Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia

concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale

prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato

il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso

sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che

intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso

in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e

medesima istanza (art. 119 LTF).