Lavoro - ore straordinarie abuso di diritto

Incarto n.

12.2014.168

Lugano

20 gennaio 2016

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Bozzini

e Balerna

vicecancelliere:

Bettelini

sedente

per statuire nella causa inc. n. OR.2011.45 della

Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2, promossa con petizione 25 maggio

2011 da

AO

1

rappr. da RA 2

contro

AP

1

rappr. da RA 1

con cui l'attrice ha chiesto

la condanna della convenuta al versamento di

fr. 87'285.20 oltre

interessi, a titolo di indennità per licenziamento abusivo, di indennità per

ore straordinarie e vacanze non godute e di provvigione per l'anno 2010, nonché

il rigetto in via definitiva dell'opposizione al precetto esecutivo n.

1'454'175 dell'ufficio di esecuzione di Lugano ed inoltre il rimborso delle

spese della procedura di conciliazione;

domanda avversata dalla convenuta,

la quale ha postulato la reiezione integrale della petizione, e che la Pretora

aggiunta, con sentenza 30 agosto 2014, ha accolto parzialmente, condannando la convenuta

a pagare all'attrice fr. 23'290.25 lordi oltre interessi, rigettando in via

definitiva, limitatamente a tale importo, l'opposizione al precetto esecutivo

n. 1'454'175 dell'ufficio di esecuzione di Lugano e condannando inoltre la

convenuta a corrispondere all'attrice fr. 375.- quale parziale rifusione delle spese

della procedura di conciliazione;

appellante la convenuta

con atto di appello 9 ottobre 2014, con cui chiede la riforma del giudizio

impugnato nel senso di accogliere parzialmente la petizione, limitatamente

all'importo di fr. 1'258.- oltre interessi, di rigettare in via definitiva l'opposizione

al precetto esecutivo n. 1'454'175 dell'ufficio di esecuzione di Lugano per

tale importo, di porre integralmente a carico dell'attrice le spese della

procedura di conciliazione e di modificare la ripartizione delle spese giudiziarie

di prima istanza, protestando altresì spese e ripetibili di questa sede;

mentre l'attrice, con

risposta 24 novembre 2014, postula la reiezione del gravame, con protesta di

spese e ripetibili di secondo grado;

letti ed esaminati gli atti e i documenti di causa;

ritenuto

in fatto: A. AO 1 ha iniziato a lavorare presso

la AP 1 il 1° luglio 1975 (doc .C). Il rapporto di impiego è stato disdetto

dalla datrice di lavoro il 30 aprile 2010, con effetto al 31 luglio successivo

(doc. E). Il 7 luglio 2010 la dipendente ha formulato opposizione alla

disdetta, in quanto abusiva; oltre a chiederne la motivazione scritta, essa ha proposto

di terminare l'attività il 9 luglio 2010 attraverso la compensazione delle vacanze

residue e delle ore supplementari (doc. F). L'attrice ha poi ottenuto di lasciare

il posto di lavoro il 20 luglio 2010 (doc. I). Le parti non hanno invece potuto

trovare un accordo sulle conseguenze economiche dello scioglimento del contratto.

Fallito anche il tentativo di conciliazione, il 17 marzo 2011 AO 1 ha ricevuto

l'autorizzazione ad agire ai sensi dell'art. 209 del Codice di diritto

processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (CPC; RS 272; doc. Z).

Fatti

B. Con

petizione 25 maggio 2011 AO 1 ha convenuto in giudizio AP 1AP 1, chiedendo la

condanna della stessa al versamento in suo favore di complessivi fr. 87'285.20,

oltre interessi, e meglio:

- fr.

55'690.-, oltre interessi al 5% dal 31 luglio 2010, quale indennità a seguito

di licenziamento abusivo giusta l'art. 336a CO;

- fr.

22'032.25, oltre interessi del 5% a decorrere dalla scadenza di ogni singolo

anno per le ore maturate in quello stesso anno, a titolo di pagamento di 450.12

ore straordinarie prestate tra il 2005 ed il 2010;

- fr.

1'223.-, oltre interessi al 5% dal 31 luglio 2010, quale retribuzione di 2.58

giorni di vacanza non goduti;

- fr.

8'339.92 a titolo di provvigione pro-rata per il 2010, oltre interessi al 5%

dal 31 luglio 2010.

L'attrice

ha sollecitato in pari tempo il rigetto in via definitiva dell'opposizione al

precetto esecutivo n. 1'454'175 dell'ufficio di esecuzione di Lugano per gli importi

suddetti ed ha protestato spese e ripetibili, comprese le spese anticipate

nella procedura di conciliazione.AP 1 ha postulato la reiezione integrale della

petizione.

C. Esperita l'istruttoria, con

sentenza 30 agosto 2014 la Pretora aggiunta ha accolto parzialmente l'azione. Essa

ha negato l'indennità rivendicata per il titolo di licenziamento abusivo e la

domanda di versamento della gratifica per l'anno 2010. Ha invece accolto, integralmente,

ovvero per fr. 22'032.25, la pretesa di pagamento delle ore straordinarie ed

inoltre quella di retribuzione dei giorni di vacanza, il cui importo è stato

leggermente ritoccato verso l'alto, a fr. 1'258.-.

Per quanto concerneva il riconoscimento

delle ore straordinarie - il solo rimasto controverso a questo stadio della

procedura - la Pretora aggiunta ha accertato la sussistenza, quando l'azienda era

posseduta e gestita da __________, di una prassi secondo cui un forfait di 60

ore straordinarie annue non veniva né compensato con tempo libero né indennizzato.

Non era tuttavia stato accertato che questa prassi fosse stata concordata per iscritto

tra le parti in causa. Inoltre, la regola secondo cui un impiegato di rango

superiore è tenuto a fornire uno sforzo supplementare, sotto forma di ore straordinarie,

senza aver diritto ad una retribuzione particolare, non trovava applicazione

quando la remunerazione di siffatte ore era prevista dal contratto, come in concreto

(doc. C, patto 2). All'attrice ritornavano altresì applicabili le limitazioni dell'orario

di lavoro sancite dagli art. 12-13 della legge federale sul lavoro del 13 marzo

1964 (LL; RS 822.11). La giudice di prime cure ha pertanto ritenuto che

l'attrice fosse legittimata a far valere le pretese di pagamento delle ore

straordinarie, che erano state dedotte forfettariamente, in ragione di 60 ore

straordinarie all'anno, nel periodo 2005-2009. Il fatto di aver atteso il passaggio

di proprietà dell'azienda all'__________ Group Holding, di proprietà di __________,

e la fine del rapporto di lavoro individuale per chiedere il pagamento di

queste ore straordinarie non poteva inoltre essere interpretato come rinuncia a

tale diritto, non essendo stato prodotto un accordo scritto delle parti

attestante tale rinuncia; al contrario il contratto di lavoro sanciva espressamente

e senza condizioni una tale retribuzione. Alla remunerazione di queste ore doveva

essere addizionata quella delle ore straordinarie prestate a partire dal

subentro del nuovo azionista.

In conclusione, la convenuta è

stata condannata a versare, complessivamente, all'attrice fr. 23'290.25 lordi,

oltre interessi, ed a regolarizzare gli oneri sociali relativi. L'opposizione

al precetto esecutivo n. 1'454'175 dell'ufficio di esecuzione di Lugano è stata

rigettata in via definitiva per tali importi. La tassa di giustizia, di fr.

3'000.-, e le spese, di fr. 400.-, sono state poste a carico della convenuta

per fr. 850.- e dell'attrice per fr. 2'550.-, che è inoltre stata tenuta a corrispondere

alla controparte fr. 5'000.- per ripetibili parziali. La convenuta è invece

stata chiamata a rimborsare all'attrice fr. 375.- quale parziale rifusione

delle spese della procedura di conciliazione.

D. Con

atto di appello 9 ottobre 2014 AP 1 chiede la riforma del giudizio impugnato,

nel senso di accogliere parzialmente la petizione, limitatamente all'importo di

fr. 1'258.- oltre interessi, di respingere in via definitiva l'opposizione al

precetto esecutivo n. 1'454'175 dell'ufficio di esecuzione di Lugano per tale

importo, di porre integralmente a carico dell'attrice le spese della procedura

di conciliazione e di modificare la ripartizione delle spese giudiziarie di

prima istanza, protestando altresì spese e ripetibili di questa sede.

L'appellante

contesta il riconoscimento del pagamento delle ore straordinarie sancito dalla

Pretora aggiunta. Essa sostiene che in effetti il contratto di lavoro con la

controparte prevedeva, inizialmente, l'indennizzo delle ore supplementari (doc.

C). A quel momento l'appellata svolgeva tuttavia la funzione di segretaria, con

uno stipendio di fr. 5’000.- mensili. Con il trascorrere degli anni AO 1 è

invece diventata un quadro della ditta, un dirigente, un organo di fatto, in

quanto responsabile della sartoria - attività principale della società - e

Considerandi

dell'amministrazione, al quale non ritornano applicabili le limitazioni

dell'orario di lavoro prescritte dagli art. 12 seg. LL. A quel momento è

subentrata una modifica scritta della regolamentazione delle ore straordinarie.

Purtroppo non è stato possibile reperire il documento attestante questo

cambiamento, che è tuttavia provato grazie alle deposizioni dei testi __________

e __________. Lo conferma inoltre il fatto che l'appellata non ha mai preteso

il pagamento delle prime 60 ore straordinarie prestate ogni anno sino al

momento dello scioglimento del rapporto di lavoro, rinunciandovi. La sua pretesa

sarebbe in ogni caso abusiva.

E. Con risposta 24 novembre 2014

l'attrice postula la reiezione del gravame, con protesta di spese e ripetibili,

sposando le tesi della Pretora aggiunta, confortate da ulteriori argomentazioni

di cui si dirà, per quanto necessario, in diritto.

Considerato

in diritto: 1. È pacifico che attrice e

convenuta abbiano concluso un contratto (individuale) di lavoro (art. 319 segg.

CO).

Per quanto qui interessa, l'art. 321c

CO prescrive che quando le circostanze esigono un tempo di lavoro maggiore di

quello convenuto o d'uso o stabilito mediante contratto normale o contratto

collettivo, il lavoratore è tenuto a prestare ore suppletive nella misura in

cui sia in grado di prestarle e lo si possa ragionevolmente pretendere da lui

secondo le norme della buona fede (cpv. 1). Con il consenso del lavoratore, il

datore di lavoro può compensare il lavoro straordinario, entro un periodo

adeguato, mediante un congedo di durata almeno corrispondente (cpv. 2). Se il

lavoro straordinario non è compensato mediante congedo e se mediante accordo

scritto, contratto normale o contratto collettivo non è stato convenuto o

disposto altrimenti, il datore di lavoro deve pagare per il lavoro straordinario

il salario normale più un supplemento di almeno un quarto (cpv. 3).

2.

Nel caso di specie, il

contratto di lavoro individuale che legava l'attrice alla convenuta prevedeva

espressamente l'indennizzo delle ore straordinarie con tempo libero o con il

pagamento di un supplemento sullo stipendio del 25% (cfr. doc. C). Al termine

del rapporto di lavoro l'attrice era pertanto legittimata a rivendicare il

pagamento di tutte le ore supplementari prestate che non erano state compensate

con tempo libero. L'appellante non è invece stata in grado di provare quanto

asseverato, ossia che questo accordo fosse stato validamente modificato. Intanto

non ha versato agli atti alcun "accordo scritto", come esige

l'art. 321c CO, che attestasse un cambiamento di questa pattuizione. A questa

carenza non hanno potuto supplire le deposizioni dei testi __________, escusso

il 29 marzo 2012, e __________, interrogato l'11 maggio successivo. Entrambi

hanno, genericamente, riferito che ai quadri dell'azienda non venivano retribuite

le prime 60 ore di lavoro straordinario prestate nel corso di un anno. Il primo

teste non è tuttavia stato in grado di "dire se tale clausola fosse

contenuta nel contratto di lavoro o nel regolamento aziendale" (cfr.

deposizione __________, pag. 2), mentre che il secondo ha affermato che "ciò

era previsto anche dal contratto di lavoro" (cfr. deposizione __________,

pag. 4). In ogni caso, per i due testi, i quadri erano al corrente di questa

regola (ibidem). Sennonché, in concreto, non solo non è stato prodotto alcun

regolamento aziendale, a prescindere dalla sua eventuale rilevanza ma, in più, il

contratto di lavoro con l'attrice (doc. C) - il solo che risulta agli atti - non

contemplava questa limitazione, per cui bisogna giocoforza ritenere che ogni ora

di lavoro supplementare prestata dovesse essere remunerata.

Ferma questa premessa, può rimanere

irrisolto il quesito di sapere se, come sostiene l'appellante, l'attrice

facesse parte dei quadri dirigenti dell'azienda. In effetti se, da un lato,

come ha rettamente rilevato la Pretora aggiunta sulla base della dottrina e

della giurisprudenza, i quadri superiori sono tenuti a fornire uno sforzo

supplementare, sotto forma di ore straordinarie, senza avere di principio

diritto ad una retribuzione particolare, questa regola non trova applicazione

quando – come si avvera in concreto – la remunerazione delle ore straordinarie

è prevista dal contratto di lavoro (cfr. Christian

Favre/Rolf A. Tobler/Charles Munoz, Le contrat de travail, Code annoté,

2.

a edizione, Losanna 2010, ad art. 321c n. 3.6; Jean-Philippe Dunand in Jean-Philippe Dunand/Pascal Mahon,

Commentaire du contrat de travail, Berna 2013, ad art. 321c n. 66).

Del pari, è irrilevante

determinare se l'attrice esercitasse un ufficio direttivo elevato ai sensi

dell'art. 3 lett. d LL, di modo che la relativa legislazione federale di

diritto pubblico sul lavoro non le ritornasse applicabile.

3.

Come ha ulteriormente argomentato

la Pretora aggiunta, l'attrice non ha commesso un abuso di diritto per aver atteso

la fine del rapporto di impiego per rivendicare il pagamento (integrale) delle

ore straordinarie. Infatti, un abuso per ritardo nell'esercizio di questo

diritto va ammesso solo in circostanze straordinarie - che, in concreto, non

sono minimamente dimostrate, ma nemmeno sostenute dall'appellante - giacché secondo

la giurisprudenza il diritto alla remunerazione delle ore supplementari rientra

tra i crediti irrinunciabili ai sensi dell'art. 341 cpv. 1 CO; il silenzio del

lavoratore non pregiudica pertanto in linea di principio la facoltà dello

stesso di far valere solo in seguito il relativo credito verso il datore di

lavoro (DTF 129 III 171 consid. 2.4 con rinvii; Favre/Tobler/Munoz,

op. cit., ad art. 321c n. 3.7; Dunand,

op. cit., ad art. 321c n. 57).

Invano l'appellante sostiene poi

che la pretesa sia perenta, a seguito di rinuncia alla stessa da parte dell'attrice;

ora, una tale ipotesi può semmai entrare in linea di conto, secondo la

giurisprudenza, solo quando il datore di lavoro non ha né, tenuto conto delle

circostanze, dovrebbe avere conoscenza della necessità di svolgere delle ore straordinarie,

per cui si può ammettere che l'accettazione da parte del lavoratore del salario

abituale senza informare il datore di lavoro dell'effettuazione di ore straordinarie

equivalga ad una rinuncia alla remunerazione delle stesse (cfr. DTF cit. consid.

2.2

-2.4; Dunand, op. cit., ad

art. 321c n. 58). In concreto, tuttavia, lo svolgimento delle ore supplementari

in discussione, assodato, era perfettamente noto al datore di lavoro, il quale non

ne ha del resto nemmeno contestato l'entità.

4.

Sulla scorta di quanto

precede, l'appello dev'essere respinto.

Gli oneri

processuali e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 106 CPC).

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamate

le norme suddette, la LTG e il Regolamento per la fissazione delle ripetibili,

decide:

1. L’appello

9 ottobre 2014 di AP 1 è respinto.

2. Le spese processuali di

appello di fr. 2'000.-, anticipate dall'appellante, sono poste a suo carico. L'appellante

è inoltre tenuta a rifondere all'appellata identico importo a titolo di

ripetibili.

3. Notificazione:

-

-

Comunicazione alla Pretura del

Distretto di Lugano, sezione 2

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente Il vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario in materia di contratto di lavoro con un valore

litigioso superiore a fr. 15'000.- è dato ricorso in materia civile al

Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del

testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF). Qualora non

sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini

ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte

che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un

ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una

sola e medesima istanza (art. 119 LTF).