Appalto: rescissione del contratto per ritardo nell'esecuzione dell'opera; risarcimento del danno; opere supplementari

Incarto n.

12.2014.156

Lugano

9 giugno 2016/rn

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Bozzini

e Balerna

vicecancelliera:

Ceschi

Corecco

sedente

per statuire nella causa - inc. n. OA.2010.601

della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2 - promossa con petizione 26

agosto 2010 da

AP

1

rappr. dall’avv. RA 1

contro

AO 1

AO 2

tutti rappr. dall’avv. RA 2

con cui l’attrice ha

chiesto la condanna dei convenuti in solido al pagamento di

fr. 97'438.40.- oltre interessi al 5% dal 13 ottobre 2009 e di ordinare

all’Ufficio dei Registri di __________ di iscrivere per tale importo in via

definitiva un’ipoteca legale degli artigiani e degli imprenditori in suo favore

e a carico della part. n. __________ RFD di __________ di proprietà dei

convenuti in ragione di ½ ciascuno, già iscritta in via provvisoria;

domande avversate dai

convenuti, che hanno postulato la reiezione della petizione e la cancellazione

dell’ipoteca legale provvisoria e in via riconvenzionale hanno chiesto la

condanna della controparte al pagamento della somma di fr. 231'865.75 oltre

interessi al 5% dalla data della petizione, importo aumentato in sede di

conclusioni a

fr. 269'361.65, alla quale si è integralmente opposta l’attrice con la risposta

riconvenzionale;

sulle quali il Pretore ha

statuito con sentenza 23 luglio 2014, con la quale ha parzialmente accolto la

petizione, condannando i convenuti in solido al pagamento dell’importo di fr.

23'898.38 oltre interessi e ordinando per tale importo l’iscrizione in via

definitiva dell’ipoteca legale, e, in parziale accoglimento della domanda

riconvenzionale, ha condannato la convenuta riconvenzionale al pagamento di fr.

132'022.80 oltre interessi;

appellante l’attrice con

appello 15 settembre 2014, con cui chiede la riforma del giudizio impugnato nel

senso di accogliere parzialmente la domanda riconvenzionale, in via principale

limitatamente all’importo di fr. 12'370.- e in via subordinata limitatamente

alla somma di fr. 26'601.04, il tutto con protesta di tasse, spese e ripetibili

di entrambe le sedi;

mentre con risposta e

appello incidentale 4 novembre 2014 i convenuti chiedono la reiezione del

gravame di parte avversa e la riforma del querelato giudizio, nel senso di

respingere integralmente la petizione e di accogliere parzialmente la domanda

riconvenzionale per l’importo di fr. 182'499.70, con protesta di tasse, spese e

ripetibili di entrambi i gradi di giudizio;

preso atto delle osservazioni

(recte: risposta) 17 dicembre 2014 con cui l’attrice postula la

reiezione integrale dell’appello incidentale;

letti ed esaminati gli

atti e i documenti prodotti,

ritenuto

in fatto: A. Il 20 febbraio 2008 la società AP

1, in qualità d’impresa generale, e i coniugi AO 1 e AO 2, in qualità di

committenti, hanno concluso un contratto di appalto generale a prezzo globale,

avente per oggetto l’esecuzione delle opere di ristrutturazione della casa unifamiliare

sita sulla part. n. __________ RFD di __________, di proprietà dei committenti

in ragione di ½ ciascuno. Il prezzo dell’opera è stato fissato globalmente a

fr. 380'300.-, da pagare con degli acconti secondo lo stato di avanzamento dei

lavori (doc. C, doc. 3). Con scritto 4 giugno 2009 i committenti, per il

tramite del loro legale, elencati tutta una serie di ritardi nell’esecuzione

dell’opera, hanno assegnato all’appaltatrice un termine scadente il 15 luglio

2009 per ultimare l’opera, decorso il quale essi avrebbero rinunciato alla

prestazione e fatto valere il risarcimento del danno (doc. 4). Tra le parti

sono sorte delle divergenze e con scritto 3 settembre 2009 i committenti hanno

rescisso il contratto con effetto immediato (doc. 8).

B. Con decreto supercautelare

13 ottobre 2009, poi confermato con decreto cautelare 25 giugno 2010, AP 1 ha

ottenuto l’annotazione provvisoria di un’ipoteca legale degli artigiani e

imprenditori per la somma di fr. 97'438.40 oltre interessi al 5% dal 13 ottobre

2009 a carico del fondo oggetto dei lavori di ristrutturazione (inc. rich.

DI.2009.1476).

Nel frattempo, con decreto

27 ottobre 2009, il Pretore ha accolto l’istanza di prova a futura memoria

presentata da AP 1, volta all’accertamento dello stato di avanzamento dei

lavori e della situazione del cantiere al momento della rescissione del

contratto. Il perito giudiziario nominato, arch. __________ G__________, ha allestito

il proprio rapporto il 7 dicembre 2009 e il 2 marzo 2010 ha risposto alle

domande di delucidazione (inc. rich. DI.2009.1335).

C. Con petizione 26 agosto 2010

AP 1 ha convenuto in giudizio AO 1 e AO 2, chiedendo la loro condanna in solido

al pagamento dell’importo di fr. 97'438.40, quale mercede ancora scoperta per

l’esecuzione delle opere svolte, e l’iscrizione definitiva dell’ipoteca legale

per tale importo sul fondo di proprietà dei convenuti. In breve, l’attrice sostiene

di avere interrotto i lavori di ristrutturazione a seguito del mancato

pagamento degli acconti stabiliti contrattualmente da parte dei committenti. Gli

asseriti ritardi nell’esecuzione dei lavori sarebbero da imputare alle

decisioni dei convenuti in merito al modo di procedere dei lavori di

ristrutturazione e alle loro richieste di opere supplementari.

Con risposta 22 novembre 2010 AO

1 e AO 2 postulano la reiezione integrale della petizione. A loro dire, il

saldo della mercede non sarebbe né corretto né esigibile. Gli acconti richiesti

dall’attrice sarebbero stati ingiustificati, tenuto conto dell’avanzamento dei

lavori. I ritardi non sarebbero imputabili alle loro decisioni in merito al

modo di procedere né all’esecuzione di opere supplementari, da loro mai

ordinate. Contestano la liquidazione richiesta dall’attrice che non

corrisponderebbe ai lavori effettivamente eseguiti. In via riconvenzionale

chiedono la rifusione dell’importo di fr. 231'865.75 a titolo di risarcimento

del danno per inadempienza contrattuale, importo che pongono in compensazione

con la pretesa dell’attrice. Con risposta riconvenzionale AP 1 contesta

integralmente la richiesta riconvenzionale. I committenti hanno inoltre

denunciato la lite all’arch. __________ R__________, __________, incaricato

della progettazione e della direzione dei lavori sul cantiere menzionato,

denuncia alla quale non è però stato dato seguito.

D. Esperita l’istruttoria, le

parti con le conclusioni si sono sostanzialmente riconfermate nelle rispettive

e antitetiche domande. I convenuti, sulla base delle risultanze istruttorie, in

particolare della perizia giudiziaria, hanno aumentato la loro pretesa

riconvenzionale a fr. 269'361.65.

E. Con sentenza 23 luglio 2014

il Pretore ha parzialmente accolto la petizione, condannando i convenuti a

versare a AP 1 l’importo residuo di fr. 23'898.38 oltre interessi a titolo di

mercede e confermando in via definitiva l’iscrizione dell’ipoteca legale degli

artigiani e degli imprenditori a carico del fondo di proprietà dei convenuti

per tale importo. Il primo giudice ha nel contempo parzialmente accolto la

domanda riconvenzionale, condannando AP 1 a versare ai committenti l’importo di

fr. 132'022.80 oltre interessi a titolo di risarcimento del danno per i ritardi

dell’opera, per i costi di ultimazione dei lavori, per il minor valore

dell’opera a seguito dei difetti e per le spese legali.

F. Con appello 15 settembre

2014 AP 1 chiede di riformare la decisione pretorile sulla domanda

riconvenzionale nel senso di ridurre la somma da versare a controparte a fr.

12'370.- per il minor valore dell’opera, rispettivamente, in via subordinata, a

fr. 26'601.04, con protesta di spese e ripetibili di entrambi i gradi di

giudizio. I convenuti, con risposta 4 novembre 2014, hanno concluso per la

reiezione dell’appello, presentando nel contempo appello incidentale, con il

quale postulano la riforma della sentenza pretorile, nel senso di respingere

integralmente la petizione e di accogliere parzialmente la domanda

riconvenzionale per l’importo di fr. 182'499.70, con protesta di spese e

ripetibili di entrambe le sedi. Con osservazioni (recte: risposta) 17 dicembre

2014 l’attrice postula la reiezione dell’appello presentato in via incidentale,

con protesta di spese e ripetibili.

Delle argomentazioni delle

parti si dirà, se e per quanto necessario, nei prossimi considerandi.

e considerato

in diritto: 1. Il 1° gennaio 2011 è entrato in

vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC). Ritenuto

che la procedura innanzi al Pretore è stata avviata prima di quella data, la

stessa, fino alla sua conclusione, resta disciplinata dal diritto cantonale

previgente (art. 404 cpv. 1 CPC) e meglio dal codice di procedura civile

ticinese (CPC/TI). Non così invece la procedura ricorsuale in rassegna, che,

avendo preso avvio a seguito di una decisione pretorile comunicata dopo quella

data, è retta dalle nuove disposizioni federali (art. 405 cpv. 1 CPC).

2. Il Pretore, sulla scorta

delle risultanze istruttorie, ha ritenuto che AP 1 avesse effettivamente

eseguito delle opere supplementari, di cui AO 1 e AO 2 erano a conoscenza o che

dovevano perlomeno conoscere. Nonostante il contratto di appalto prevedeva per

tutte le modifiche la forma scritta, il primo giudice ha considerato che le

parti avessero tacitamente accettato di derogare a tale punto e autorizzato

l’impresa a eseguire i lavori supplementari. Sulla base della perizia

giudiziaria, il Pretore ha quantificato l’entità di queste opere supplementari

in fr. 70'398.38 (IVA compresa) e riconosciuto all’attrice quale mercede di

appalto (tenuto conto del prezzo globale, delle opere eseguite e degli acconti versati)

un residuo di credito di fr. 23'898.38 oltre interessi al 5% dal 13 ottobre

2009. Il Pretore ha accolto la riconvenzionale per l’importo complessivo di fr.

132'022.80. Egli ha concluso che al momento in cui l’impresa aveva interrotto i

lavori sul cantiere, essa si trovava in forte ritardo con la loro esecuzione

rispetto a quanto pattuito. Il primo giudice, sulla base della perizia, ha

quindi riconosciuto ai committenti l’importo complessivo di

fr. 107'190.05 a titolo di risarcimento del danno per i ritardi nell’esecuzione

dell’opera e per i costi di ultimazione dei lavori (fr. 54'314.- a titolo di

maggiori costi per l’ultimazione delle opere; fr. 12'960.- per la direzione

lavori concernente l’esecuzione di queste opere; fr. 4'050.- quali spese per il

deposito del mobilio e di trasloco e fr. 35'866.05 per l’esecuzione delle opere

previste dal contratto di appalto ma non comprese nell’importo calcolato dal

perito per l’ultimazione dei lavori non eseguiti). Sempre sulla scorta della

perizia giudiziaria, il Pretore ha concluso per l’esistenza di diversi difetti

delle opere eseguite da AP 1 e riconosciuto ai committenti l’importo

complessivo di fr. 12'370.- per il minor valore dell’opera. Per quanto concerne

la rifusione delle spese legali, egli ha accolto la richiesta dei committenti

per un importo complessivo di fr. 12'462.75.

Fatti

I. Sull’appello principale

3. Nella fattispecie è

pacifico che fra le parti è sorto un contratto di appalto, nella forma del

contratto di impresa generale, avente per oggetto la ristrutturazione della

casa monofamiliare di proprietà dei convenuti per un prezzo globale fisso di

fr. 380'300.-. In questa sede non è più contestata l’esistenza di difetti e

l’entità pari al minor valore dell’opera riconosciuta dal Pretore per fr. 12’370.-.

AP 1, in via principale, contesta

la conclusione del Pretore, secondo cui la rescissione del contratto di appalto

del 3 settembre 2009 (doc. 8) sarebbe giustificata dai ritardi nell’esecuzione

dell’opera. L’istruttoria non avrebbe permesso di dimostrare né l’esistenza di

ritardi né che questi sarebbero imputabili all’impresa generale. Al contrario, dal

carteggio processuale emergerebbe come i committenti fossero in mora con il

pagamento degli acconti e delle opere supplementari.

3.1 AP 1 rimprovera al primo giudice

un’errata valutazione delle prove per avere ritenuto attendibile il teste __________

F__________, la cui testimonianza sarebbe di parte e in contraddizione con

quella del teste __________ C__________ (recte: __________ G__________).

L’appellante sostiene

innanzitutto che __________ F__________ avrebbe avuto interesse a rendere una

testimonianza di parte, essendo egli il consulente immobiliare dei convenuti. Qualora

l’attendibilità di un testimone possa apparire dubbia, sotto un profilo

soggettivo, per l’esistenza di un motivo che determini un interesse a deporre a

favore di una parte, la credibilità delle sue dichiarazioni può essere

intaccata se è accertata una grave discordanza tra i fatti così come descritti

dal teste e quelli desumibili da altre prove. Il giudizio può infatti fare

astrazione dal contenuto di una testimonianza solo quando per tale motivo la

stessa risulti inveritiera o poco credibile (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, App. 2000/2004, Lugano 2005,

n. 75 ad art. 90). Nel caso di specie la censura è irricevibile per carente

motivazione (art. 311 cpv.1 CPC), omettendo l’appellante di indicare le

circostanze dalle quali dedurre l’asserita compiacenza del teste. Peraltro nulla

agli atti permette di trarre una simile conclusione. La circostanza rimane una

semplice allegazione di parte non supportata da alcun riscontro, di modo che la

censura deve essere disattesa. Si rileva inoltre che, contrariamente a quanto

pretende l’appellante, la deposizione del teste __________ F__________ in

merito agli asseriti ritardi nell’esecuzione dei lavori di ristrutturazione non

è in contraddizione con la deposizione del teste __________ G__________, il

quale si è occupato dell’esecuzione della direzione lavori a cantiere già

iniziato e ha dichiarato che: “mi ricordo che al momento in cui sono entrato

quale DL nel cantiere … questo era fermo in quanto vi erano stati dei ritardi

del quale non so il motivo” e ancora “…nel proseguimento dei lavori

abbiamo comunque accumulato una decina di giorni di ritardo” (verbale di

udienza 7 giugno 2011, pag. 1). La circostanza che vi fossero dei ritardi

nell’esecuzione delle opere di ristrutturazione è peraltro confermata anche dal

teste __________ M__________, il quale ha precisato che “ricordo che il

cantiere si è fermato perché in realtà non proseguiva. Noi abbiamo fatto un

sopralluogo e visto un cantiere dormiente dove abbiamo visto solo due operai

molto poco attivi….Noi come banca ad un certo momento abbiamo ritenuto di bloccare

i pagamenti perché il cantiere non avanzava, ciò che è avvenuto addirittura

prima che l’attrice mettesse un’ipoteca legale” (verbale udienza 29 agosto

2011, pag. 6). Come rettamente rilevato dal Pretore (senza che l’appellante

abbia preso posizione in merito, di modo che la censura sull’errato

apprezzamento delle prove risulta irricevibile già solo per questo motivo) il

ritardo nell’esecuzione delle opere previste nel contratto di appalto emerge

pure dalla perizia giudiziaria del 30 gennaio 2013. Il perito ha rilevato che

la percentuale delle opere previste nel contratto d’appalto generale eseguite dalla

AP 1 al momento in cui ha interrotto i lavori edili ammontava al 50,88%,

stimando in 8 settimane il tempo necessario per l’ultimazione dei lavori

(perizia giudiziaria 30 gennaio 2013, pag. 14, 15).

3.2 L’appellante ritiene che

dall’istruttoria non sarebbe emerso nulla che potesse indicare la durata dei

lavori. La censura, del tutto generica, è irricevibile poiché non si confronta

con l’accertamento del Pretore, secondo cui con scritto 4 marzo 2009 (doc. 5)

l’arch. __________ R__________ (DL) ha comunicato ai committenti, conformemente

al punto 4 del contratto di appalto, che la consegna dell’opera sarebbe

avvenuta il 30 aprile 2009 (sulla questione di un’eventuale proroga di questa

data al 30 agosto 2009, contestata dagli appellanti incidentali, cfr. infra

consid. 9).

3.3 L’appellante afferma in questa sede

che i ritardi nell’esecuzione dei lavori di ristrutturazione non sarebbero

imputabili all’impresa generale ma alla direzione lavori. L’argomentazione è

stata formulata per la prima volta, e con ciò irritualmente (art. 317 cpv. 1

CPC), solo in questa sede, senza che l’appellante l’abbia mai evocata negli

allegati introduttivi o nelle conclusioni. In prima sede l’attrice si è infatti

limitata a sostenere che i ritardi nell’esecuzione dei lavori fossero da

ascrivere alla richiesta dei convenuti di procedere con delle opere

supplementari e al ritardo di questi ultimi nel pagamento degli acconti

previsti. La censura è pure inammissibile per carente motivazione (art. 311

cpv. 1 CPC), limitandosi l’appellante a esprimere una sua considerazione

personale, senza alcun riferimento al carteggio processuale. L’argomentazione è

comunque infondata e contraddetta dalle risultanze di causa. La cifra 3 del

contratto di appalto generale prevedeva infatti che AP 1, oltre ai lavori di

costruzione, garantisse la direzione dei lavori per le prestazioni oggetto del

contratto (concernenti i lavori preliminari, l’edificio, le attrezzature

d’esercizio e i lavori esterni) “per il tramite dello studio di architettura R__________

__________ & Associati”. Tant’è vero che nel prezzo globale dell’opera era

compresa “la direzione dei lavori interna dell’impresa generale ed il

management della costruzione” (cifra 5, doc. 3). Lo stesso architetto __________

R__________, sentito come teste, ha precisato che il suo rapporto con AP 1 era

“quello di prestatore di servizi, nel senso che in collaborazione con l’attrice

sono intervenuto sul cantiere dei convenuti in qualità di architetto di DL”

(verbale 29 agosto 2011, pag. 3).

3.4 Non merita miglior sorte, poiché

nuova e quindi inammissibile (art. 317 cpv. 1 CPC), l’affermazione

dell’appellante, secondo cui fin dall’inizio del cantiere sarebbero sorte delle

difficoltà per mancanza di documentazione e problemi con l’ottenimento di

determinati permessi, non ascrivibili all’impresa generale.

3.5 L’appellante sostiene che i ritardi

sarebbero dovuti all’esecuzione di lavori supplementari, accertati dal Pretore

per un importo di fr. 70'000.- (comprensivo di IVA). Agli atti non vi è nulla

che possa confermare questa tesi, che resta una mera allegazione di parte non

suffragata da alcun riscontro oggettivo. Il fatto che il primo giudice abbia

accertato l’esecuzione di opere non oggetto del contratto di appalto non

significa ancora che l’esecuzione delle stesse abbia comportato automaticamente

dei ritardi, come pretende a torto l’appellante. Dagli atti non risulta che AP

1 abbia mai reso attenti i committenti che l’esecuzione di tali lavori avrebbe

causato dei ritardi nel compimento dell’opera. Gli imprevisti a cui fa

riferimento l’appellante, relativi alle infiltrazioni d’acqua e al rifacimento

del tetto, sono sorti a inizio cantiere (verbale di audizione 29 agosto 2011

dell’arch. __________ R__________, pag. 4 ultimo paragrafo), quindi molto prima

della comunicazione della direzione lavori della data di consegna dell’opera,

fissata per il 30 aprile 2009 (doc. 5), di modo che appare poco verosimile che

l’esecuzione degli stessi possa avere influito sulla dilatazione dei tempi di

consegna. La stessa cosa vale per la cucina e i mobili sanitari. Il fatto che

la conferma dell’ordine dati del 23 marzo 2009 è ininfluente nella

determinazione del ritardo, tanto più che dalla stessa risulta che i sanitari

sarebbero stati pronti per la consegna entro due settimane, mentre i mobili

della cucina entro 6 settimane (doc. 41). Ciò non può dunque avere rilevanza

sul fatto che il termine di consegna del 30 aprile 2009, rispettivamente il

termine di grazia del 15 luglio 2009, non sia stato rispettato. Il perito

giudiziario, sulla base della perizia a futura memoria, ha inoltre calcolato

che i lavori eseguiti al 30 settembre 2009 corrispondevano al 50,88% delle

prestazioni pattuite contrattualmente, rispettivamente al 68,08% se si

consideravano anche quelle supplementari (perizia giudiziaria del 30 gennaio

2013, pag. 14).

3.6 L’appellante contesta

l’accertamento del Pretore, secondo cui le parti in corso d’opera avrebbero

concordato delle scadenze di pagamento degli acconti diverse rispetto a quanto

previsto contrattualmente. La censura è irricevibile per carente motivazione

(art. 311 cpv. 1 CPC). L’appellante omette infatti di confrontarsi con

l’ulteriore motivazione del Pretore, secondo cui il rapporto tra “la

percentuale di lavori eseguiti (senza i lavori supplementari) e la somma totale

degli acconti versati dai convenuti dimostra come i committenti abbiano

proporzionalmente pagato più di quanto in realtà fosse stato stabilito nel

contratto” (decisione impugnata consid. 6.1, pag. 7). La dottrina e la

giurisprudenza hanno già avuto modo di stabilire che, qualora la sentenza - o

la decisione su una questione - impugnata si fondi su due motivazioni

alternative e indipendenti, l’appellante deve, sotto pena di inammissibilità,

confrontarsi con entrambe (cfr. Hungerbühler,

in: Brunner/Gasser/Schwander, Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO), n. 38

seg. ad art. 311; TF 20 aprile 2012 4A_754/2011 consid. 4.3; II CCA 9 dicembre

2013 inc. n. 12.2012.89 consid. 12 e riferimenti). La censura è pure infondata.

Il perito giudiziario, sulla base della liquidazione parziale allestita da AP 1,

ha infatti valutato in fr. 193'500.- i lavori contrattuali eseguiti

dall’attrice al 30 settembre 2009 (senza i lavori supplementari valutati in

fr. 65'426.-; perizia giudiziaria 30 gennaio 2013, ad. C, pag. 14). A fronte

dei versamenti di acconti per un importo complessivo di fr. 240'000.- da parte

dei committenti, gli stessi, contrariamente a quanto pretende l’appellante, non

possono essere ritenuti in mora con i pagamenti.

4. Nell’ipotesi in cui dovesse

essere ammessa l’esistenza di ritardi nell’esecuzione dell’opera imputabili all’impresa

generale, l’appellante contesta le conclusioni del Pretore in merito alle

singole poste di danno riconosciute ai committenti.

4.1 L’art. 366 cpv. 1 CO, che è un caso

di applicazione degli artt. 107-109 CO, consente al committente di recedere dal

contratto, se l’appaltatore non inizia in tempo debito l’opera, rispettivamente

la differisce oltre il pattuito, oppure ancora la ritarda di tanto da far

prevedere che non sarà compiuta in tempo debito. In simili evenienze il

committente, dopo aver diffidato l’appaltatore ad eseguire l’opera entro un

determinato termine (art. 107 cpv. 1 CO), può recedere dal contratto se lo

dichiara immediatamente e esercitare il diritto di opzione previsto all’art.

107 cpv. 2 CO (DTF 126 III 230 consid. 7). Il ritardo nella consegna dell’opera

o nell’esecuzione dei lavori da parte dell’appaltatore, pur non dipendendo da una

colpa di quest’ultimo, richiede una violazione oggettiva degli obblighi che

competono all’appaltatore, affinché costui possa essere considerato in mora, ciò

che è presunto. Spetta all’appaltatore l’onere di provare l’assenza di

qualsiasi violazione contrattuale (Gauch,

Der Werkvertrag, 5a ed., 2011, n. 675 ss.). In applicazione dell’art.

107 cpv. 2 CO il committente può scegliere di rinunciare alle prestazioni del

contratto e chiedere il risarcimento del danno positivo per inadempimento

contrattuale oppure recedere dal contratto e chiedere il risarcimento del danno

negativo (art. 109 cpv. 2 CO).

Nel caso concreto con scritto 4

giugno 2009 (doc. 4) i committenti hanno validamente messo in mora AP 1, con

assegnazione di un congruo termine per l’adempimento scadente il 15 luglio 2009

e con l’avvertenza che la scadenza infruttuosa di tale termine avrebbe

comportato la rinuncia alla prestazione tardiva (che sarebbe stata eseguita da

ditte terze) e la richiesta di risarcimento di ogni danno ai sensi dell’art.

107 cpv. 2 CO (“…i miei clienti procederanno alla rescissione del contratto

imputandovi ogni danno derivante da tutti i ritardi accumulati e le maggiori

spese di esecuzione derivanti dall’incarico a ditte terze”, doc. 4).

4.2 La scelta del committente di

rinunciare alla prestazione tardiva e chiedere il risarcimento del danno

positivo non lo libera dal pagare la mercede della parte di opera

effettivamente eseguita dall’appaltatore, nella misura in cui tale parte di

opera può essere utilizzata dal committente (Gauch,

op. cit., n. 685), il quale può tuttavia rivalersi sull’appaltatore per il

danno derivatole dalla sua inadempienza. Il danno si determina in funzione

della situazione patrimoniale che il committente avrebbe avuto se l’appaltatore

avesse adempiuto correttamente il contratto (DTF 126 III 236 consid. 7).

Elementi costitutivi del danno dovuto all’inadempienza possono essere sia

l’eventuale maggior costo dell’opera completa rispetto a quello originariamente

pattuito (calcolato sia secondo il metodo concreto sia secondo quello astratto,

cfr. Koller, Berner Kommentar, n.

605 ad art. 366 CO), sia i pregiudizi derivati dal ritardo nel completamento

dell’opera (art. 103 CO, Gauch,

op. cit., n. 665). Sul credito del committente, in applicazione della teoria

della differenza (Differenztheorie) bisogna poi imputare l’importo che egli

avrebbe dovuto pagare all’appaltatore se quest’ultimo avesse adempiuto

correttamente il contratto (DTF 126 III 236 consid. 7).

4.3 Il Pretore, sulla base della

valutazione del perito giudiziario che aveva quantificato in fr. 194'314.- i

costi necessari per l’ultimazione dei lavori non eseguiti in base al contratto

di appalto e ai relativi piani, ritenuto il prezzo forfettario stabilito nel

contratto di fr. 380'000.- (recte: 380'300.-) e dedotta la somma degli

acconti già versati dai committenti pari a fr. 240'000.-, ha stabilito in fr.

54'314.- i maggiori costi per l’ultimazione dell’opera. In aggiunta a questo

importo il primo giudice ha inoltre riconosciuto un importo complessivo di fr.

35'866.05 a titolo di risarcimento del danno per diversi costi sostenuti dai

committenti. Per alcune prestazioni contrattuali il primo giudice,

discostandosi da quanto valutato dal perito per l’ultimazione dell’opera, ha pertanto

riconosciuto i costi effettivi, nella misura in cui queste spese non erano

comprese nell’importo valutato dal perito, senza imputare su tali costi la

mercede globale e gli acconti già versati. L’appellante contesta al Pretore

questa modalità di calcolo, che ritiene non corretta nel suo principio. In

effetti non si capisce il motivo, e il Pretore non spende una parola in merito

per spiegare la distinzione da lui operata, per cui per alcune prestazioni

contrattuali necessarie per ultimare l’opera egli ha tenuto conto dell’importo

valutato dal perito (imputando gli acconti versati e deducendo il prezzo

globale) mentre per altre del costo effettivo sopportato dai committenti, senza

considerare gli acconti già versati e il prezzo globale dell’opera. In

definitiva, la soluzione corretta per determinare i maggiori costi risulta

quella di ritenere l’importo complessivo pari a fr. 236'849.32 riconosciuto dal

perito giudiziario sulla base del preventivo allestito dai committenti (doc.

26) concernente i costi per l’ultimazione dell’opera e tenuto conto delle

fatture da loro prodotte agli atti (doc. 39, 40 e 41), dal quale andrà dedotto

l’importo che i committenti avrebbero ancora dovuto pagare all’impresa generale

se avesse adempiuto correttamente il contratto, pari a fr. 186'800.- (fr.

380'300.- [prezzo globale] ./.

fr. 193'500.- pari alle prestazioni contrattuali eseguite da AP 1 accertate dal

perito giudiziario).

4.4 Alla luce del considerando

precedente le censure riguardanti le varie posizioni costitutive del calcolo

concernente i maggiori costi, rispettivamente l’importo di fr. 35'866.05

ammesso dal Pretore sulla base dei costi effettivi, diventano irrilevanti. In

base alla modalità di calcolo esposta al considerando precedente queste

posizioni sono infatti già comprese nell’importo globale relativo ai costi

effettivi e riconosciuti dal perito pari a

fr. 236'849.32 (termopompa, protezioni solari, opere da metalcostruttore).

Fanno eccezione le critiche relative all’esecuzione del cappotto e alla

direzione lavori. Come rettamente censurato dall’appellante, l’esecuzione di un

cappotto esterno non era prevista dal contratto di appalto e non costituiva

nemmeno una condizione della licenza edilizia, come ha rettificato il perito

giudiziario nel suo rapporto di delucidazione (delucidazione perizia

giudiziaria 29 agosto 2013, domanda 4, pag. 6). Ne discende che dall’importo

complessivo di fr. 236'849.32, deve essere dedotta la somma di fr. 14'744.63

per l’esecuzione del cappotto esterno. Per quanto concerne il costo della

direzione lavori, riconosciuto dal Pretore e contestato dall’appellante, si

rileva che questa prestazione era espressamente prevista nel contratto di

appalto sottoscritto dalle parti (cfr. le motivazioni esposte al considerando 3.3

alle quali si rimanda). Tenuto conto del fatto che nell’importo complessivo di

fr. 236'849.32, pari ai costi effettivi riconosciuti dal primo giudice per l’ultimazione

dei lavori, è già stata considerata la somma di

fr. 7'000.- a titolo di acconto per la direzione lavori, in questa sede è riconosciuto

il saldo residuo di fr. 5'960.-.

Tenuto conto delle modalità di

calcolo indicate in precedenza, i maggiori costi per l’ultimazione delle

prestazioni contrattuali possono essere quantificati in fr. 41'264.70 (fr.

236'849.32 ./.

fr. 14'744.63 [esecuzione cappotto] + fr. 5'960.- [saldo direzione lavori] ./.

fr. 186'800.- [prestazioni contrattuali non eseguite]).

4.5 La contestazione relativa alle

spese per il deposito del mobilio (fr. 3'850.-) e per il trasloco (fr.

4'000.-), irricevibile per carente motivazione, limitandosi alla generica

affermazione secondo cui all’appaltatrice non può essere imputata alcuna colpa

per i ritardi nell’esecuzione dell’opera (art. 311 cpv. 1 CPC), è infondata per

i medesimi motivi esposti al considerando precedente (consid. 3, in particolare

3.4).

4.6 L’appellante contesta il

riconoscimento dell’importo di fr. 11'820.- pagato dai committenti direttamente

alla ditta V__________ __________ SA per la posa delle piastrelle sulla base di

un accordo transattivo.

A suo dire l’importo dovuto

ammonterebbe unicamente a fr. 3'600.-. A torto. Dagli atti di causa risulta

infatti che i committenti hanno versato sulla base di un accordo transattivo

direttamente alla ditta V__________ __________ SA l’importo di fr. 11'820.-.

Questo importo corrisponde alla parte di acconto richiesto dalla ditta V__________

__________ SA all’impresa generale AP 1, e da questa non pagato (per fr.

7'500.-), più fr. 4'320.- pari al lavoro svolto dalla ditta fino al 14 luglio

2009 per la posa delle piastrelle per 96 mq (convenzione 19 gennaio 2010, inc.

DI.2009.1461 e doc. 14). Contrariamente a quanto pretende l’appellante l’importo

di

fr. 11'820.- non corrisponde a

quello ritenuto dal perito alla posizione 281.6, pari al costo residuo per ultimare

le opere da piastrellista (doc. 40, liquidazione piastrellista), di modo che

deve essere riconosciuto come risarcimento del danno.

4.7 L’appellante censura il

riconoscimento dell’importo di fr. 5'150.- pagato dai committenti per

sgomberare il cantiere a seguito dell’interruzione dei lavori da parte della AP

1, poiché la pretesa non sarebbe dimostrata. La fattura di cui al doc. 23 comprenderebbe

sia lo sgombero sia il taglio di alberi e il teste __________ P__________ non sarebbe

stato in grado di distinguere quale parte della fattura si riferisse a quale

intervento. La censura, sollevata per la prima volta, e quindi irritualmente,

in sede di appello è irricevibile (art. 317 cpv. 1 CPC).

5. L’appellante censura infine

la decisione del Pretore, laddove riconosce l’importo di fr. 2'205.25 e di fr. 4'467.-

a titolo di spese legali.

5.1 AP 1 contesta l’entità dell’importo

riconosciuto dal Pretore a titolo di spese legali sopportate dai committenti a

seguito della procedura di iscrizione di un’ipoteca legale degli artigiani e

degli imprenditori promossa dalla ditta V__________ __________ SA nei loro

confronti. Secondo l’appellante vi sarebbe una concolpa dei committenti, i

quali in via transattiva avrebbero riconosciuto un importo maggiore rispetto a

quanto la ditta V__________ __________ SA avrebbe avuto diritto. La censura è

manifestamente infondata per i medesimi motivi già esposti al considerando 4.5,

ai quali si rimanda.

5.2 Per quanto concerne l’importo di

fr. 4'467.- riconosciuto dal Pretore a titolo di spese legali sopportate dai

committenti e relative alla pratica contro l’arch. __________ R__________, responsabile

della direzione lavori interna dell’impresa generale, l’appellante ritiene

queste prestazioni, oltre che non provate, coperte dalle ripetibili poiché esse

sarebbero confluite nel presente procedimento. La censura è irricevibile per

carente motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC) poiché non si confronta con la

motivazione del Pretore, il quale ha accolto la pretesa perché l’appellante, in

sede di risposta alla riconvenzionale, non aveva contestato la pretesa relativa

alla rifusione dei costi legali legati alla pratica nei confronti dell’arch. __________

R__________, responsabile della direzione lavori.

6. Ne discende che l’appello

principale, per quanto ammissibile, può essere parzialmente accolto per quanto

attiene alla questione delle modalità di calcolo del danno a titolo di maggiori

costi.

Considerandi

II. Sull’appello incidentale

7.

Con l’appello incidentale i

convenuti postulano la riforma del giudizio impugnato nel senso di respingere

integralmente la petizione e conseguentemente di cancellare l’ipoteca legale

provvisoria nonché di accogliere parzialmente la domanda riconvenzionale per un

importo di fr. 182'499.70.

8.

Con la prima censura i

committenti rimproverano al Pretore di aver riconosciuto all’appaltatrice la

remunerazione delle opere supplementari, pur avendo accertato che le parti non

si erano accordate per iscritto per la loro esecuzione, come previsto dal

contratto. Il Pretore, sulla base di diverse testimonianze, ha concluso che

l’appaltatrice aveva “eseguito delle opere supplementari di cui i committenti

erano a conoscenza o che dovevano perlomeno conoscere” ed ha quindi ritenuto

che le parti avessero tacitamente accettato la deroga alla forma scritta

(decisione impugnata, pag. 5). Gli appellanti rimproverano al primo giudice un

errato accertamento dei fatti, adducendo che dagli atti e dall’istruttoria non

sarebbero emersi elementi oggettivi per ritenere una concorde volontà delle

parti di derogare alla forma scritta. E’ vero che il contratto di appalto

stipulato tra le parti prevedeva la forma scritta per l’esecuzione di eventuali

modifiche o di lavori supplementari (doc. 3, punto 6) e che agli atti non vi

sono prove documentali di un accordo scritto. Ciò non giova tuttavia agli

appellanti. La dottrina e la giurisprudenza hanno in effetti già avuto modo di

stabilire che la presunzione di assenza di obbligatorietà di un accordo non

concluso nella forma che i contraenti avevano in precedenza convenuto (art. 16

cpv. 1 CO) viene a cadere qualora le prestazioni contrattuali vengano poi

fornite e accettate senza riserve, nonostante non sia stata ossequiata la forma

originariamente pattuita, ritenuto che in tal caso si ammette una concorde

rinuncia delle parti all’esigenza di forma (Gauch/Schluep/Schmid/Rey/Emmenegger,

Schweizerisches Obligationenrecht - Allgemeiner Teil, Vol. I,

9ª ed., n. 593 seg.; Schwenzer, Basler Kommentar, 4ª ed., n. 10 ad art. 16 CO; DTF 125 III 263

consid. 4c). A questo stadio della lite è pacifica l’esecuzione delle

opere supplementari richieste dall’attrice con la liquidazione 30 settembre

2009.

(doc. D), così come confermato dal perito giudiziario (perizia 30 gennaio

2013, pag. 12), il quale ha riconosciuto come lavori eseguiti “fuori contratto

o opere supplementari”: opere da piastrellista (rivestimento bagni), opere da

carpentiere (per rifacimento completo del tetto) e opere da impresario

(supplemento per scavi, spostamento due muri interni per errore nella misurazione

per arredo bagni, impermeabilizzazione cantinato). Dagli atti risulta che per

l’eliminazione delle infiltrazioni di acqua al piano cantina l’attrice ha

inviato ai committenti un preventivo datato 26 gennaio 2009 (doc. N) e per il

rifacimento totale del tetto una fattura di data 15 aprile 2009 (doc. O),

entrambe non contestate dai committenti. Ritenuta la natura dei lavori, si può

escludere che la loro esecuzione non fosse nota ai committenti. Dall’istruttoria

non risulta infatti che in corso d’opera essi abbiano in qualche modo eccepito

alcunché o abbiano interrogato in merito alla necessità di tali opere,

rispettivamente contestato l’esecuzione per inesistente consenso. In queste

circostanze ne deriva che la decisione del Pretore, secondo cui le parti hanno

tacitamente accettato che si derogasse alla forma scritta per autorizzare

l’appaltatrice a eseguire i lavori supplementari, regge alla critica e

l’appello incidentale su questo punto si rileva infondato.

9.

Per quanto concerne la

domanda riconvenzionale i committenti rimproverano al Pretore di non avere

riconosciuto integralmente alcune posizioni relative al danno da essi patito

per il ritardo nella consegna dell’opera, ritenendo a torto una proroga del

termine di consegna della casa a fine agosto 2009. Con scritto 4 marzo 2009

(doc. 5) l’arch. __________ R__________ (responsabile della direzione lavori

interna dell’impresa generale AP 1) ha comunicato ai committenti, conformemente

al punto 4 del contratto di appalto, che la consegna dell’opera sarebbe

avvenuta il 30 aprile 2009. Con scritto 4 giugno 2009 (doc. 4) i committenti hanno

validamente messo in mora AP 1, con assegnazione di un congruo termine per

l’adempimento scadente il 15 luglio 2009 e con la chiara avvertenza che la

scadenza infruttuosa di tale termine avrebbe comportato la rinuncia alla

prestazione tardiva (che sarebbe stata eseguita da ditte terze) e la richiesta

di risarcimento del danno. Contrariamente a quanto ritenuto dal Pretore, dallo

scritto 11 agosto 2009 (doc. 12) del legale dei committenti non si può dedurre

alcun accordo ad una proroga del termine di consegna per il 30 agosto 2009.

Tutt’al più si può ritenere un consenso di proroga del termine di grazia

impartito con lo scritto del 4 giugno 2009. Ciò non ha tuttavia alcuna

rilevanza, atteso che l’obbligo di risarcimento del danno dovuto al ritardo

nell’adempimento nasce con la valida messa in mora, nel caso concreto dal 4

giugno 2009. Ne discende che su questo punto l’appello deve essere parzialmente

accolto e la decisione del Pretore riformata. La pretesa per i costi di

deposito dei mobili di fr. 350.- mensili deve essere calcolata da giugno 2009 a

marzo 2010 per un importo complessivo di fr. 3'500.-.

10.

Gli appellanti incidentali

rimproverano al primo giudice di non avere ammesso la loro pretesa di fr.

2'577.50 a titolo di differenza tra gli interessi del credito di costruzione e

gli interessi ipotecari. Il Pretore ha considerato che i convenuti avrebbero

dovuto esporre la differenza tra quanto pagato a titolo di interessi sul

credito di costruzione per il periodo di ritardo e gli interessi che essi

avrebbero pagato per il medesimo periodo se l’ipoteca fosse stata consolidata

senza il ritardo. Considerata la mancanza agli atti di dati relativi al tasso

di interesse ipotecario per il periodo interessato, il primo giudice ha

respinto la pretesa. Gli appellanti non si confrontano con quanto considerato

dal Pretore, di modo che la censura è già solo per questo motivo irricevibile

(art. 311 cpv. 1 CPC). Le loro considerazioni non aggiungono nulla a quanto già

indicato nelle conclusioni di causa e non indicano da quale atto di causa il

primo giudice avrebbe potuto evincere il tasso di interesse ipotecario, la

deposizione del teste __________ M__________, da loro citata, essendo silente

in merito (deposizione testimoniale __________ M__________, 29 agosto 2011,

pag. 6).

11.

In definitiva tenuto conto

delle modalità di calcolo indicate in precedenza, il credito a favore dei

convenuti può pertanto essere quantificato in complessivi fr. 88'167.45 (fr.

41'264.70 maggiori costi per ultimazione lavori + fr. 3'500.- risarcimento per

il deposito del mobilio + fr. 1'600.- spese di trasloco + fr. 11'820.-

pagamento diretto alla ditta __________ __________ SA + fr. 5'150.- costi sgombero

cantiere + fr. 12'462.75 risarcimento per spese legali + fr. 12'370.- minor

valore dell’opera per difetti). Il credito di AP 1 per il saldo della mercede

di appalto e delle opere supplementari è determinato in fr. 23'898.38. Come

giustamente rilevato dagli appellanti le due pretese si pongono una in compensazione

dell'altra. Su questo punto l'appello merita quindi accoglimento e il giudizio

pretorile deve essere conseguentemente riformato. Ne discende che l’importo di

fr. 88'167.45 riconosciuto ai committenti a titolo di risarcimento del danno

per ritardi nell’esecuzione dell’opera e per difetti estingue per compensazione

il saldo di fr. 23'898.38 ancora dovuto dai committenti, con conseguente

riforma della decisione impugnata nel senso di respingere integralmente la

petizione con conseguente cancellazione dell’ipoteca legale provvisoria, e di

accogliere parzialmente la domanda riconvenzionale per l’importo di fr. 64'269.07.

III. Sulle spese giudiziarie

12.

In definitiva quindi

l’appello principale 15 settembre 2014 e l’appello incidentale 4

novembre 2014 sono parzialmente accolti. L’esito del presente giudizio

comporta una riforma degli oneri processuali di prima sede, che seguono la

soccombenza (art. 148 CPC/TI). Per quel che concerne le ripetibili di primo

grado della domanda riconvenzionale si osserva che l’appellante principale, pur

indicando nel dispositivo un importo maggiore rispetto a quello riconosciuto

dal primo giudice, omette di spiegare per quali ragioni in questa sede

bisognerebbe discostarsene, di modo che la sua richiesta è irricevibile per

carente motivazione (art. 311 cpv.1 CPC).

Le spese processuali della

procedura di secondo grado, calcolate sulla base di un valore litigioso di fr.

119’652 per l’appello principale (fr. 132'022 ./. fr. 12'379.-) e di fr. 74’374.-

per quello incidentale (fr. 23'898.- per l’azione principale e

fr. 50'476.- per l’azione riconvenzionale), seguono la rispettiva soccombenza

(art. 106 CPC).

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati

per le spese gli art. 106 e 95 CPC, la LTG e il Regolamento sulle ripetibili,

decide: I. L’appello

principale 15 settembre 2014 di AP 1 e l’appello incidentale 4 novembre 2014 di

AO 1 e AO 2 sono parzialmente accolti. Di conseguenza la sentenza 23

luglio 2014 della Pretura del Distretto di Lugano è cosi riformata:

1. La petizione è integralmente respinta.

1.1 L’ipoteca legale degli artigiani e imprenditori già

iscritta in via provvisoria con decisioni 13 ottobre 2009 e 25 giugno 2010 per

fr. 97'438.40 più interessi del 5% dal 13 ottobre 2009 a carico della

particella n. __________ RFD di __________, di proprietà di AO 2 e AO 1 in

ragione di ½ ciascuno, e a favore di AP 1, Lugano, è cancellata.

1.2 E’ fatto ordine all’Ufficiale dei

Registri di Lugano di procedere alla cancellazione dell’ipoteca legale come al

punto 1.1.

2. La tassa di giustizia dell’azione principale in

complessivi

fr. 6’000.-, le relative spese in fr. 300.-, nonché le spese peritali in fr.

2’450.-, da anticipare come di rito, sono a carico dell’attrice, che rifonderà

ai convenuti in solido fr. 11’500.- per ripetibili.

3. La

domanda riconvenzionale è parzialmente accolta e di conseguenza AP 1, Lugano, è

condannata a pagare a AO 2 e AO 1, __________, in solido, la somma di fr. 64'269.07 oltre interessi al 5% dal 22 novembre 2010.

4. La

tassa di giustizia dell’azione riconvenzionale in complessivi

fr. 5'000.-, le relative spese in fr. 300.-, nonché le spese peritali in fr.

3'630.-, da anticipare come di rito, sono a carico dei convenuti/attori riconvenzionali

in solido per ¾ e a carico dell’attrice principale per ¼. I convenuti/attori

riconvenzionali rifonderanno in solido all’attrice principale fr. 3'860.- per

ripetibili parziali.

5. Intimazione

alle parti per il tramite dei rispettivi patrocinatori e, una volta cresciuta

in giudicato, all’Ufficiale dei registri di Lugano per esecuzione del punto

1.2.

II. Le spese processuali

dell’appello principale di fr. 5’000.-, parzialmente anticipate

dall’appellante, sono poste a carico delle parti in ragione di ½ ciascuno,

compensate le ripetibili.

III. Le spese processuali

dell’appello incidentale di fr. 4'000.-, anticipate dagli appellanti

incidentali, restano a loro carico in ragione di 2/3 e per 1/3 sono a carico

dell’appellata incidentale, a cui AO 1 e AO 2 in solido rifonderanno fr. 1'200.-

per ripetibili parziali.

IV. Notificazione:

-;

-.

Comunicazione alla Pretura del

Distretto di Lugano, sezione 2.

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1

e 100 cpv. 1 LTF).