12.2014.192

Contratto di lavoro – onere della prova

5 aprile 2017Italiano14 min

Source ti.ch

Fatti

A. A partire dal 4

marzo 2011 AP 1 (a quei tempi di cognome __________ come il marito) è stata

assunta alle dipendenze di __________ F__________, con il compito di accudire

la datrice di lavoro, persona ultranovantenne bisognosa di cure e assistenza,

presso il suo domicilio di __________.

Le condizioni di lavoro sono state formalizzate con contratto del 15 marzo

2011, che per alcuni aspetti conteneva riferimenti e rimandi al “Contratto

Normale di Lavoro per il personale domestico, CNL” (doc. A inc.

CM.2012.608). L’accordo stipulato stabiliva, tra l'altro, che l’ambito di

attività sarebbe stato l’economia domestica e l’assistenza personale secondo

mansioni da definire nel dettaglio sulla base delle indicazioni del servizio di

aiuto domiciliare incaricato delle cure infermieristiche.

Salvo in una fase iniziale, durata alcuni giorni, il ruolo di badante affidato

a AP 1 è stato svolto alternando i tempi di permanenza presso la persona

accudita con quelli di una seconda figura professionale con lo stesso compito, ripartendo

i giorni della settimana in egual misura, alternando ognuna delle dipendenti 24

ore di presenza con 24 ore di libero (doc. D inc. CM.2012.608), con attività

lavorativa e momenti di riposo di cui meglio si dirà in seguito per quanto

rilevante.

B. Con la

sottoscrizione di un accordo tra le parti del 12 marzo 2012, il tempo di lavoro

è stato modificato, limitando la presenza della dipendente alle sole ore diurne,

dal lunedì al sabato, per un totale di 44 ore settimanali (doc. B inc.

CM.2012.608).

C. Con lettera 29

marzo 2012 (doc. C inc. CM.2012.608) il legale della dipendente ha comunicato

alla datrice di lavoro di aver rilevato un numero importante di ore

straordinarie e di ore svolte la notte e durante i giorni festivi, chiedendo un

conteggio aggiornato con l’indicazione delle retribuzioni supplementari riconosciute.

Il rapporto d’impiego ha preso termine il 4 maggio 2012 a seguito del decesso della

persona accudita (doc. 3). AP 1 ha quindi rivolto pretese patrimoniali, a

titolo di remunerazione delle ore di lavoro svolte e non adeguatamente riconosciute,

nei confronti dell’erede unica della defunta, ovvero della AO 1 (doc. G inc.

CM.2012.608), senza ottenere l’auspicato riscontro.

D. Con petizione 27

marzo 2013 AP 1 ha adito la competente Pretura chiedendo la condanna della AO 1

al pagamento di complessivi fr. 54'893,10.-, oltre interessi al 5% a partire

dal 28 settembre 2012, a titolo di remunerazione per le ore straordinarie

svolte e di supplemento per il lavoro notturno e festivo.

In breve, l’attrice ha invocato il tenore del contratto che prevedeva 44 ore di

lavoro settimanale e preteso che la datrice di lavoro pagasse le ore in eccesso

svolte, con un supplemento del 25%, rispettivamente del 50% per il lavoro

straordinario nella fascia notturna (dalle 20.00 alle 6.00) o le domeniche e i

giorni festivi. A mente dell’attrice sarebbero in sostanza da considerare quale

ore di lavoro prestate tutte quelle corrispondenti alla fascia di presenza

della dipendente presso l’appartamento della persona accudita.

E. Con risposta 3

giugno 2013 la convenuta si è integralmente opposta alla petizione,

puntualizzando anzitutto come il rapporto di lavoro prevedesse che la

dipendente vivesse in comunione domestica con l’assistita, con la disponibilità

di una camera e di un servizio in uso esclusivo, oltre che al vitto gratuito. A

mente della convenuta nessun’ora straordinaria sarebbe stata richiesta o svolta

e la dipendente mai avrebbe fatto fronte all’onere di allestire un conteggio

delle asserite ore straordinarie che permettesse da un lato un controllo della

datrice di lavoro e d’altro canto un recupero sotto forma di congedo, come

previsto dal contratto. Un tale conteggio neppure sarebbe ravvisabile nel doc.

D prodotto dall’attrice che non sarebbe altro che un calendario delle presenze.

Secondo i calcoli della convenuta l’attrice avrebbe addirittura prestato meno

ore lavorative di quanto fosse tenuta a fare e comunque, con la dichiarazione

del 3 ottobre 2011, sarebbe stata la dipendente stessa a dirsi tacitata per “tutte

le ore e le notti supplementari fatte a tutto il 30 settembre 2011” (doc.

4).

F. Con replica

5 luglio 2013 l’attrice ha anzitutto contestato di aver vissuto in comunione

domestica con la convenuta, il domicilio di quest’ultima dovendo essere

considerato unicamente quale luogo di lavoro. Ne conseguirebbe che tutto il

tempo trascorso dalla dipendente presso il domicilio della persona accudita sia

da considerare tempo di lavoro da retribuire, comprese quindi le ore notturne

caratterizzate da un’attività logorante con impossibilità di avere un riposo

adeguato viste le continue richieste di assistenza. I turni lavorativi

sarebbero quindi stati di 24 ore filate, con rare eccezioni, e pertanto tutte

le ore svolte oltre le 44 ore settimanali previste sarebbero da retribuire, con

un supplemento per il lavoro svolto di notte e durante i giorni festivi.

Per trascorrere le ore notturne durante le brevi fasi di sonno, la dipendente

avrebbe avuto a disposizione uno “sgabuzzino”, definito anche quale “bugigattolo”

per “potersi stendere tra una chiamata e l’altra”.

G. Con duplica 6

settembre 2013 la convenuta, ribadite le proprie tesi e contestazioni, contesta

i fatti esposti e sottolinea come la dipendente sia venuta meno all’onere di

segnalare tempestivamente l’eventuale svolgimento di ore supplementari.

Con gli allegati conclusivi le parti si sono riconfermate nelle rispettive tesi

e domande, con argomenti di cui si dirà, per quanto necessario, nei successivi

considerandi.

H. Con sentenza del

29 settembre 2014 il Pretore ha respinto le pretese dell'attrice, ponendo a suo

carico tasse di giustizia e ripetibili.

I. Con atto di appello 3

novembre 2014 AP 1 chiede la riforma del giudizio impugnato nel senso di

accogliere integralmente la petizione, protestate tasse, spese e ripetibili,

previa ammissione al beneficio del gratuito patrocinio in sede di appello.

J.Con

risposta del 10 novembre 2015 la convenuta propone la reiezione del gravame

pure con protesta di tasse, spese e ripetibili.

K. Con decisione 16

gennaio 2015 (inc. 12.2014.193) questa Camera ha respinto la domanda di

gratuito patrocinio alla luce della carente allegazione delle circostanze

rilevanti e della mancata produzione della documentazione richiesta, lacune che

non hanno permesso di stabilire se l'appellante fosse effettivamente in uno

stato di indigenza e quindi sprovvista di mezzi per far fronte alle spese

giudiziarie relative alla procedura in questione.

Con decisione 5 maggio 2015 (inc. 12.2014.192) il Vicepresidente di questa Camera

ha accolto l’istanza di prestazione di cauzione processuale presentata

dall’appellata e ha imposto all’appellante di versare entro il 30 giugno 2015

una cauzione di fr. 2'500.- a titolo di garanzia per eventuali ripetibili di

appello. Il Tribunale federale ha respinto il ricorso in materia civile

presentato dall’appellante contro tale decisione incidentale. (sentenza

4A_305/2015 del 15 giugno 2015).

Con istanza 30 giugno 2015 l’appellante ha presentato una nuova domanda di

ammissione al beneficio del gratuito patrocinio, respinta con decisione 7

luglio 2015 del Presidente della Camera (inc. 12.2015.118), non presentando la

richiesta alcuna novità rispetto alle circostanze considerate nella valutazione

della prima domanda di gratuito patrocinio.

e considerato

Considerandi

1.

Il 1°

gennaio 2011 è entrato in vigore il Codice di diritto processuale civile

svizzero che trova applicazione in entrambe le sedi, siccome la procedura

innanzi al Pretore è stata avviata dopo tale data (art. 404 e 405 CPC).

2.

Nella

propria sentenza il Pretore ha dapprima ritenuto sufficiente per respingere le

pretese dell’attrice la mancata invocazione del diritto al rimborso delle ore

straordinarie fin tanto che il rapporto di impiego è rimasto in vigore. Il

primo giudice ha infatti ritenuto che tale modo di fare costituisce una

violazione degli obblighi della dipendente che avrebbe così impedito alla

datrice di lavoro di concederle il recupero sottoforma di vacanze.

Il Pretore ha inoltre ravvisato nella dichiarazione sottoscritta dall’attrice,

con la quale si era dichiarata tacitata delle pretese per le ore e le notti

supplementari prestate fino al 30 settembre 2011 (doc. 4), un ulteriore motivo

per respingere la petizione. L’attrice avrebbe in ogni modo mancato all’onere

della prova che le incombeva a proposito dell’asserito svolgimento di ore

supplementari, e la presenza ininterrotta di 24 ore presso il domicilio della

persona accudita non le avrebbe comunque impedito di godere delle necessarie

ore di riposo notturno, rispettivamente compensativo durante alcuni momenti

della giornata.

3.

Nel

proprio appello l'attrice contesta le conclusioni pretorili chiedendo di

accogliere integralmente la petizione.

A ben vedere l’allegato d’appello non costituisce una critica diretta al

giudizio pretorile nelle sue tesi e conclusioni, ma risulta piuttosto uno

scritto impostato quale semplice esposizione dei fatti ritenuti rilevanti e

provati, con conseguenti relative conclusioni di parte ritenute atte a suffragare

le domande di causa, contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice. Questo

modo di procedere rende le censure d’appello sostanzialmente irricevibili,

poiché non adempiono all’obbligo di motivazione imposto dall’art. 311 CPC.

Irricevibili risultano peraltro gli ampi stralci delle argomentazioni di

appello (punti da 1 a 5 in particolare) frutto di una ricopiatura inalterata dei

passaggi della memoria conclusiva del 14 marzo 2014.

A prescindere dalla questione dell’irricevibilità, volendo cogliere nelle

argomentazioni d’appello delle critiche al giudizio pretorile, queste vanno

comunque respinte nel merito.

4.

Anzitutto

l’appellante pretende a torto di dare al documento da lei stessa allestito

(doc. D dell’incarto di conciliazione CM.2012.608) un valore probatorio in

merito allo svolgimento di ore straordinarie. Correttamente il primo giudice ha

valutato tale documento per quello che da esso risulta, ovvero nulla più che il

calendario indicante l’alternanza dei giorni di libero e di presenza. Quello

che l’appellante ritiene a torto un conteggio delle ore straordinarie altro non

è che una semplice tabella con due colonne verticali corrispondenti alle due

dipendenti che si alternavano, suddividendo in parte uguale i giorni di

presenza e di libero. Il documento in questione non fa quindi che confermare

quanto ritenuto dal Pretore e a ben vedere neppure contestato, ovvero la

ripartizione in parti uguali dei turni di lavoro tra le due persone incaricate

di svolgere il ruolo di badante.

Merita pertanto conferma la conclusione pretorile che, alla luce delle

circostanze, ha imputato all’attrice le conseguenze del mancato adempimento

dell’onere della prova relativo allo svolgimento di ore straordinarie.

5.

Risultano

quindi parimenti infondate le deduzioni dell’appellante frutto dell’erronea

convinzione che spettasse alla datrice di lavoro l’onere di dimostrare che le

24.

ore filate trascorse dalla dipendente al domicilio della persona accudita

non costituissero tutte ore di lavoro da remunerare. Sono peraltro rimaste

prive di riscontri probatori le tesi ribadite dall’appellante secondo le quali

lo stato di salute della persona accudita avrebbe imposto un lavoro analogo a quello

in una casa di cura medicalizzata con “tre persone con turni di 8 ore

ciascuna”, ciò che avrebbe concretamente comportato “che di notte

lavorava alla stregua di un’infermiera di guardia in ospedale, con un numero

variabile di interventi” (appello pag. 5).

Inutili e contraddetti

dalle sue precedenti comparse scritte (cfr. supra consid. F), risultano pure i

tentativi della dipendente di far apparire la situazione del lavoro notturno

come un impegno continuo che implicava di “dormire in salotto su di un

lettino con la luce accesa e con ripetuti interventi su chiamata”.

6.

Le tesi

dell’appellante sono confuse e inconcludenti pure in merito alla deduzione

pretorile sulla tardività con la quale l’attrice avrebbe richiesto di vedersi

riconoscere le ore trascorse al domicilio della persona accudita quale ore

interamente da remunerare, con relativi supplementi festivi e notturni.

Anche con riferimento ai passaggi del giudizio impugnato che ricordano la

facoltà del datore di lavoro di concedere giornate di vacanza quale recupero di

ore straordinarie, l’appellante neppure si confronta con la questione,

ritenendo erroneamente che si possa semplicemente imputare alla datrice di

lavoro la mancata prova “di aver offerto all’attrice la remunerazione con

vacanze e di aver ottenuto un rifiuto da parte della dipendente” (appello

pag. 7 n. 11).

7.

Essendo

il diniego pretorile fondato su più elementi distinti e indipendenti, risulta

superfluo esaminare l’argomentazione, peraltro a sua volta non priva di lacune

formali, con la quale l’appellante pretende di dare un significato diverso da

quello ritenuto dal primo giudice alla dichiarazione sottoscritta il 3 ottobre

2011.

(doc. 4) dal tenore peraltro eloquente (“Io sottoscritta AP 1, con la

presente dichiaro di ricevere CHF 1'200.- a compensazione di tutte le ore e le

notti supplementari fatte a tutto il 30 settembre 2011”). Dallo scritto in

questione può senz’altro essere dedotto, come correttamente fatto dal Pretore,

che non corrisponde al vero la tesi della dipendente che pretende di non aver

saputo e potuto far valere pretese salariali, per ore straordinarie o lavoro

festivo, fin tanto che il rapporto di impiego è rimasto in vigore.

8.

Privo di

consistenza risulta quindi lo sforzo dell'appellante finalizzato a dimostrare

di aver prestato ore lavorative da remunerare durante tutti i momenti di

presenza presso l’abitazione della persona accudita. La tesi è stata peraltro smentita

dalle risultanze istruttorie, in particolare dalle deposizioni dei numerosi

testi che, visto l’esito del giudizio, non appare necessario citare

puntualmente.

In generale non merita di essere seguita l'impostazione logica delle tesi

dell'appellante tendente più che altro ad affermare un concetto astratto di

diritto alla remunerazione piuttosto che confrontarsi con le circostanze

concrete della fattispecie oggetto del giudizio.

9.

conclusione merita pertanto conferma la decisione del primo giudice che ha

respinto ogni pretesa dell’attrice.

L’appello, per quanto ricevibile, deve essere respinto e la sentenza impugnata

confermata.

La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili seguono la soccombenza (art.

106.

CPC) e sono calcolate su di un valore litigioso complessivo di fr.

54'893,10.-, determinante anche ai fini di un eventuale ricorso in materia

civile al Tribunale federale.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati gli art. 96 e 106 CPC, la LTG e il Rtar

decide:

1. L’appello 3 novembre

2014 diAP 1, nella misura in cui è ricevibile, è respinto.

2. Le spese processuali

di appello di fr. 1'500.-, già anticipate, sono poste a carico dell'appellante

che rifonderà alla controparte fr. 2'500.- a titolo di ripetibili.

3. Notificazione:

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 1.

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro

la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della

decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso

è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in

materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi.

Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una

questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale

prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato

il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso

sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende

impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in

materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e

medesima istanza (art. 119 LTF).