Contratto di pegno - esistenza del debito garantito - onere di allegazione -errore - dolo

Incarto n.

12.2014.190

Lugano

14 dicembre 2015/rn

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Bozzini

e Balerna

vicecancelliere:

Bettelini

sedente

per statuire nella causa - inc. n. OA.2003.512

della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 19

agosto 2003 da

AO

1

rappr. dallo RA 2

contro

AP

1

rappr. dall’. RA 1

con cui l’attore ha chiesto

la condanna della convenuta al pagamento di € 346'401.21 oltre interessi al 5%

dal 5 maggio 2000;

domanda avversata dalla

convenuta, che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con

sentenza 13 ottobre 2014 ha integralmente accolto;

appellante la convenuta con

atto di appello 4 novembre 2014, con cui chiede l’annullamento del querelato

giudizio e in via subordinata la sua riforma nel senso di respingere la

petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

mentre l'attore con

risposta 15 dicembre 2014 postula la reiezione del gravame pure con protesta di

spese e ripetibili;

letti ed

esaminati gli atti ed i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto e in

diritto:

1. Tra il 1995 e il 1998 C__________

__________ ha aperto presso la sede __________ della AP 1 le relazioni bancarie

denominate “R__________”, “__________” e “__________”, sulle quali ha

provveduto ad effettuare un’intensa operatività in opzioni, anche allo

scoperto, e, in minima parte, investimenti forex e sui futures. Egli,

per quanto qui interessa, operava pure, in virtù delle procure amministrative rilasciategli,

sulle relazioni aperte in quegli anni da alcuni suoi congiunti, e meglio sul

conto “__________” intestato alla madre __________, sul conto “__________” intestato

al convivente della madre AO 1, sul conto “__________” intestato al suocero M__________

__________ e sul conto “__________” intestato al fratello S__________ __________.

Nell’aprile / maggio 2000 la

banca, ritenendo che le operazioni poste in essere sul conto “R__________” fossero

ormai prive delle sufficienti coperture, ha coattivamente messo in liquidazione

le sue posizioni e quelle dei titolari dei conti “__________”, “__________”, “__________”,

“__________”, “__________” e “__________” che a loro volta si erano prestati a

garantire le posizioni di quel conto.

2.

2.1 Con petizione 3 novembre

2002 (inc. n. OA.2002.690), avversata dalla AP 1, C__________ __________ ha

convenuto in giudizio quest’ultima innanzi alla Pretura del Distretto di

Lugano, sezione 1, per ottenerne la condanna al pagamento di un importo di fr.

13'023'036.-, arrotondato a fr. 13'500'000.-, sostenendo che quella somma

corrispondeva alle perdite causategli dalla banca tra il febbraio 2000 e il 4

aprile 2000 sui conti “R__________”, “__________”, “__________” e “__________”

per aver violato i suoi obblighi contrattuali, per aver omesso i dovuti

controlli e per non essere intervenuta tempestivamente con la richiesta di

nuove e adeguate garanzie o con il rifiuto di passare nuove operazioni oppure

ancora con la chiusura d’ufficio di operazioni in corso (di Lit.

14'700’000'000, pari a fr. 11'236'036.-), al corrispettivo delle 20'000 azioni

Telecom Italia SpA rinvenute unicamente il 17 aprile 2000 (del valore di Lit.

680'000'000, pari a fr. 427'000.-) e poi vendute immediatamente per coprire lo

scoperto di conto di “R__________” con un minor incasso (di Lit. 100'621'360,

pari a fr. 80'000.-), alle retrocessioni accreditategli per il secondo

trimestre 2000 poi addebitate per coprire lo scoperto di conto di “R__________”

(Lit. 120'000'000, pari a fr. 80'000.-), alla perdita delle retrocessioni dopo

il marzo 2001 per clienti apportati (fr. 2'250'000.-), alle non meglio

precisate somme addebitategli per “capital gain” e all’indennità per

torto morale (fr. 100'000.-), il tutto previa deduzione dell’importo globale

dei suoi prelevamenti e/o bonifici a favore di terzi (Lit. 1'400'000'000, pari

a fr. 1’150'000.-).

2.2 In sede conclusionale egli

ha poi parzialmente modificato le sue richieste nel senso della condanna della

controparte al pagamento di fr. 6'142'692.46 (recte: fr. 6'142'692.51)

(fr. 1'643'490.- [pari a € 1'044'749.-] corrispondenti al patrimonio netto che

egli avrebbe avuto il 12 aprile 2000 sui conti “R__________”, “__________” e “__________”,

fr. 1'332'980.- [pari a € 843'122.-] corrispondenti al valore del patrimonio

netto del conto “__________” in data 4 aprile 2000, fr. 533'463.- [pari a €

340'000.-] corrispondenti al valore delle 20'000 azioni Telecom Italia SpA ritrovate

il 17 aprile 2000, fr. 81'536.05 [pari a € 51'966.60] corrispondenti al

rimborso per il minor valore ottenuto dalla vendita tardiva di quelle azioni,

fr. 94'100.- e fr. 18'000.- corrispondenti alle retrocessioni accreditategli l’11

luglio 2000 per il secondo trimestre 2000 poi addebitate per coprire lo

scoperto di conto di “R__________”,

fr. 2'250'000.- corrispondenti alla perdita delle retrocessioni per clienti

apportati, fr. 64'302.70, fr. 18'405.60 rispettivamente

fr. 6'415.16 [pari a € 42'210.27, a € 12'082.03 rispettivamente a € 4'211.11]

corrispondenti alle somme addebitategli per “capital gain” nel settembre

2000 e fr. 100'000.- a titolo di indennità per torto morale) - e in via

subordinata di fr. 14'008'522.75 (fr. 6'881'361.70 [pari a € 4'301'273.69]

corrispondenti alla pretesa risarcitoria in merito al conto “R__________” il 17

marzo 2000 già dedotti i suoi prelevamenti e/o bonifici a favore di terzi,

fr. 1'635'032.30 [pari a € 1'014'577.65] corrispondenti alla pretesa risarcitoria

in merito al conto “__________” il 17 marzo 2000,

fr. 1'082'049.70 [pari a € 671'438.37] corrispondenti alla pretesa risarcitoria

in merito al conto “__________” il 17 marzo 2000,

fr. 1'332'980.- [pari a € 843'122.-] corrispondenti al valore del patrimonio

netto del conto “__________” in data 4 aprile 2000,

fr. 533'463.- [pari a € 340'000.-] corrispondenti al valore delle 20'000 azioni

Telecom Italia SpA ritrovate il 17 aprile 2000,

fr. 81'536.05 [pari a € 51'966.60] corrispondenti al rimborso per il minor

valore ottenuto dalla vendita tardiva di quelle azioni,

fr. 94'100.- e fr. 18'000.- corrispondenti alle retrocessioni accreditategli l’11

luglio 2000 per il secondo trimestre 2000 poi addebitate per coprire lo

scoperto di conto di “R__________”,

fr. 2'250'000.- corrispondenti alla perdita delle retrocessioni dopo il marzo

2001 per clienti apportati e fr. 100'000.- a titolo di indennità per torto

morale) - oltre interessi e l’annullamento degli addebiti per “capital gain”

comunicati il 14 dicembre 2000 di complessivi € 435'517.82 e degli avvisi di

addebito comunicati il 19 dicembre 2000 di complessivi € 46'696.07 così come di

ogni altra eventuale successiva richiesta per relativi interessi, spese in

conto o altro.

2.3 Nell’ambito della procedura

d’appello promossa dalla convenuta contro la sentenza pretorile (inc. n.

12.2014.40), l’attore con appello incidentale ha infine nuovamente modificato

le sue richieste, chiedendo ora la condanna della convenuta al pagamento di €

1'392'073.73 oltre interessi e di fr. 394’400.- oltre interessi: egli ha in

sostanza auspicato la rifusione di € 1'044'749.- corrispondenti al patrimonio

netto che avrebbe avuto sui conti “R__________”, “__________” e “__________” il

12 aprile 2000, di € 236'855.73 corrispondenti al valore del patrimonio netto

del conto “__________” in data 4 aprile 2000, di fr. 94'100.- e di

fr. 18'000.- corrispondenti alle retrocessioni accreditategli l’11 luglio 2000

per il secondo trimestre 2000 poi addebitate per coprire lo scoperto di conto di

“R__________”, di € 51'966.- corrispondenti al rimborso per il minor valore

ottenuto dalla vendita tardiva delle 20'000 azioni __________ SpA ritrovate il

17 aprile 2000, di fr. 94’100.- corrispondenti alle retrocessioni per clienti

apportati non versate nel terzo trimestre 2000, di

fr. 94’100.- corrispondenti alle retrocessioni per clienti apportati non

versate nel quarto trimestre 2000, di fr. 94’100.- corrispondenti alle

retrocessioni per clienti apportati non versate nel primo trimestre 2001 e di €

58'503.- corrispondenti alle somme addebitategli per “capital gain” nel

settembre 2000.

3. Nel frattempo, con la petizione

in rassegna, inoltrata il 19 agosto 2003, AO 1 ha a sua volta convenuto in

giudizio la AP 1 sempre innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione

1, per ottenerne la condanna al pagamento di € 346'401.21 oltre interessi,

somma corrispondente agli attivi presenti sul conto “__________” incamerati il

5 maggio 2000 dalla convenuta a seguito della realizzazione del pegno. Egli ha

in estrema sintesi evidenziato che l’atto di pegno da lui sottoscritto il 6

aprile 2000 (doc. 21) era nullo (art. 27 cpv. 2 CC) rispettivamente non era

obbligatorio siccome viziato da errore essenziale (art. 24 CO) e da dolo della

controparte (art. 28 CO), che la convenuta, sottacendogli circostanze rilevanti

e inducendolo a sottoscriverlo, aveva commesso un atto illecito (art. 41 CO) rispettivamente

violato gli obblighi precontrattuali e contrattuali (art. 398 CO) e che il

pegno non poteva in ogni caso essere realizzato in quanto la convenuta non poteva

vantare alcun credito nei confronti di C__________ __________ (che a suo dire, come

da quest’ultimo illustrato nella causa inc. n. OA.2002.690 poi richiamata in

questa procedura, era inesistente).

La convenuta si è integralmente

opposta alla petizione.

4. Esperita l’istruttoria e

raccolti gli allegati conclusivi delle parti, il Pretore con la sentenza 13

ottobre 2014 ora impugnata ha integralmente accolto la petizione, ponendo la

tassa di giustizia e le spese di complessivi fr. 5'000.- a carico della

convenuta, tenuta altresì a rifondere all’attore fr. 38'000.- per ripetibili.

Il giudice di prime cure ha in

primo luogo ritenuto che la convenuta non era creditrice della pretesa per la

quale aveva escusso il pegno, tant’è che dall’inc. n. OA.2002.690 rich., il cui

esito era stato da lui ritenuto vincolante, era risultato piuttosto che essa fosse

debitrice nei confronti di C__________ __________ della somma di € 845'671.- e di

fr. 78'470.- oltre interessi. E in secondo luogo, fondandosi sulla

testimonianza di M__________ __________, ha ritenuto che la sottoscrizione

dell’atto di pegno di cui al doc. 21 era avvenuta in violazione dell’art. 24 e 28

cpv. 2 CO ed il contratto di pegno non era così vincolante.

5. Con l’appello 4 novembre

2014 che qui ci occupa la convenuta chiede di annullare il querelato giudizio e

in via subordinata di riformarlo nel senso di respingere la petizione,

protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi. A sostegno della domanda di

annullamento della decisione pretorile, essa rileva in sostanza che il Pretore

non poteva essere seguito laddove aveva rilevato che la sentenza resa il 17

gennaio 2014 nell’inc. n. OA.2002.690 rich., per altro nel frattempo appellata

(inc. n. 12.2014.40), era vincolante anche in questa procedura e aveva con ciò ritenuto

di non esprimersi sugli argomenti difensivi da lei già esposti nell’ambito di

quella precedente procedura; e gli rimprovera di essersi fondato su una

testimonianza, quella di M__________ __________, chiaramente interessato alla

lite e prevenuto. A sostegno della domanda di riforma, rileva che

l’argomentazione dell’attore secondo cui il pegno non poteva in ogni caso

essere realizzato in quanto essa non vantava in realtà alcun credito nei

confronti di C__________ __________ era già stata dichiarata irricevibile dal

Pretore per carenza di allegazione senza che la controparte avesse poi

provveduto alle necessarie completazioni, e comunque quell’accertamento non era

ancora definitivo; osserva che una corretta lettura delle risultanze di causa imponeva

di concludere che l’atto di pegno non era stato raccolto dolosamente e che

l’attore non era a quel momento incorso in un errore essenziale; e ribadisce il

buon fondamento di tutta una serie di argomenti difensivi ulteriormente respinti

dal giudice di prime cure.

Della risposta 15 dicembre 2014

con cui l'attore postula la reiezione del gravame pure con protesta di spese e

ripetibili si dirà, se e per quanto necessario, nei prossimi considerandi.

6. Il 1° gennaio 2011 è

entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC;

RS 272). Ritenuto che la procedura innanzi al Pretore è stata avviata prima di

quella data, la stessa, fino alla sua conclusione, resta disciplinata dal

diritto cantonale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC) e meglio dal codice di

procedura civile ticinese (CPC/TI; RL 3.3.2.1). Non così invece la procedura

ricorsuale in rassegna, che, avendo preso avvio a seguito di una decisione

pretorile comunicata dopo quella data, è retta dalle nuove disposizioni

federali (art. 405 cpv. 1 CPC).

7. Nella prima parte del

giudizio va esaminata l’argomentazione dell’attore secondo cui l’atto di pegno

da lui sottoscritto non avrebbe potuto essere realizzato siccome la convenuta non

vantava un credito nei confronti di C__________ __________.

7.1 Al proposito si osserva

innanzitutto che nella petizione l’attore aveva sostenuto che la sua pretesa “rimane

comunque assolutamente fondata poiché comunque non esiste un credito della

banca nei confronti di C__________ __________” (p. 20 seg.) e poiché “la

banca non poteva vantare alcun credito nei confronti di C__________ __________”

ed “è anzi quest’ultimo a vantare delle pretese nei confronti della banca”

(p. 12 seg. ), rispettivamente che “in concreto il AO 1 contesta l’esistenza

di qualsiasi credito della banca nei confronti di “R__________”” (p. 21). A

fronte della contestazione di questa tesi in risposta da parte della convenuta secondo

cui l’esistenza del suo credito risultava dal doc. 17 (p. 59), l’attore in

replica ha dapprima precisato che “siccome il titolare del conto “R__________”

in realtà vantava e vanta un credito nei confronti della qui convenuta, il dott.

[C__________] __________ si è attivato per ottenere quanto gli spetta”

aggiungendo che “se viene accertato il credito del dott. C__________ __________,

di conseguenza viene automaticamente a cadere un presupposto essenziale per far

valere il pegno: l’esistenza di un debito da coprire” (p. 4), e in seguito

ha sostenuto che “la petizione 8.11.2002, prodotta da controparte sub doc.

14, assieme ai documenti prodotti in quella procedura, dimostra l’inesistenza

di qualsiasi debito del dott. [C__________] __________ e l’abusività

della realizzazione del pegno” (p. 21), che “si contesta il contenuto

dell’estratto conto prodotto sub doc. 17”, che “si ribadisce

l’inesistenza di un debito del dott. C__________ __________ nei confronti della

banca, in particolare poiché il passivo sul conto è stato causato dalle

violazioni degli obblighi di informazione, rendiconto, diligenza e fedeltà

commesse dalla qui convenuta nei confronti del dott. [C__________] __________.

In particolare … la banca ha lasciato intendere che avrebbe costantemente

monitorato la situazione in punto all’esistenza della necessarie coperture

(Vertrauenshaftung). In realtà si è disinteressata completamente, permettendo

al cliente di agire liberamente, per poi cercare di rimediare in extremis a

danno dei conoscenti di quest’ultimo. Così facendo e inoltre consegnando al cliente

situazioni patrimoniali con dati vecchi di settimane, la banca ha falsato completamente

le valutazioni del dott. [C__________] __________, causandogli così un

importante danno. Si aggiungano poi le azioni __________ “smarrite” per mesi

dalla banca, che sono state vendute ad un prezzo inferiore (…), con una perdita

di € 51'966.60, e il capital gain erroneamente addebitato dalla banca (…).

Quale ingente danno diretto va poi considerata la perdita di management fees e

retrocessioni dovuta al comportamento tenuto dalla banca nei confronti dei clienti

apportati dal dott. [C__________] __________ (…). Tale pretesa compensa,

da sola, qualsiasi presunto debito sul conto “R__________”. Ne consegue che il

dott. [C__________] __________ è in realtà titolare di un credito importante

nei confronti della banca, che ha fatto appunto valere mediante la petizione

sub doc. 14, di qui l’inesistenza di un debito da saldare tramite realizzazione

del pegno” e che “si danno qui per riprodotte tutte le argomentazioni di

petizione e replica del dott. [C__________] __________ nella vertenza

contro la AP 1 nell’inc. n. OA.2002.690. Il qui attore … non può che aderire

alla sua presa di posizione, che risulta inconfutabilmente dalla documentazione

prodotta” (p. 22 seg.). In duplica la convenuta ha ritenuto inammissibile

la superficiale ripresa da parte dell’attore delle tesi esposte nel doc. 14 ed ha

nuovamente contestato che C__________ __________ potesse vantare eventuali

pretese nei suoi confronti (p. 38 e 40).

Con ordinanza 8 luglio 2004, il

Pretore, chiamato allora ad esprimersi sull’ammissibilità delle prove offerte

sul tema, ha rilevato che “le richieste di prova formulate al riguardo

dall’attore non sono state debitamente sostenute da adeguata allegazione nelle

comparse introduttive: difatti, in petizione e replica si trovano certo parecchi

cenni alla pretesa inesistenza del credito principale della banca, ma esse sono

generiche e in alcun dove l’attore si confronta - nel dettaglio e tecnicamente -

sulle ragioni del perché quel credito della banca non esisterebbe, e dunque con

la sua relativa causale, che è poi la complessa operatività avvenuta sui conti “R__________”,

“__________” e “__________”. In sintesi la situazione è dunque quella dove la

parte convenuta (in questo procedimento) non conosce a sufficienza le ragioni

per le quali l’attore contesta l’esistenza del credito garantito, per cui non è

stata in grado di debitamente difendersi al riguardo in risposta e duplica. Del

resto, anche lo scrivente Pretore non è in grado di operare la necessaria

valutazione anticipata della pertinenza dei relativi mezzi probatori offerti,

proprio a causa della citata carenza di allegazione”, ed ha concluso che “la

situazione processuale è dunque quella di dovere negare l’ammissione delle

prove offerte dall’attore, e tendenti a dimostrare che il credito indicato nel

doc. 17 in realtà non era tale, per difetto di allegazione” (p. 3). Egli ha

nondimeno aggiunto che “la questione sarà dunque affrontata a titolo

esclusivo nell’inc. n. OA.2002.690, … mentre le risultanze definitive di

quest’ultimo varranno “vorfrageweise” [ndR ovvero, secondo il

Pretore, avrebbero avuto carattere vincolante] anche in questo …, il

quale andrà dunque sospeso sino a definizione di quello formante l’inc. n. OA.2002.690

(non prima però di avere completato l’istruttoria quo al pegno)” (p. 3).

Sulla base di quanto stabilito a

quel momento, completata l’istruttoria sul pegno, il 3 giugno 2005 la causa è

stata sospesa sino a definizione di quello formante l’inc. n. OA.2002.690.

Dopo l’avvenuta riattivazione della

procedura, conseguente all’emanazione della sentenza nell’incarto richiamato, le

parti nei loro rispettivi allegati conclusivi inoltrati il 21 rispettivamente

il 23 maggio 2014 si sono sostanzialmente riconfermate nelle loro precedenti

allegazioni e richieste. A quel momento l’attore ha nondimeno rilevato che

l’accoglimento della petizione s’imponeva già per il fatto che nella sentenza

resa il 17 gennaio 2014 nell’inc. n. OA.2002.690 rich., implicitamente ritenuta

vincolante, il Pretore aveva condannato la banca a rifondere a C__________ __________

la somma di € 845'671.- e di fr. 78'470.- oltre interessi, e che in caso di

accoglimento dell’appello inoltrato dalla banca contro quella pronuncia e della

conseguente riforma del giudizio a suo favore “si giustifica di evitare che

quell’ipotetico sconsiderato esito abbia a riaprire pure la vertenza qui in

oggetto” e che “si postula quindi che il Pretore accolga integralmente

la petizione di AO 1, non solo a ragione dell’inesistenza di un debito da

garantire, bensì anche recependo espressamente in sentenza le altre motivazioni

esposte negli allegati introduttivi e qui di seguito ribaditi” (p. 2); da

parte sua la convenuta ha ribadito che le allegazioni dell’attore sul tema, già

ritenute inammissibili per carenza di allegazione, non erano state oggetto di

completazioni (p. 5 segg.) e comunque la sentenza resa dal Pretore nell’incarto

richiamato era stata oggetto di impugnazione.

In occasione dell’udienza del

dibattimento finale del 4 giugno 2014 l’attore ha quindi ribadito che il

Pretore aveva stabilito che le risultanze della vertenza inc. n. OA.2002.690

sarebbero valse a titolo pregiudiziale in questo procedimento ed ha ritenuto

errata la decisione circa l’esistenza di un difetto di allegazione, mentre la

convenuta ha contestato che la controparte potesse introdurre nella causa

argomenti che erano stati esclusi per difetto di allegazione, ribadendo l’inammissibilità

di qualsiasi nuovo argomento per la prima volta dedotto o deducibile dalla

perizia giudiziaria o dalla sentenza nell’incarto richiamato.

7.2 In questa sede entrambe le

parti ritengono in sostanza che l’ordinanza 8 luglio 2004 sia errata, l’attore

rilevando di aver a suo tempo allegato sufficientemente le circostanze per le

quali la convenuta non vantava alcun credito nei confronti di C__________ __________

(risposta all’appello p. 8), la convenuta ribadendo che la controparte non lo aveva

fatto e che in ogni caso le conclusioni dell’inc. n. OA.2002.690 non potevano

essere qui vincolanti siccome rese nell’ambito di una causa riguardante altre

parti. Un’attenta lettura degli allegati preliminari dell’attore (petizione p. 12

seg., 20 seg. e replica p. 4 e 21 segg., trascritti in esteso in precedenza)

permette tutto sommato di concludere a favore della tesi della convenuta. A

quel momento l’attore si era in effetti limitato ad affermare che

l’accertamento dell’esistenza di un credito di C__________ __________ nei

confronti della convenuta, ossia in pratica l’accoglimento della petizione di

cui all’inc. n. OA.2002.690 (e ciò solo sulla base delle argomentazioni

sollevate da C__________ __________ in petizione e in replica, che ha dato per

riprodotte), non avrebbe permesso la realizzazione del pegno da lui fornito con

conseguente accoglimento della propria petizione, sennonché il fatto che la convenuta

potesse eventualmente essere condannata a pagare a C__________ __________ una

serie di importi a titolo di risarcimento del danno diretto o indiretto allora

azionato e dunque prodottosi tra il febbraio e il 4 aprile 2000, il 17 aprile

2000, nel secondo semestre 2000, dal marzo 2001 o dalla data della petizione (oltretutto

con una decisione perlopiù fondata sulla base di nuove richieste e

argomentazioni in fatto e in diritto sollevate da C__________ __________ in

sede conclusionale, che il qui attore non ha però mai provveduto ad addurre successivamente

in questa causa in applicazione dell’art. 80 cpv. 1 lett. a e b CPC/TI,

segnatamente con le necessarie istanze di restituzione in intero ex art. 138

CPC/TI) non è in realtà determinante per l’esito dell’eccezione qui sollevata,

che dipendeva piuttosto dalla diversa questione a sapere se il 5 maggio 2000,

data di escussione del pegno sottoscritto dall’attore, il conto “R__________”

presentasse o meno un passivo di almeno € 346'401.21, circostanza questa che

egli aveva omesso di sostanziare e di provare (la convenuta avendo invece fornito

la prova che le incombeva - come del resto già stabilito dal Pretore in

occasione dell’ordinanza 3 giugno 2005 - tramite l’estratto bancario al 5

maggio 2000 di cui al doc. 17, il cui contenuto è stato confermato dai testi B__________

__________ p. 9, __________ p. 4 e __________ p. 5, della cui attendibilità non

vi è motivo di dubitare, nonostante la loro dipendenza economica con la

convenuta, in assenza di incoerenze o contraddizioni nei loro resoconti [TF 15

marzo 2005 4P.243/2004 consid. 4.3.3] o di altre risultanze istruttorie

chiaramente di segno contrario [Cocchi/Trezzini,

CPC-TI, m. 34 ad art. 90; Cocchi/Trezzini,

CPC-TI App., m. 75 e 76 ad art. 90; II CCA 15 marzo 2005 inc. n. 12.2003.209

pubbl. in NRCP 2005 p. 290, 28 settembre 2007 inc. n. 10.2005.2, 14 aprile 2008

inc. n. 10.2006.8, 12 novembre 2008 inc. n. 12.2007.191, 26 luglio 2011 inc. n.

12.2009.100, 11 ottobre 2011 inc. n. 12.2009.136, 6 novembre 2015 inc. n.

12.2014.16]).

Non sufficientemente

sostanziata, la tesi dell’attore circa l’inesistenza in quella data di un

debito di C__________ __________ nei confronti della convenuta non avrebbe così

dovuto nemmeno essere trattata dal Pretore; tanto più che, a ben vedere, senza

la riformulazione e la concretizzazione delle domande e delle argomentazioni

effettuata da C__________ __________ con le sue conclusioni (come detto non

riprese dal qui attore), le sue precedenti allegazioni di petizione e di

replica nemmeno erano sufficienti (come del resto rilevato a suo tempo anche

dalla controparte, cfr. doc. 15 p. 98) per stabilire se e in che misura questi

era creditore nei confronti della convenuta al momento dell’inoltro della sua petizione,

ritenuto che in sede petizionale egli aveva rilevato che “come detto, vista

la complessità della vicenda, al perito che verrà designato da codesto

onorevole Pretore, chiederemo di esprimersi più dettagliatamente e più

precisamente in merito alla quantificazione di tutti i danni dovuti a questo

comportamento della banca e che a questo stadio della vertenza prudenzialmente

vengono globalmente e per eccesso cifrati in fr. 13'500'000.- (contro i fr.

13'023'036.- corrispondenti alla somma algebrica delle poste sopra indicate).

Evidentemente questa pretesa di parte attrice potrà venir meglio definita e

quantificata in corso di procedura, segnatamente dopo aver preso conoscenza

delle risultanze peritali” (doc. 14 p. 29).

7.3 Ma a prescindere da quanto

precede, quand’anche si volesse per ipotesi riconoscere una valenza

pregiudiziale o persino vincolante alla sentenza resa il 17 gennaio 2014 dal

Pretore nell’inc. n. OA.2002.690 rich., si osserva che il fatto che con

decisione 16 novembre 2015 la scrivente Camera, in accoglimento dell’appello

della convenuta (inc. n. 12.2014.40), abbia nel frattempo riformato quel giudizio

nel senso della reiezione della petizione promossa da C__________ __________,

esclude a sua volta che l’attore possa prevalersi dell’inesistenza di un debito

di quest’ultimo al momento topico, e ciò quantunque la decisione di questa

Camera sia stata in larga misura fondata sul fatto che le pretese non erano

state formulate nella valuta corretta (art. 84 CO) e solo in minima parte, e

meglio con riferimento alle retrocessioni per clienti apportati, risultavano

infondate. Come detto, l’attore aveva in effetti lasciato intendere che ad

essere determinante sarebbe stato proprio l’esito di quella petizione (e meglio

l’esito risultante sulla base delle sole argomentazioni esposte da C__________ __________

in petizione e in replica). Egli non ha invece mai preteso che il giudice di

prime cure o questa Camera avrebbero dovuto esaminare se le richieste e le argomentazioni

esposte in quella petizione e in quella replica da C__________ __________, nella

misura in cui fossero state rilevanti per stabilire la consistenza del conto “R__________”

in data 5 maggio 2000, sarebbero state eventualmente fondate anche nell’ipotesi

in cui fossero state formulate nella valuta corretta oppure ancora se le stesse

non fossero poi state modificate da costui in sede conclusionale o con

l’appello incidentale. Questo era per altro il senso ragionevolmente attribuibile

alla frase da lui formulata nel suo allegato conclusionale secondo cui nel caso,

puntualmente verificatosi, di accoglimento dell’appello inoltrato dalla banca

contro la sentenza 17 gennaio 2014 e della conseguente riforma del giudizio a

suo favore “si giustifica di evitare che quell’ipotetico sconsiderato esito

abbia a riaprire pure la vertenza qui in oggetto” e “si postula quindi

che il Pretore accolga integralmente la petizione di AO 1, non solo a ragione

dell’inesistenza di un debito da garantire, bensì anche recependo espressamente

in sentenza le altre motivazioni esposte negli allegati introduttivi e qui di

seguito ribaditi” (p. 2). Allo stesso modo va del resto intesa la frase

contenuta nella risposta all’appello (p. 5), secondo cui “d’altro canto,

ovviamente un accoglimento dell’appello in re [C__________] __________ /

AP 1 potrebbe avere anche un influsso in questa vertenza (se non fossero anche

dati il dolo, l’errore essenziale e la violazione contrattuale della banca”).

8. Preso atto che per il

Pretore l’atto di pegno sottoscritto dall’attore non poteva essere considerato

nullo siccome contrario all’art. 27 CC (senza che quel suo assunto sia stato

censurato in seconda sede dalla controparte), la convenuta rimprovera in

seguito al Pretore di aver ritenuto che l’attore fosse incorso in un errore

essenziale ex art. 24 cpv. 1 n. 4 CO in occasione della sottoscrizione

dell’atto di pegno, avvenuta il 6 aprile 2000. A ragione. Confrontata con un

caso analogo in cui il terzo proprietario del pegno, invocando l’esistenza di

un errore essenziale, aveva addotto che non avrebbe certo sottoscritto l’atto

di pegno se avesse saputo che il debitore da lui così garantito fosse

sovraindebitato, la giurisprudenza, poi ripresa dalla dottrina (Lombardini, Droit bancaire suisse, 2ª

ed., p. 893 nota n. 124), ha in effetti già avuto modo di stabilire che lo

scopo del diritto di pegno non permette, di regola, di considerare l’errore in

cui versava il terzo proprietario del pegno circa la situazione finanziaria del

debitore come errore su di una condizione di fatto ritenuta elemento necessario

ed essenziale del contratto (DTF 108 II 410 consid. 1a; TF 8 ottobre 2009 4A_56/2008

consid. 7.2). Nel caso di specie non si è assolutamente in presenza di circostanze

tali da imporre un’eccezione alla menzionata regola.

Del resto, come si dirà più

avanti (consid. 9.5), nemmeno si può ritenere che l’attore si trovasse in una

situazione di errore.

9. La convenuta censura anche

la conclusione del Pretore, di fatto fondata sulla testimonianza di M__________

__________, secondo cui la sottoscrizione dell’atto di pegno da parte

dell’attore era stata indotta dal dolo della convenuta ex art. 28 cpv. 2 (recte:

cpv. 1) CO e meglio del direttore St__________ __________, il quale, allorché

si era recato a Milano per raccogliere la sua firma sull’atto, non solo gli

aveva sottaciuto la situazione “disperata” in cui si trovava il portafoglio di C__________

__________ ma anzi lo aveva tranquillizzato, contrariamente al vero, dicendogli

che non vi era pericolo che la garanzia richiesta per poter permettere la

continuazione dell’attività di quest’ultimo venisse escussa.

9.1 In petizione l’attore ha esposto

Fatti

i fatti rilevanti sul tema, spiegando che “in data 6 aprile 2000, alle ore

16.00 circa, il AO 1 ricevette una telefonata da C__________ __________, che

gli indicava che dir. [B__________] __________ aveva espresso la volontà

della banca di ottenere ulteriori garanzie in relazione al conto “R__________”

al fine di permettere l’operatività futura su quest’ultimo. Siccome il mercato

in quel momento risultava particolarmente volatile, la banca sollecitava

maggiori coperture. In questo senso era necessario che l’attore sottoscrivesse

un atto di pegno a favore di “R__________”. Il dott. [C__________] __________

ebbe a garantirgli che non vi erano problemi particolari e che si trattava

appunto unicamente di evitare che potessero nascere in futuro problemi di copertura,

che avrebbero potuto ostacolare l’operatività. Tranquillizzato dalle spiegazioni

di [C__________] __________, il AO 1 indicò la propria disponibilità di

massima. Gli fu riferito che di lì a poco sarebbe giunto un funzionario della

banca per raccogliere la sua sottoscrizione sul citato documento” (p. 7

seg.), che “sempre il 6 aprile 2000, il AO 1 ricevette la visita a Milano,

intorno alle 17.00 / 17.30, del condirettore [St__________] __________,

che gli ripeté la suddetta richiesta del direttore [B__________] __________.

Il condirettore [St__________] __________ presentò al cliente un

formulario in bianco per la firma. Il AO 1 chiese spiegazioni. [St__________]

__________ affermò che, giungendo direttamente da Roma, non aveva avuto il

tempo di compilarlo e che lo avrebbe fatto di lì a poco. Così richiesto, [St__________]

__________ gli assicurò che la richiesta di garanzie non era destinata ad

ottenere fondi per coprire perdite già verificatesi (ossia crediti della banca

nei confronti di C__________ __________) e che si trattava di una prassi usuale,

non dettata da eventi particolari. “Ma è successo qualcosa?” gli chiese il cliente,

egli rispose di no, che era tutto in regola. Ottenute sufficienti assicurazioni

sia dal dott. C__________ __________ che da [St__________] __________, il

AO 1 firmò il documento” (p. 8) e che il 10 aprile 2000 la banca, stante

l’esistenza di un sovraindebitamento, aveva provveduto a chiedere a C__________

__________ di rientrare entro il 20 aprile 2000 e il successivo 27 aprile 2000

gli aveva comunicato che avrebbe provveduto a realizzare il pegno, come poi

fatto in data 5 maggio 2000 (p. 11).

Nell’ambito della denuncia

penale da lui promossa, insieme ad altri, nei confronti di alcuni organi e

funzionari della convenuta (doc. N), l’attore ha in seguito osservato che St__________

__________, ribadendo in sostanza quanto riferito in precedenza da B__________ __________

(p. 7 e 9), gli aveva spiegato che la messa a disposizione di ulteriori

garanzie doveva avvenire “a margine di operazioni future o da chiudere”

(p. 6).

Nella risposta di causa la

convenuta ha preso atto che l’attore si era detto disposto a fornire la

garanzia sulla base delle considerazioni espostegli telefonicamente da C__________

__________ (p. 8 segg.) ed ha contestato “che il contenuto del colloquio che

avvenne tra St__________ __________ e l’attore fu quello ripreso in petizione”

(p. 16) rispettivamente “che St__________ __________ tranquillizzò in

qualche modo l’attore” (p. 17).

9.2 Le risultanze istruttorie in

merito al contenuto del colloquio avvenuto il pomeriggio del 6 aprile 2000 tra

l’attore e St__________ __________ sono sostanzialmente le seguenti.

Il teste M__________ __________,

presente al colloquio, ha dichiarato che “verso le 17.30 / 18.00 arrivò

infine il dott. [St__________] __________. Il dott. [St__________]

__________ ci presentò 2 moduli in bianco, 1 a me ed 1 a AO 1 dicendoci che si trattava

di una garanzia. Chiedemmo maggiori spiegazioni ossia se lui sapeva qualcosa

che C__________ __________ non sapeva o non ci aveva detto. Rogna ci rispose

che da quanto egli ne sapeva si trattava di una garanzia pura e semplice per

far sì che C__________ __________ potesse continuare la sua attività, tenuto

conto delle oscillazioni azionarie / bancarie e non vi era nulla di strano … Non

vi furono altre domande specifiche al dott. [St__________] __________ … Mi

viene chiesto se io ho corso il rischio di dover un giorno onorare la mia

garanzia. Rispondo che chi si fa garante sa di incorrere un simile rischio tuttavia

il dott. [St__________] __________ mi disse che non c’era alcun pericolo…

Ripeto che il giorno 6.4.2000 nessuno parlò di tracollo di borsa o di una

situazione eccezionale … Rispondo ancora che né C__________ __________ né il

funzionario di banca [St__________] __________ mi dissero che la banca

aveva dei crediti e che era solo una questione temporanea per delle oscillazioni,

come detto sopra” (p. 3 segg.).

Con lettera 15 gennaio 2001 del

suo legale (doc. Q), l’attore ha rammentato alla controparte che “i miei

patrocinati mi hanno confermato che il vostro direttore sig. St__________ __________,

la sera del 06.04.2000, rientrando da un suo viaggio a Roma, si è fermato a

Milano e si è personalmente recato presso il domicilio di alcuni clienti e

presso la sede professionale di altri, munito degli atti di pegno generale

della vostra banca, per raccogliere le varie firme, argomentando che il vostro

Istituto chiedeva di essere maggiormente garantito per l’operatività futura del

conto “R__________”. Fidandosi di quanto asserito dal vostro direttore e

ritenendo che il fatto che egli stesso si fosse presentato in Italia, presso di

loro, dopo le 19.00, munito della necessaria modulistica bancaria,

sottolineasse una certa urgenza, i miei clienti hanno apposto le loro firme sui

vari documenti” (p. 4).

Nel rapporto interno (doc. 1)

relativo alla visita del 6 aprile 2000 allestito da St__________ __________, si

legge: “il titolare ci riceve assieme al titolare del conto “__________”

informato del nostro arrivo dal titolare del conto “R__________”. Viene

illustrata, come per altro preannunciato dal titolare del conto “R__________”

la grave situazione di quest’ultimo conto. Dopo aver confermati i necessari

dettagli in maniera assolutamente spontanea il titolare decide la messa a pegno

della sua posizione a favore del conto “R__________”…”.

Il teste St__________ __________

ha riferito che “per quanto riguarda questo incontro con AO 1 e [M__________]

__________, ricordo che si parlò in generale della situazione dei mercati e

sulla situazione di C__________ __________. Io non conoscevo precisamente la

posizione del conto “R__________”, essendo appunto stato a Roma dal giorno precedente.

Si parlò tuttavia della tipologia degli strumenti e delle posizioni in essere

su questo conto “R__________”, ossia del tipo di operatività assai aggressiva

messa in atto da C__________ __________, caratterizzata da PUT, derivati,

opzioni, ecc. Mi viene chiesto se io spiegai i motivi della necessità di simili

atti di pegno rispettivamente se mi fu chiesto dai 2 se vi era qualcosa di particolare

che essi non conoscevano. Rispondo nel senso che direi di no; entrambi mi

sembravano già in chiaro sulla faccenda … Mi viene chiesto ancora se i 2 mi

chiesero se vi era sotto qualcosa di strano. Rispondo si no … Mi viene chiesto

se mi fecero domande circa il rischio immediato o futuro di essere chiamati ad

onorare la garanzia. Rispondo di no ed aggiungo nuovamente che io ero convinto

che erano in chiaro su quello che stavano firmando … Mi viene chiesto cosa io

spiegai a AO 1 e [M__________] __________. Rispondo che spiegai loro che

stavano firmando un atto di pegno e meglio l’atto di pegno che avevo con me.

Entrambi sapevano che l’atto di pegno era per il conto “R__________”; tuttavia

mi sembra che lo firmarono in bianco; non ne sono sicuro. Essendo io convinto

che erano dunque a conoscenza ed in chiaro di cosa stavano firmando io non

spiegai dunque altro. Mi viene chiesto cosa significa che i 2 “erano in

chiaro”. Rispondo che erano in chiaro sul fatto che il conto “R__________” era

in difficoltà e che loro 2 gli stavano dando una mano. Mi ricordo che alla fine

di questo incontro AO 1 commentò dicendo che C__________ __________ era così

bravo, non tanto nei suoi personali investimenti, quanto piuttosto negli

investimenti che aveva fatto in favore degli altri, famigliari compresi … Mi

viene chiesto se io quando feci firmare gli atti di pegno ipotizzavo che da lì

a pochissimo tempo avrebbero potuto essere escussi. Rispondo che ci poteva

stare, ossia poteva essere. Infatti ciò è stato funzionale all’evoluzione dei

mercati di quel momento ed agli strumenti che vi erano su “R__________”, di

natura assolutamente volatile. Fossero state azioni avremmo potuto provvedere a

liquidarle immediatamente e più facilmente. Per contro simili strumenti di

derivati in una situazione di volatilità di mercato diventano illiquidi ossia

non si riesce a trovare un compratore rispettivamente ad aver un prezzo. Così è

stato in questo caso. Mi viene chiesto se ho spiegato questo rischio ai 2

signori. Rispondo di no, ossia non ho parlato della possibile tempistica di

escussione della loro garanzia. Voglio però aggiungere che l’atto di pegno, una

volta firmato, posso escuterlo anche dopo 2 minuti. Mi viene chiesto se l’ho

detto ai due. Rispondo di no. Quando io raccolsi le firme di AO 1 e [M__________]

__________ sapevo che “R__________” si trovava in difficoltà. Me lo disse alla

mattina [B__________] __________ e ciò è insito nel fatto di dover

ottenere ulteriori garanzie. Ripeto che io dissi a AO 1 e [M__________] __________

che “R__________” era in difficoltà. Non mi ricordo esattamente le parole però

il senso di quanto dissi loro era che per poter continuare ad operare sul conto

“R__________”, rispettivamente per poter mantenere in essere le operazioni sul

conto “R__________” necessitavano ulteriori garanzie … Mi viene ostenso il doc.

1. Questo documento l’ho dettato io … Con riferimento al doc. 1 ed in particolare

laddove sta scritto “grave situazione” di quest’ultimo conto mi viene chiesto

in primo luogo se io sapevo il 6.4.2000 la situazione di “R__________” nel dettaglio.

Mi riferisco a quanto detto sopra: non conoscevo i dettagli ma sapevo che era

in difficoltà. Mi viene chiesto il significato di “dopo aver confermati i

necessari dettagli” (sempre sul doc. 1). Rispondo che non ricordo esattamente

ma ribadisco che l’attore ed il sig. [M__________] __________ erano in

chiaro in merito alla firma degli atti di pegno. Infine mi viene chiesto sempre

con riferimento al doc. 1 cosa vuol dire “in maniera assolutamente spontanea”.

Rispondo che è quanto è successo nell’incontro del 6.4.2000 ossia che non ho dovuto

assolutamente forzarli a firmare l’atto di pegno” (p. 7 segg.).

9.3 Contrariamente a quanto

ritenuto dal Pretore, nel caso di specie non è possibile concludere che la

versione dei fatti corretta sia quella fornita da M__________ __________ (e lo

stesso discorso può essere fatto per quanto riferito da S__________ __________,

che si trovava di fatto nella medesima situazione, visto che a p. 1 si era

definito “irritato con la banca convenuta, alla quale 2 anni fa ho fatto

denuncia penale”, tanto più che l’attore aveva a suo tempo segnalato che

costui aveva momentaneamente ritenuto opportuno procrastinare l’avvio di

un’analoga causa contro la convenuta, cfr. petizione p. 3). A parte il fatto

che la sola importante circostanza da lui riferita secondo cui “il dott. [St__________]

__________ mi disse che non c’era alcun pericolo” era stata riferita in

modo sospetto dopo che egli aveva detto che “non vi furono altre domande

specifiche al dott. [St__________] __________”, è in effetti a torto

che quel teste è stato considerato dal giudice di prime cure “perfettamente

credibile, già alla luce della sua indifferenza economica con riferimento

all’esito di questa causa” (sentenza p. 4), quando invece lo stesso aveva candidamente

ammesso in occasione della sua deposizione testimoniale di essere “anch’io

sottoscrittore della denuncia penale doc. N”, di essere “contrariato nei

confronti della banca convenuta” e di “non essere indifferente avendo io

pure sottoscritto un atto di pegno” (p. 1), tanto più che l’attore aveva a

suo tempo segnalato che pure costui aveva per il momento ritenuto opportuno

procrastinare l’avvio di un’analoga causa contro la convenuta (petizione p. 3),

azione alla quale oltretutto il teste, allorché era stato sentito, aveva

dichiarato di tuttora pensare anche perché i relativi termini non erano ancora

scaduti aggiungendo che avrebbe sempre potuto avviarla (p. 5). Accertata la

scarsa valenza probatoria del teste, non vi è motivo di assumere in questa sede

ex art. 317 cpv. 1 CPC l’email 14 ottobre 2014 allegato all’appello, volto ad

accertare ulteriormente il suo interesse personale nella lite; tanto più che

con quel documento, inviato da S__________ __________ alla convenuta,

quest’ultimo si limitava a prendere atto del fatto che il Pretore aveva accolto

almeno parzialmente le petizioni di C__________ __________ e dell’attore,

auspicando che quell’esito inducesse la convenuta a riavviare le trattative per

una composizione bonale delle vertenze con gli altri tre garanti, senza invero aver

mai preteso di aver agito ufficialmente anche a nome e per conto di quel teste.

Stando così le cose, le

deposizioni dei testi M__________ __________ e S__________ __________ potranno essere

considerate solo nella misura in cui sono risultate sfavorevoli all’attore, a

meno che - beninteso - abbiano trovato conferma in altre risultanze

istruttorie.

Nulla permette invece di far

astrazione dalla versione dei fatti resa da St__________ __________, non

essendovi motivo di dubitare, nonostante la sua dipendenza economica con la

convenuta, della sua attendibilità in assenza di incoerenze o contraddizioni

nel suo resoconto (TF 15 marzo 2005 4P.243/2004 consid. 4.3.3) o di altre

risultanze istruttorie chiaramente di segno contrario (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 34 ad art. 90; Cocchi/Trezzini, CPC-TI App., m. 75 e 76

ad art. 90; II CCA 15 marzo 2005 inc. n. 12.2003.209 pubbl. in NRCP 2005 p.

290, 28 settembre 2007 inc. n. 10.2005.2, 14 aprile 2008 inc. n. 10.2006.8, 12

novembre 2008 inc. n. 12.2007.191, 26 luglio 2011 inc. n. 12.2009.100, 11

ottobre 2011 inc. n. 12.2009.136, 6 novembre 2015 inc. n. 12.2014.16), tanto

più che quella sua versione ha trovato conferma nel resoconto interno di cui al

doc. 1 (TF 5 gennaio 2001 4P.137/2000 consid. 3a).

9.4 In tali circostanze non è

dimostrato che in occasione del colloquio del 6 aprile 2000 l’attore sia stato

rassicurato da St__________ __________ nel senso che la sottoscrizione

dell’atto di pegno fosse una semplice formalità e non comportasse alcun rischio

concreto. Quand’anche, contro ogni evidenza, non si volesse seguire la versione

resa da St__________ __________ secondo cui con l’attore “si parlò in

generale della situazione dei mercati e sulla situazione di C__________ __________”

(p. 7) e gli disse “che “R__________” era in difficoltà e che loro

2 gli stavano dando una mano … Non mi ricordo esattamente le parole però il

senso di quanto dissi loro era che per poter continuare ad operare sul conto “R__________”,

rispettivamente per poter mantenere in essere le operazioni sul conto “R__________”

necessitavano ulteriori garanzie” (p. 9), le particolari circostanze in cui

era avvenuta la sottoscrizione della garanzia asseritamente volta

a “permettere l’operatività futura” sul conto “R__________” (petizione

p. 7), con un’estemporanea quanto improvvisa richiesta telefonica in tal senso

nel tardo pomeriggio da parte di C__________ __________ a M__________ __________

e all’attore al quale era stato allora detto che “il mercato in quel momento

risultava particolarmente volatile” (petizione p. 7) e soprattutto con la

visita preannunciata di lì a un paio d’ore da parte del direttore di una banca svizzera,

fuori sede (in Italia) e al di fuori degli orari di ufficio (alle 18.00), erano

in ogni caso talmente straordinarie da dover indurre qualsiasi persona in buona

fede a concludere che la situazione del conto da garantire, che per altro si

sapeva essere oggetto di operazioni altamente aggressive, fosse urgente (come

ammesso dal legale dell’attore nel doc. Q p. 4) e tutt’altro che tranquilla,

tanto più che S__________ __________, a cui C__________ __________ aveva pure

telefonato quel giorno in circostanze del tutto analoghe per invitarlo a sottoscrivere

a sua volta un atto di pegno, ha riferito che il fratello “era molto agitato”

(p. 2) e di aver poi recepito che la situazione era “critica” (p. 3). Non

si può così ragionevolmente sostenere che a quel momento si pensava solo di

ricostituire i margini di anticipabilità di determinate operazioni, senza alcun

rischio immediato.

Ma neppure si può rimproverare a

St__________ __________ di non aver reso attento l’attore della situazione. A

parte il fatto che in concreto, dovendosi tutelare il segreto bancario del

debitore, nemmeno vi era un particolare obbligo di informazione sulla

situazione finanziaria di quest’ultimo (cfr. Lombardini,

op. cit., p. 893 n. 48, secondo cui un obbligo di informazione è dato solo se

il terzo proprietario del pegno interviene su richiesta della banca e non del

debitore, ciò che non è qui il caso) e che il fatto che l’attore fosse cliente

della convenuta dal 25 aprile 1996 (doc. B) ossia da relativamente poco tempo

non era a sua volta tale da modificare questa circostanza (SJ 1999 I 205

consid. 3b, 2002 I 274 consid. 4a; TF 2 maggio 2005 4C.459/2004 consid. 2.1),

si osserva in effetti che dalla già menzionata testimonianza di St__________ __________

si evince che una tale informativa vi è invece stata e che in ogni caso le

circostanze appena ricordate - a cui va pure aggiunto il fatto che St__________

__________ sapeva che C__________ __________ aveva in precedenza già discusso

telefonicamente con l’attore (cfr. teste M__________ __________ p. 3: “chiedemmo

maggiori spiegazioni ossia se lui sapeva qualcosa che C__________ __________ non

sapeva o non ci aveva detto”) - lasciavano di per sé intendere in modo del tutto

univoco che il conto “R__________” si trovava in una situazione di urgente e riconoscibile

difficoltà sicché un’ulteriore informazione risultava persino superflua.

La convenuta non ha pertanto

agito in modo doloso, né con un comportamento attivo né con un comportamento passivo

(Schwenzer, Basler Kommentar, 3ª

ed., n. 3 ad art. 28 CO).

9.5 È per altro a torto che

l’attore ritiene di essere allora incorso in un errore (Schwenzer, op. cit., n. 13 ad art. 28 CO), nel senso che la

sottoscrizione dell’atto di pegno non era avvenuta, come a lui prospettato, per

permettere la futura operatività sul conto “R__________” (petizione p. 7) rispettivamente

doveva avvenire “a margine di operazioni future o da chiudere” (doc. N

p. 6, 7 e 9; cfr. pure la testimonianza di S__________ __________ p. 4, secondo

cui l’attore, da lui sentito per telefono dopo aver firmato l’atto di pegno, “mi

disse che C__________ __________ gli aveva detto che serviva per chiudere il

portafoglio ossia per fare da ponte (tenere aperta l’operazione il tempo

necessario per chiuderla al meglio)”) ma piuttosto per coprire il “buco”

creato dalla precedente operatività così che la garanzia veniva di fatto a

costituire un bonifico a favore della banca che se lo sarebbe incamerato

(replica p. 7).

La perizia giudiziaria

allestita nell’ambito dell’inc. n. OA.2002.690 rich., pur con gli evidenti

limiti in essa evidenziati (in mancanza di migliori dati, il perito si è in

effetti dovuto fondare, per stabilire i determinanti valori dei PUT e CALL sul

principio dell’ultimo prezzo pagato, ritenuto oggi “opinabile” p. 72, anche

perché era evidente che non rappresentava il prezzo “reale”, p. 30), ha in

effetti permesso di accertare - oltre al fatto che gli estratti della convenuta

non erano sempre aggiornati (perizia p. 21, 22, 70 e 72, delucidazione peritale

p. 17) a seguito di problemi con il nuovo software implementato (perizia

p. 21, 22, 72), della movimentazione molto esigua se non nulla delle opzioni in

portafoglio tali da non consentire la corretta determinazione del loro valore

se non con una valutazione manuale (perizia p. 21, 22, 29, 72) e

dell’importante volatilità che si poteva presentare anche nel corso della

giornata (perizia p. 29) - che la situazione del conto “R__________” è

precipitata in pochi giorni tra il 29 marzo ed il 7 aprile 2000 (il teste __________,

sentito nell’inc. n. OA.2002.690 rich., ha al proposito riferito a p. 11 che “quanto

avvenne quei giorni di marzo / aprile fu un movimento di mercato eccezionale,

ossia vi fu un calo molto repentino del valore delle azioni. Ciò si è

ripercosso naturalmente su [C__________] __________ che operava in opzioni

su azioni”), con un patrimonio netto passato da un attivo di € 2'921'833.-

ad un passivo di € 1'866'931.- (p. 41 seg.). Dalla stessa, con tutte le

“riserve” di cui si è detto (definite proprio così, p. 68), è in particolare

risultato che mercoledì 5 aprile 2000 (perizia p. 42 e 68), il giorno

precedente la sottoscrizione dell’atto di pegno qui in discussione, il conto

presentava per la prima volta un’esposizione passiva, di € 1’251'827.-,

derivante da averi di € 4'858'537.- (conti correnti € 19'650.-, azioni €

3'240'557.- e opzioni CALL € 1'598'330.-) e impegni di € 6'110'364.- (conti

correnti € 1'070'370.-, operazioni a termine € 62'966.- e opzioni negative € 4'977'028.-).

La richiesta di offrire ulteriori garanzie formulata giovedì 6 aprile 2000, dopo

quelle già ottenute il 4 aprile 2000 (tramite le messe in pegno dei conti “__________”,

“__________” e “__________”, che erano sostanzialmente tali da coprire il

passivo del conto in data 5 aprile 2000, cfr. perizia p. 71; cfr. teste St__________

__________ nell’inc. n. OA.2002.690 rich. p. 10, secondo cui “per quanto

riguarda la posizione netta complessiva al 4.4.2000 di “R__________” (con i

suoi impegni), “__________”, “__________” e “__________”, posso dire che

mettendo a pegno questi ultimi 3 conti [C__________] __________ era

contento perché riusciva a tenere in piedi alcune posizioni che aveva aperte a

che voleva tenere in piedi”; cfr. pure teste B__________ __________, il

quale a p. 5 riferisce che l’indomani, cioè al momento in cui venne chiesto a S__________

__________ di firmare l’atto di pegno, ossia un paio d’ore dopo la firma del

pegno da parte dell’attore, “dalle stime approssimative del valore delle

operazioni che si potevano fare a quel momento (viste le difficoltà di cui ho

detto sopra per ottenere prezzi sicuri), la vendita dei CALL ed il riacquisto

dei PUT avrebbe portato la posizione in pareggio (ossia a zero); mancavano però

i € 500'000.- da bonificare alla __________. Quando dico “zero” considero anche

i pegni che erano già in essere a quel momento (“__________”, “__________” e “__________”)”),

s’inseriva dunque nell’accordo intervenuto tra la convenuta e C__________ __________

volto ad evitare eventuali vendite d’ufficio ed a permettere a quest’ultimo di

tenere aperte le posizioni e sperare, come da lui auspicato e ritenuto

possibile, in un rialzo del mercato (teste S__________ __________ p. 4: il 6

aprile 2000 “[St__________] __________ mi disse che mio fratello intendeva

chiudere alcune operazioni mentre altre no siccome riteneva che i mercati

sarebbero saliti”; cfr. pure teste B__________ __________ p. 3 seg.: “il

5.4.2000 io dissi a C__________ __________, mi sembra al telefono, che egli

doveva vendere tutte le posizioni siccome i mercati erano ulteriormente

peggiorati. Nuovamente C__________ __________ mostrò delle resistenze e

piuttosto che liquidare tutte le posizioni offrì alla banca la messa a pegno di

altre relazioni di altri parenti … La cosa si concretizzò poi il successivo

6.4.2000 … Ancora sul 6.4.2000 io parlai al telefono con S__________ __________

… In quella telefonata … io gli spiegai che la situazione del fratello era

ulteriormente peggiorata e che era drammatica. Gli dissi che se voleva tenere

aperti soltanto i CALL (e ricoprire invece i PUT), più eseguire il bonifico di

€ 500'000.-, bisognava portare in banca delle ulteriori coperture”, come

poi fatto), per così chiuderle “al meglio”. La sottoscrizione degli ulteriori

atti di pegno in data 6 aprile 2000 - prima “__________” e “__________” poi “__________”

- era dunque effettivamente finalizzata a garantire la futura operatività del

conto “R__________” rispettivamente avveniva effettivamente “a margine di

operazioni future o da chiudere” (doc. N p. 6, 7 e 9) e per fare “da ponte”,

tanto è vero che con quelle nuove garanzie (fornite da parte dei titolari dei

conti “__________”, “__________” e “__________”) il passivo del conto “R__________”

risultava di fatto coperto (perizia p. 77, che considera nel calcolo anche le

20'000 azioni Telecom Italia SpA; cfr. pure teste B__________ __________

nell’inc. n. OA.2002.690 rich. p. 21: “quando sono stati raccolti i pegni

dei parenti dello __________ [C__________], la capienza di questi conti,

è stata valutata seduta stante dal sottoscritto in data 6 aprile ed è stata

ritenuta sufficiente”), ciò che permetteva ancora di mantenere in essere l’operatività.

È in definitiva solo a seguito dell’ordine

imperativo di C__________ __________ di effettuare un bonifico di € 500'000.- a

favore della __________ e soprattutto dell’ulteriore crollo del mercato

intervenuto venerdì 7 aprile 2000 (teste __________ nell’inc. n. OA.2002.690

rich., p. 2: “Mi ricordo invece della chiusura di tutte le operazioni ad

inizio aprile 2000 … Io ha assistito a questa operazione di chiusura. I prezzi

sono stati scandalosamente bassi, perché il mercato era in crollo … Per quanto

riguarda il termine “scandaloso” voglio dire che (è un mio giudizio) non vi

sono colpe da imputare a nessuno bensì unicamente al crollo del mercato e si

trattava di prezzi di mercato, sempre a mio parere”), che le coperture sono

poi diventate insufficienti, ciò che nel pomeriggio del 7 aprile 2000 ha comportato

la progressiva liquidazione delle sue posizioni (teste St__________ __________

p. 16 che ha riferito “Mi viene chiesto quando poi furono chiuse queste

operazioni. Rispondo che mi sembra il 10.4.2000 forse cominciarono anche lo

stesso 7.4.2000”) e, il lunedì 10 aprile 2000, preso nel frattempo atto

della mancata disponibilità di C__________ __________ di formalizzare un

contratto di credito di Lit. 4'100'000'000 (doc. H) concordata in precedenza

(teste St__________ __________ p. 11 e 16; teste B__________ __________ p. 7,

il quale ha dichiarato “per quanto riguarda il doc. H l’importo dello stesso

è pari al passivo che, a furia di insistere, si era creato sul conto “R__________”.

Infatti il mercato continuava a scendere e le posizioni di C__________ __________

ad erodersi. Credo che la cifra di cui al doc. H era il passivo che si era

creato nel pomeriggio del 7.4.2000, una volta chiuse le operazioni che ho

detto, alle quali in serata si sono aggiunti anche il CALL”, in precedenza

lasciato ancora aperto da C__________ __________ e “si trattava dunque di

una formalizzazione del passivo che si era creato sulla relazione, una volta

pagato il bonifico … ed una volta liquidate tutte le posizioni”; allo

stesso modo, secondo il perito, p. 75, quasi tutte le operazioni erano state

chiuse già la sera del 7 aprile 2000), l’immediato ordine di rientro a quest’ultimo.

9.6 Il comportamento tenuto da

St__________ __________ - un analogo comportamento di B__________ __________

non entra invece in considerazione siccome egli non ha mai parlato con l’attore

- non è oltretutto stato causale (Schwenzer,

op. cit., n. 14 ad art. 28 CO) per la sottoscrizione dell’atto di pegno da

parte dell’attore. L’istruttoria di causa ha in effetti permesso di stabilire

che in occasione della telefonata avuta con C__________ __________ l’attore,

per la fiducia che riponeva in quest’ultimo, per i particolari legami famigliari

che intercorrevano tra loro e per le rassicurazioni ricevute da S__________ __________,

aveva già accettato di sottoscrivere quell’atto (cfr. teste S__________ __________

p. 3: “mio fratello C__________ __________ mi disse che aveva chiesto una

garanzia simile, sempre per integrare i margini, anche a suo suocero M__________

__________ ed a AO 1. Mi disse che il __________ [St__________] stava andando

a raccogliere le loro firme, che il AO 1 e il __________ [M__________] avevano

dato il loro consenso”; ancora teste S__________ __________ p. 3 seg.: “Mi

ricordo ancora prima che [St__________] __________ venisse da me mi

telefonò AO 1, dicendomi che [St__________] __________ era stato da lui

e che aveva firmato a sua volta questa garanzia” anche se a suo dire si

trattava “di una questione che sfuggiva dalle sue conoscenze per quanto

riguarda gli aspetti tecnici”; teste M__________ __________ p. 2: prima dell’arrivo

del direttore della convenuta “io e AO 1 parlammo di questa garanzia, egli

mi disse che anche S__________ __________ era d’accordo per cui potevamo

firmare tranquillamente”) e non si era al contrario limitato ad esprimere

il suo accordo di massima, come invece preteso in petizione. Nell’occasione C__________

__________ non era intervenuto quale organo, rappresentante, ausiliario o

messaggero della convenuta, per cui il suo operato non può essere ascritto a

quest’ultima (Schwenzer, op. cit.,

n. 16 ad art. 28 CO). Ritenuto che egli aveva in realtà agito quale terzo debitore

(Schwenzer, op. cit., n. 17 ad

art. 28 CO, con riferimento proprio all’agire del debitore in caso di contratto

di costituzione di una garanzia), il suo eventuale comportamento doloso avrebbe

potuto essere imputato alla convenuta solo alle condizioni di cui all’art. 28

cpv. 2 CO, qui palesemente non date, anche perché l’attore non ha mai preteso

in causa, ancor prima di averlo provato, che C__________ __________ avesse

agito dolosamente nei suoi confronti, affermando anzi che costui era sempre

stato all’oscuro dell’esatta situazione (risposta all’appello p. 11, 13 segg.)

ed era sempre stato trasparente con i suoi parenti (risposta all’appello p. 15).

9.7 Se ciò ancora non bastasse,

si osserva infine che neppure risulta che la convenuta, tramite il suo direttore

St__________ __________, abbia agito con intenzionalità, ovvero sapesse che

quanto veniva da lui detto o sottaciuto all’attore non corrispondeva alla

realtà (Schwenzer, op. cit., n. 11

ad art. 28 CO). Dall’istruttoria, segnatamente dalla sua testimonianza, è in

effetti risultato che egli era assente dall’ufficio di Lugano dal giorno

precedente siccome in viaggio di lavoro a Roma (cfr. petizione p. 8; teste S__________

__________ p. 4) e dunque non conosceva in dettaglio la situazione del conto “R__________”,

peggiorata repentinamente dopo la sera del 4 aprile 2000 (quando il suo

patrimonio netto era ancora attivo in ragione di € 976'021.-, cfr. perizia p.

68), anche se poi il 6 aprile 2000 era stato contattato telefonicamente dal

direttore B__________ __________ il quale, spiegandogli come la situazione

fosse nel frattempo divenuta ancor più precaria, lo aveva invitato a

raccogliere gli atti di pegno dei congiunti di C__________ __________ a Milano.

Come già accennato in precedenza, la perizia giudiziaria ha inoltre evidenziato

che gli estratti della convenuta, specialmente quelli allestiti tra il 4 e il 6

aprile 2000 (perizia p. 68 e 70), non erano sempre aggiornati a seguito di

problemi con il nuovo software implementato, della movimentazione molto

esigua se non nulla delle opzioni in portafoglio tali da non consentire la

corretta determinazione del loro valore e dell’importante volatilità che si

poteva presentare anche nel corso della giornata, per cui si deve ritenere che

nemmeno la convenuta stessa e dunque il direttore B__________ __________, che

aveva poi contattato St__________ __________ per ricevere gli atti di pegno, potesse

allora conoscere l’esatta situazione del conto “R__________”, ciò che pure

esclude l’esistenza di un suo agire intenzionale.

10. Quanto agli altri profili di

responsabilità imputati alla convenuta, si osserva che l’esistenza di una sua eventuale

responsabilità per atto illecito o per culpa in contrahendo non sarebbe

tale da migliorare la posizione dell’attore, visto e considerato che negli

allegati preliminari (risposta p. 26 e 63) la convenuta aveva invocato la

prescrizione di questa eventuale responsabilità ed entro il termine annuale

dell’art. 60 CO che regge entrambe le problematiche (con riferimento alla

questione della culpa in contrahendo cfr. DTF 134 III 390 consid.

4.3.2, 121 III 350 consid. 6c; TF 9 novembre 2005 4C.354/2004 consid. 2.1 e 2.3, 21 marzo 2006 4C.409/2005 consid. 3.1; II CCA 24 aprile 2014 inc. n.

12.2012.160) non era intervenuto alcun atto interruttivo della stessa. E

neppure può entrare in considerazione, già in assenza della violazione di un

obbligo contrattuale, specie quello di informazione - obbligo che nelle

particolari circostanze, se anche fosse esistito, era stato comunque ossequiato

per le ragioni ampiamente indicate in precedenza (consid. 9.4) -, una sua eventuale

responsabilità contrattuale.

11. Visto quanto precede, la

petizione dev’essere respinta senza che occorra esaminare le ulteriori argomentazioni

d’appello (ritenuto che le censure sull’obbligo del Pretore di astenersi sono

in ogni caso irricevibili per carenza di motivazione, la convenuta non avendo

spiegato in questa sede per quale motivo di fatto e di diritto non potrebbe

essere condivisa la diversa conclusione resa sul tema dal giudice di prime

cure, cfr. art. 311 cpv. 1 CPC).

Ne discende l’accoglimento del

gravame nella sua domanda subordinata, ritenuto che la tassa di giustizia, le

spese e le ripetibili di entrambe le sedi, calcolate sulla base di un valore

litigioso di € 346'401.21, seguono la soccombenza (art. 148 CPC/TI e 106 CPC).

Per i quali motivi,

richiamati l’art. 106 CPC e la

TG

decide:

I. L’appello 4

novembre 2014 di AP 1 è accolto.

Di conseguenza la sentenza 13 ottobre 2014 della Pretura del Distretto di Lugano,

sezione 1, è così riformata:

1. La petizione è respinta.

2. La

tassa di giustizia e le spese, di complessivi fr. 5'000.-, da anticipare così come

anticipate, sono poste a carico dell’attore, che rifonderà alla convenuta fr. 38’000.-

a titolo di ripetibili.

Considerandi

II. Le spese processuali di complessivi fr. 10’000.-

sono a carico dell’appellato, che rifonderà all’appellante fr. 10’000.- per

ripetibili di appello.

III. Notificazione:

-

-

Comunicazione alla Pretura del

Distretto di Lugano, sezione 1

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente Il vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1

e 100 cpv. 1 LTF).