12.2014.201

Contratto di lavoro, pagamento ore supplementari, CCLed e CNM, qualifica di versamento indicato come gratificazione

19 giugno 2015Italiano17 min

Source ti.ch

Fatti

A. AP 1, cittadino portoghese,

ha lavorato dal 1° aprile 2006 al 30 giugno 2011 alle dipendenze della ditta AO

1, attiva nel montaggio e noleggio di ponteggi. L’ex dipendente ritiene di aver

maturato ore straordinarie rimaste impagate durante la sua attività presso AO 1.

Dopo aver ottenuto la necessaria autorizzazione a procedere (inc. CM.2012.97),

con petizione 4 febbraio 2013 AP 1 ha convenuto AO 1 davanti alla Pretura della

giurisdizione di Locarno-Campagna, chiedendone la condanna al pagamento delle

ore straordinarie del 2006, per complessivi

fr. 15'337.99 (oltre ad interessi dal 5% dal 1° luglio 2007 su

fr. 12'837.99 e dal 3 settembre 2012 su fr. 2'500.-), con protesta di tasse,

spese e ripetibili, riservandosi di chiedere in un secondo tempo il pagamento

di ore straordinarie per gli anni successivi. Nelle osservazioni dell’11 marzo

2013 la convenuta ha contestato integralmente le domande dell’attore, pure con

protesta di tasse, spese e ripetibili. Eseguita l’istruttoria, le parti hanno

confermato le rispettive domande di giudizio nei memoriali conclusivi, l’attore

aumentando a fr. 19'030.08 oltre interessi le sue pretese salariali e a fr.

2'500.- la rifusione delle spese legali preprocessuali.

B. Con sentenza del 10 ottobre

2014 il Pretore di Locarno-Campagna ha accolto parzialmente la petizione, riconoscendo

all’attore l’importo di fr. 6'520.- oltre ad interessi al 5% dal 1° agosto

2011, non ha prelevato spese giudiziarie e ha posto a carico dell’attore

un’indennità di fr. 1'450.- in favore della convenuta a titolo di ripetibili

parziali. Per quanto qui di rilevanza, il primo giudice ha riconosciuto

l’esecuzione di ore straordinarie nell’anno 2006 durante la settimana ed il

sabato, impagate (con la relativa tredicesima mensilità in quota-parte), per

complessivi fr. 11'320.-. Dall’importo delle ore straordinarie svolte il sabato

egli ha dedotto fr. 4'800.-, indicati quali “gratifica” nel conteggio

salariale (“conguaglio di fine anno”) del 2006 (agli atti sub doc. Q8)

ma che sarebbero stati da considerarsi quale parziale pagamento di dette ore, e

quindi quale pagamento salariale; così sarebbe in effetti stato inteso dalle

parti, e comunque così sarebbe stato accettato dai dipendenti.

C. Con appello del 17 novembre

2014 l’attore non contesta gli accertamenti del Pretore sullo stipendio

riconosciuto per le ore straordinarie e la tredicesima, ma rimprovera al primo

giudice di aver erroneamente dedotto da tale importo la gratifica di

fr. 4'800.-. Postula pertanto la modifica dei dispositivi 1.1 e 3 del giudizio

impugnato nel senso di riconoscergli l’importo complessivo di fr. 11'320.87

oltre interessi al 5% dal 1° agosto 2011, e di attribuirgli un’indennità per

ripetibili di fr. 4'350.-. Nella risposta all’appello del 31 dicembre 2014 la

convenuta propone di respingere l’appello con argomentazioni di cui si dirà,

per quanto necessario, nel seguito.

e considerato

Considerandi

1.

Il 1° gennaio 2011 è

entrato in vigore il nuovo Codice di diritto processuale civile svizzero che

trova applicazione in entrambe le sedi, siccome la procedura innanzi al Pretore

è stata avviata dopo tale data (art. 404 e 405 CPC). Giusta l’art. 308 cpv. 1

CPC sono impugnabili mediante appello le decisioni finali e incidentali di

prima istanza (lett. a) e quelle di prima istanza in materia di provvedimenti

cautelari (lett. b). Trattandosi di decisioni pronunciate in controversie

patrimoniali, l’appello presuppone che il valore litigioso secondo l’ultima

conclusione riconosciuta nella decisione raggiunga almeno fr. 10'000.- (art.

308.

cpv. 2 CPC). Ciò è il caso in concreto, poiché l’attore chiedeva con le

proprie conclusioni un importo complessivo di fr. 21'530.08.

2.

Nella fattispecie il

Pretore ha accertato che l’attore aveva eseguito nel 2006 ore supplementari

durante il lavoro settimanale, per una retribuzione lorda di fr. 3'388.78

(sentenza impugnata, pag. 13) e ore straordinarie durante il sabato per una

retribuzione lorda di fr. 7'061.58 (sentenza, pag. 15). Ha poi ritenuto che

l’importo di fr. 4'800.- versato nel 2006 a titolo di gratifica era da

considerare una retribuzione parziale delle ore straordinarie lavorate il

sabato e l’ha quindi dedotto dall’importo di fr. 7'061.58, riconoscendo

all’attore un saldo di fr. 2'261.58 lordi per tale posizione. Ha poi calcolato

la percentuale di tredicesima dovuta per le ore straordinarie e per tale posta

ha riconosciuto all’attore fr. 870.51 (sentenza, pag. 17). Il primo giudice ha

respinto la pretesa di fr 1'709.35, rivendicata dalla convenuta a titolo di

indennità ai sensi dell’art. 337d CO, ritenendo non provata la pretesa. Infine,

ha ritenuto che non si giustificava un risarcimento per costi preprocessuali.

Per quel che concerne la ripartizione delle spese giudiziarie, il Pretore ha

accertato che non erano dovute tasse di giustizia e spese giusta l’art. 114

lett. c CPC e ha stabilito in fr. 4'350.- l’importo per un’indennità completa

per ripetibili. Di conseguenza ha condannato l’attore, soccombente in ragione

di circa 2/3, a rifondere alla convenuta un’indennità parziale di fr. 1'450.-.

3.

L’appellante non contesta

gli accertamenti eseguiti dal Pretore per le ore straordinarie eseguite né il

calcolo dello stipendio dovuto a tale titolo, in complessivi fr. 11'320.87

(sentenza impugnata, pag. 22). Gli rimprovera tuttavia un’errata applicazione

del diritto per aver dedotto da tale importo la gratifica di fr. 4'800.-

versata dalla ex datrice di lavoro. L’appellante rileva che quest’ultimo

importo non poteva essere considerato alla stregua di un salario per le ore

straordinarie poiché non le retribuisce integralmente, non vi è stato alcun

accordo tra le parti sulla retribuzione delle ore straordinarie e le modalità

di pagamento (trimestrali) della gratifica escludono la sua qualifica come

salario (che deve essere versato mensilmente).

4.

Tra le parti è pacifico che

vi sia stato un contratto individuale di lavoro retto dagli art. 319 segg. CO

nonché dal Contratto Collettivo di Lavoro per l’Edilizia principale del Cantone

Ticino (CCLEd) e sussidiariamente, per rinvio, dall’art. 1 CCLEd, il Contratto

Nazionale Mantello per l’edilizia principale in Svizzera (CNM), nella sua

edizione dell’anno 2006. Rimane controverso in questa sede il quesito di sapere

se l’importo di fr. 4'800.- versato al dipendente con la menzione “gratifica”

(conguaglio anno 2006, doc. Q8) sia da considerarsi come parte del salario (e

meglio come parziale remunerazione per le ore straordinarie), e quindi da dedursi

dall’importo di fr. 11'320.- come deciso dal Pretore, oppure sia da

considerarsi quale gratifica, e quindi vi vada aggiunta.

4.1

I citati CCLEd e CNM non

contengono alcunché in materia di gratifica. Le ore straordinarie sono invece

menzionate ma unicamente per quanto attiene al principio della loro

remunerazione (qui pacifica). Neppure il contratto di lavoro stipulato tra le

parti è di qualsivoglia ausilio per un’interpretazione a favore di una tesi

(gratifica) o dell’altra (remunerazione, parziale, delle ore straordinarie).

Quanto al Codice delle Obbligazioni, esso si limita a sancire il principio di

una ragionevole esigibilità di ore straordinarie, adeguatamente pagate (art. 321c

CO), rispettivamente a prevedere il diritto ad una gratifica – se convenuta –

per una retribuzione speciale in determinate occasioni, come Natale o la fine

dell’esercizio annuale (art. 322d CO).

4.2

La gratifica, disciplinata

dall’art. 322d CO, è una retribuzione speciale che il datore di lavoro versa al

lavoratore in aggiunta al salario, ad esempio una volta all’anno. Essa si

distingue dal salario ai sensi dell’art. 322 CO, anche da quello eventualmente

stabilito solo in forma variabile giusta l’art. 322a CO, dal fatto che la sua

corresponsione e/o il suo ammontare dipende almeno parzialmente dalla buona

volontà del datore di lavoro (DTF 129 III 276 consid. 2, 131 III 615 consid.

5.

, 136 III 313 consid. 2, 139 III 155 consid. 3.1). Mentre una somma fissa di

denaro stabilita preventivamente costituisce così un salario e non una

gratificazione (DTF 129 III 276 consid. 2, 136 III 313 consid. 2, 139 III 155

consid. 3.1), per stabilire se eventuali altre prestazioni che non hanno queste

caratteristiche costituiscano un salario oppure una gratificazione occorre

esaminare tutte le circostanze pertinenti del caso (DTF 136 III 313 consid. 2),

tenendo soprattutto conto del criterio distintivo generale di cui si è detto.

Ritenuto però che la gratifica costituisce per definizione un accessorio, di

importanza secondaria, rispetto al salario, è nondimeno chiaro che nel caso in

cui la prestazione, specie se fornita con una certa regolarità e non in

un’unica occasione, ecceda il salario ci si trova in presenza di un vero e

proprio elemento salariale (DTF 129 III 276 consid. 2.1, 131 III 615 consid.

5.

, 139 III 155 consid. 3.2).

Se il versamento di una

gratificazione non è stato concordato, espressamente o per atti concludenti

(ciò che si verifica segnatamente qualora la prestazione venga corrisposta per

almeno 3 anni senza una riserva del carattere non vincolante della

corresponsione per gli anni successivi, cfr. DTF 129 III 276 consid. 2, 131 III

615.

consid. 5.2), questa prestazione è completamente facoltativa; se per contro

un versamento di questo genere è stato concordato, il datore di lavoro è tenuto

a procedervi, ma dispone pur sempre di una certa libertà nella fissazione del

relativo importo (DTF 131 III 615 consid. 5.2).

5.

Dall’istruttoria non

risulta che vi sia stata una pattuizione tra le parti in merito alla gratifica,

né l’attore lo sostiene. Con il proprio appello egli si limita infatti a

sostenere di non avere stipulato un accordo sul pagamento delle ore

straordinarie, anche per le proprie difficoltà linguistiche (era appena giunto

in Svizzera dal Portogallo, paese natio). Con ciò egli in realtà riconosce che

non vi è prova del fatto che egli abbia diritto a una gratifica, perché non

convenuta; ne consegue che essa sarebbe sottoposta all’arbitrio (volere) del

datore di lavoro (DTF 136 III 313). Ciò non è però sufficiente ad escludere il

diritto dell’attore a una gratifica perché – se di tale si trattasse – il

datore di lavoro nella fattispecie l’avrebbe effettivamente riconosciuta.

L’assenza di una prova su un’esplicita pattuizione della gratifica in altre

parole non preclude la pretesa attorea, giacché di converso neppure vi è

comprova agli atti dell’esplicita pattuizione del fatto che l’importo di fr.

4'800.- versato sotto la dicitura “gratifica” fosse da considerarsi

quale rimborso parziale di ore straordinarie. La natura giuridica di tale

indicazione va dunque interpretata secondo il principio generale della buona

fede (art. 2 cpv. 1 CC), in particolare il principio dell’affidamento (“Vertrauensprinzip”:

cfr. DTF 136 III 314, consid. 2.2), ritenuto che per giudicare di un contratto,

sia per la forma che per il contenuto, si deve indagare quale sia stata la vera

e concorde volontà dei contraenti, anziché stare alla denominazione od alle

parole inesatte adoperate per errore od allo scopo di nascondere la vera natura

del contratto (art. 18 cpv. 1 CO; cfr. DTF 129 III 276, 128 III 265, 127 III

444, 126 III 119).

6.

In questa sede l’attore

ritiene che l’importo di fr. 4'800.- non possa essere considerato quale salario

perché altrimenti, in virtù dei combinati disposti di cui agli art. 321c cpv. 3

e 323 cpv. 1 CO, così come dell’art. 17.3 CCLEd, esso avrebbe dovuto essere

versato alla fine di ogni mese e non, come invece avveniva, ed è effettivamente

avvenuto (teste F__________, deposizione del 9 ottobre 2013) ogni trimestre.

L’affermazione non gli giova. Gli art. 321c cpv. 3 e 323 cpv. 1 CO sono di

natura totalmente dispositiva (v. art. 361 e 362 CO), come osserva la convenuta

con le proprie osservazioni all’appello. Anzi, poiché la gratifica di principio

è “una retribuzione speciale” versata “in determinate occasioni, come

Natale o la fine dell’esercizio annuale” (art. 322d cpv. 1 CO), il suo

versamento trimestrale (regolare in questa frequenza: teste F__________, ibidem)

depone piuttosto a favore del fatto che si trattasse di una remunerazione per

lavoro straordinario (pure questo, come assodato e pacifico, prestato

regolarmente). L’art. 323 cpv. 1 CO è invero di natura dispositiva, ma è applicabile

in quanto non vi si sia derogato per accordo, uso o contratto collettivo. Nella

fattispecie tale deroga invece sussiste (art. 17.3 CCLEd). Né si può sostenere

che vi sia in uso nel settore un pagamento trimestrale (tesi invero neppure

sostenuta dalle parti), così come non si può sostenere che tale versamento

trimestrale fosse convenuto, perlomeno tacitamente (art. 6 CO). In effetti, con

la stipula del CCLEd, il pagamento mensile delle ore straordinarie sancito

dall’art. 17.3 CCLEd è divenuto un principio di carattere imperativo (art. 357

cpv. 1 CO), limitabile solo a vantaggio del lavoratore (art. 357 cpv. 2 CO). Un

tale vantaggio però non sussiste poiché un pagamento trimestrale avrebbe potuto

essere favorevole al lavoratore solo se esso fosse stato superiore all’importo

di ore straordinarie mediamente effettuate, con conguaglio (ad importo ridotto)

nell’ultimo trimestre dell’anno (ma ciò non era il caso, perché i sabati svolti

dall’attore nel 2006 sono stati 27, pari a fr. 7'061.78, importo ben superiore

quindi a quello di fr. 4'800.-).

La convenuta, se si trattasse di

lavoro straordinario, avrebbe quindi violato il proprio dovere di versamento

mensile della retribuzione per le ore straordinarie. Da ciò non è però

possibile dedurre alcunché a favore della tesi dell’esistenza di una gratifica,

perché – seppure illegalmente, come visto – nessun lavoratore (neppure

l’attore) ha mai contestato tale procedimento, così che – seppure nulla: v.

art. 357 cpv. 1 CO – una pattuizione tacita in merito v’è stata, ciò che esclude,

per l’appunto, che si tratti di elemento a favore delle tesi di una gratifica

(anzi, varrebbe piuttosto il contrario).

7.

L’appellante contesta

inoltre l’irrilevanza data dal Pretore al fatto che l’importo di fr. 4'800.- non

coprisse l’effettivo importo dovuto per le ore straordinarie, indicando in

merito che il teste B__________ ha riferito che la squadra dei portoghesi si

lamentava del fatto che con paga oraria uguale, le loro “gratifiche”

erano sensibilmente differenti malgrado avessero lavorato in squadra pressoché

sempre sugli stessi cantieri il sabato (cfr. deposizione 26 giugno 2013). Da

tale fatto non si può tuttavia dedurre alcunché, tanto meno di decisivo, l’istruttoria

non avendo permesso di sapere se ad ore straordinarie uguali sono poi state

corrisposte “gratifiche” uguali a fine anno.

8.

Sostiene l’appellante che a

causa della propria scarsa conoscenza della lingua italiana nel 2006 avrebbe

potuto considerare l’indicazione di “gratifica” solo per il suo

significato letterale, e comunque non avrebbe potuto stipulare in merito

accordo alcuno. L’argomentazione non giova all’attore.

8.1

Dall’istruttoria, e

segnatamente dalla deposizione del teste B__________, è emerso che tutti i

dipendenti della convenuta, compreso il gruppo di lavoratori portoghesi di cui

faceva parte l’attore, si lamentavano della gratifica, che secondo loro non

coincideva con le ore straordinarie lavorate (deposizione del 26 giugno 2013,

pag. 3). Tale comportamento dei dipendenti lascia trasparire che per loro la

“gratifica” era una remunerazione delle ore straordinarie.

8.2

Dai certificati di salario prodotti

agli atti, segnatamente quello relativo all’attore (doc. Q8), si evince che la

“gratifica” è stata computata in realtà nel salario lordo, con le

relative trattenute per oneri sociali. Da ciò però non può essere tratto un

elemento decisivo a favore del fatto che esso era in realtà un compenso

salariale, come sostiene l’appellata, perché anche la gratifica è soggetta alle

trattenute di legge (v. art. 7 lett. c OAVS). Quanto sopra indicato è dunque

solo un indizio – ma nulla più – del fatto che la “gratifica” fosse un

elemento salariale. Dalle risultanze istruttorie è emerso, come riferito dal

teste B__________, che vi sono sempre state discussioni sulla retribuzione delle

ore straordinarie e che i dipendenti sapevano che esse erano retribuite sotto

la voce “gratifica”. Ciò è stato confermato anche dal teste L__________

(deposizione 26 giugno 2013), il quale ha riferito che la “gratifica” veniva

intesa dai dipendenti quale pagamento – insufficiente – delle ore straordinarie

da loro prestate. Il teste O__________, subentrato come direttore della

convenuta nel 2008, ha riferito di aver trovato in ditta il sistema di pagare

le ore straordinarie con il versamento di gratifiche, metodo di retribuzione da

lui poi cambiato nel 2012 (deposizione 9 ottobre 2013). Dall’insieme di queste

deposizioni emerge in modo chiaro che il versamento trimestrale denominato

“gratifica” era in realtà il pagamento, seppur parziale, di ore straordinarie.

Lo comprovano le convergenti deposizioni testimoniali, il fatto che vi fosse un

versamento trimestrale e non annuale (e non in coincidenza di una data

particolare), la contabilizzazione salariale degli importi indicati quali

“gratifiche”, l’ammontare (quasi la metà del salario mensile), ed il fatto che

esse fossero oggetto di discussione (e lamentele) costanti (tipico di una

remunerazione salariale con calcolo delle ore prestate, e non di una

gratificazione, neppure nella sua accezione di “unechte Gratification” – v. Vischer/Mueller, Schweizerisches

Privatrecht, VII/4, Der Arbeitsvertrag 4. Ed, §10 n. 82 – giacché alcuni

dipendenti non avrebbero altrimenti potuto astenersi dall’effettuare alcune

incombenze, ad esempio in magazzino, per protestare contro il fatto di avere

ricevuto un’insufficiente retribuzione, anzi neppure avrebbero potuto

contestare una tale insufficiente retribuzione stante il diritto assodato solo

ad un indennizzo per gratifica, ma non quantificabile, mentre essi lo

quantificavano sulla base delle ore straordinarie prestate).

9.

Ne deriva che

l’apprezzamento delle prove eseguito dal Pretore e la sua applicazione del

diritto reggono alle critiche dell’appellante. L’importo di fr. 4'800.- versato

con la denominazione “gratifica” era in realtà il pagamento – parziale – delle

ore straordinarie eseguite dall’attore e deve dunque essere dedotto

dall’importo accertato dal Pretore, qui non contestato. L’appello va di

conseguenza respinto e la decisione impugnata merita conferma in ogni suo dispositivo.

10.

Non si prelevano tassa di

giudizio e spese, conformemente all’art. 114 lett. c CPC, trattandosi di una

vertenza di lavoro di valore inferiore a fr. 30'000.-. L’indennità ripetibile è

stata calcolata seguendo i criteri indicati all’art. 11 del Regolamento sulla

tariffa per i casi di patrocinio d’ufficio e di assistenza giudiziaria e per la

fissazione delle ripetibili (Rtar). Il valore litigioso determinante giusta

l’art. 74 cpv. 1 lett. b LTF per stabilire i rimedi giuridici esperibili contro

il presente giudizio sul piano federale, è stabilito in fr. 4'800.-.

Dispositivo

Per questi motivi,

decide:

1. L’appello 17 novembre 2014

di AP 1 è respinto ed è confermata la sentenza 10 ottobre 2014

SE.2013.6.

2. Non si prelevano tasse né

spese. AP 1 rifonderà all’appellata fr. 500.- a titolo di

ripetibili d’appello.

3. Notificazione:

Comunicazione alla Pretura della

giurisdizione di Locarno-Campagna

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

presidente Il vicecancelliere

Rimedi giuridici (pagina seguente)

Nelle

cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo

integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta

a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e

a fr. 30'000.- negli altri casi (art. 74 cpv. 1 LTF); per valori inferiori il

ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di

importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso

in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario

in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare

una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia

costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima

istanza (art. 119 LTF).