12.2014.206

Tutela giurisdizionale dei casi manifesti - banca - domanda del cliente italiano volta alla restituzione dei suoi averi in contanti anzichè con bonifico rintracciabile

12 febbraio 2015Italiano28 min

Source ti.ch

Fatti

A. AO

1 (), cittadino italiano residente a, è titolare di un conto presso AP 1 che in

data 9 settembre 2014 presentava un saldo di EUR 75'494.- (v. doc. 3). Dalla documentazione

di apertura della relazione, firmata dal cliente il 15 dicembre 2009, risulta

che egli è l’unico avente diritto economico degli averi depositati (v. doc. 2).

Con lettera 28 giugno 2013, trasmessa con la modalità “Fermo Banca”, la banca chiedeva

al cliente di firmare l’allegata “Dichiarazione di Conformità Fiscale” (ossia

un’autodichiarazione ai sensi della quale tutti gli attivi depositati erano

stati dichiarati alle autorità, fiscali e non, del paese di residenza del

cliente) entro il 31 ottobre 2013 (v. doc. B). Con lettera 14 febbraio 2014,

trasmessa con la predetta modalità, la banca comunicava “…che a seguito di un

nuovo orientamento dell’attività commerciale della Banca, siamo tenuti a

provvedere alla chiusura del suo conto in applicazione dell’articolo 23

capoverso 2 delle nostre Condizioni generali” (v. doc. 5). Con lettera del 28

maggio successivo la banca lamentava il mancato ricevimento di istruzioni di

trasferimento precedentemente richieste e sollecitava una presa di contatto al

fine di concordare le modalità di trasferimento degli averi in conto precisando

che non sarà possibile alcun prelievo in contanti (v. doc. 6). AO 1, come

esposto nell’istanza di cui si dirà in seguito, avrebbe rivolto alla banca una

richiesta verbale di poter disporre a contanti del saldo del conto,

rispettivamente di effettuare direttamente dei bonifici a dei negozianti di __________

per acquisti che desiderava fare, scontrandosi con un diniego, successivamente

ribadito in occasione di un incontro con funzionari dell’istituto bancario

avvenuto in data 9 settembre 2014, presente anche il suo legale (v. doc. 7).

Egli ha poi riferito di aver ricevuto solo nel corso di quell’incontro le

comunicazioni contenute nel “Fermo Posta” che comprendevano pure una modifica

delle condizioni generali (v. doc. 9). Con lettera 16 settembre 2014 il legale

di AO 1 riformulava la richiesta di poter disporre a contanti del saldo della

relazione nonché la conferma della disponibilità della banca a dar seguito a

degli ordini di bonifico, precisando che il contenuto delle comunicazioni

ricevute in data 9 settembre 2014 era contestato, infine che la modifica delle

condizioni contrattuali non era accettata (v. doc. 10).

Non risultano risposte della banca a quest’ultima lettera.

B. Con

istanza di tutela giurisdizionale in caso manifesto 26 settembre 2014 AO 1 ha

chiesto in via principale che sia fatto ordine a AP 1, per il tramite della

succursale di Lugano, di consegnargli EUR 75'494.- al netto di eventuali

piccole spese di chiusura del conto; in via subordinata che sia fatto ordine

alla banca di dare seguito ad ogni ordine di bonifico che egli vorrà impartire

in favore di terzi in Svizzera quale corrispettivo per acquisti di beni o

servizi; in ogni caso che la banca sia condannata a rifondergli le spese legali

ante causa pari a EUR 1'420,14. Riassunti i fatti, l’istante sostiene che né

per legge né contrattualmente sono date restrizioni al suo diritto di ritirare

in contanti il saldo del suo conto.

Nelle sue osservazioni 21 ottobre 2014 AP 1 ha contestato che il caso sia

manifesto, ha precisato i fatti con riferimento alla sua comunicazione 28

giugno 2013 al cliente (v. doc. B) e alle condizioni generali (v. doc. 2), ha esposto

motivi concreti di sospetto riguardo alla non conformità fiscale degli averi

dell’istante, ha elencato le normative che impongono alle banche di gestire i

rischi legali e reputazionali nonché precisato che tale politica di gestione dei

rischi, tradotta nelle Direttive interne della banca, è dettata dalla FINMA, ha

citato norme della Legge sul riciclaggio di denaro (LRD) e dell’Ordinanza FINMA

sul riciclaggio di denaro (ORD-FINMA) che pongono restrizioni alle attività di

cassa, rimproverando all’istante di non aver esposto valide giustificazioni in

merito al retroscena economico e alle motivazioni dell’operazione richiesta, ha

sostenuto che la banca deve valutare il rischio reputazionale anche in

relazione a norme di legge non ancora in vigore, ha dedotto dall’insieme delle

normative citate un’impossibilità all’adempimento secondo l’art. 119 CO, ha

paventato il rischio di perseguimento penale in Italia per titolo di

riciclaggio e per reati contro la legislazione fiscale.

Nelle ulteriori prese di posizione, ossia lo scritto 27 ottobre 2014

dell’istante e la duplica spontanea 31 ottobre 2014 della convenuta, sono

state confermate le rispettive antitetiche ragioni e domande.

C. Con

sentenza 7 novembre 2014 il Pretore ha accolto l’istanza e, di conseguenza,

fatto ordine a AP 1, per il tramite della propria succursale di __________, di

consegnare a contanti al sig. AO 1 l’importo di EUR 75'494.- al netto di

eventuali piccole spese di chiusura del conto. Riassunti i fatti incontestati

il primo giudice ha rilevato che la normativa sull’anti-riciclaggio non era

applicabile, che la richiesta dell’istante trovava fondamento nel diritto

privato, che la banca non poteva prevalersi di una modifica delle condizioni

generali né di una sua direttiva interna (dal momento che la legislazione

fiscale italiana non le era direttamente applicabile). Il Pretore ha quindi

precisato che il rigore applicato dalla banca per pararsi dai rischi paventati era

condivisibile per i clienti futuri, non per quelli esistenti, ciò che già

condurrebbe all’accoglimento dell’istanza. Il primo giudice ha nondimeno esaminato

anche l’argomento difensivo secondo cui la violazione del diritto straniero

sarebbe suscettibile di contravvenire alla garanzia di un’attività e di una

reputazione irreprensibili prescritte dalla LBCR, giungendo tuttavia a negare

che nelle circostanze concrete - ossia con riferimento al fatto che l’istante

aveva reso sufficientemente verosimili, e in parte pienamente dimostrato, le

ragioni soggiacenti alla sua richiesta, e ponendo mente all’entità ridotta

dell’importo in discussione - il rifiuto posto dalla banca di eseguire il

pagamento in contanti costituiva un valido mezzo di tutela della sua attività

irreprensibile.

D. Con

atto di appello 21 novembre 2014 AP 1 ha chiesto la riforma del giudizio

pretorile nel senso del totale respingimento (non entrata nel merito)

dell’istanza 26 settembre 2014 di AO 1. Gli argomenti posti a sostegno

dell’appello saranno esaminati nei considerandi di diritto.

Con osservazioni 18 dicembre 2014 l’istante ha chiesto che l’appello sia

integralmente respinto con argomenti di cui si dirà in seguito.

L’appellante, in parte con l’atto di appello e soprattutto con un allegato 24

dicembre 2014, denominato Osservazioni con produzione di nuovi mezzi di prova,

ha prodotto nuovi documenti (da 2 a 11). Pure la parte appellata, con le

predette osservazioni, ha allegato nuovi documenti (B e C). Con un’unica

decisione incidentale del 30 dicembre 2014 la Presidente di questa Camera ha

dichiarato inammissibili i documenti prodotti in questa sede, dato che nella

procedura sommaria di tutela giurisdizionale nei casi manifesti i giudici di

appello devono valutare i fatti sulla base delle prove già apprezzate dal

Pretore ed è pertanto esclusa la produzione di fatti e documenti nuovi.

e considerato,

Considerandi

1.

Il 1°

gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo Codice di diritto processuale civile

svizzero (CPC) che trova applicazione in entrambe le sedi, siccome la procedura

innanzi al Pretore è stata avviata dopo tale data (art. 404 e 405 CPC).

Nelle controversie patrimoniali con valore di almeno fr. 10'000.-, la

decisione del Pretore è impugnabile mediante appello (art. 308 cpv. 2 CPC) entro

il termine di 30 giorni, ridotto a 10 giorni nella procedura sommaria (art. 314

cpv. 1 CPC). Nella fattispecie la decisione impugnata è stata recapitata in

data 11 novembre 2014 e l’appello del 21 novembre successivo è pertanto

tempestivo. Parimenti tempestive sono le osservazioni (risposta all’appello) 18

dicembre 2014 dell’istante, a fronte della comunicazione dell’appello

notificata il 5 dicembre 2014 e ricevuta il giorno 9 seguente.

2.

L’atto

di appello deve contenere i motivi di fatto e di diritto sui quali si fonda ed

essere motivato (art. 310 e 311 cpv. 1 CPC). L’appellante deve spiegare,

infatti, non perché le sue argomentazioni siano fondate, ma perché sarebbero

erronee o censurabili le motivazioni del Pretore. La dottrina e la

giurisprudenza ne hanno in particolare dedotto che l’appellante deve confrontarsi

criticamente con la decisione impugnata spiegando per quali ragioni di fatto e

di diritto la stessa sarebbe errata e con ciò da riformare (sentenza del

Tribunale federale 7 dicembre 2011,4A_659/2011 consid. 4; II CCA 23 febbraio

2012.

inc. n. 12.2012.13, 24 febbraio 2012 inc. n. 12.2011.177, 17 ottobre 2012

inc. n. 12.2012.123, 18 aprile 2013 inc. 12.2011.119; Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm / Hasenböhler / Leuenberger,

ZPO Kommentar, 2ª ed., n. 36 ad art. 311; ZPO-Rechtsmittel-Kunz, n. 92 ad art. 311). Nella

procedura sommaria di tutela nei casi manifesti non sono inoltre ammesse nuove

prove e nuove argomentazioni in seconda istanza, i giudici di appello dovendo

decidere sulla base delle prove assunte nella procedura davanti al Pretore. Le esigenze dell'art. 257 CPC devono, infatti, essere

soddisfatte già in prima sede e i giudici di appello devono pronunciare sulla

base degli stessi fatti e documenti di prima sede (v. decisione 30 dicembre

2014.

della Presidente di questa Camera).

3.

Giusta

l’art. 257 CPC il giudice, salvo casi che qui non ricorrono (cpv. 2), accorda

tutela giurisdizionale in procedura sommaria se i fatti sono incontestati o

immediatamente comprovabili e la situazione giuridica è chiara (cpv. 1), fermo

restando che se queste condizioni non sono date non entra nel merito (cpv. 3).

La giurisprudenza del Tribunale federale (DTF 138 III 620 consid. 5.1.1) ha

chiarito che un fatto è immediatamente comprovabile in base alla norma se può

essere accertato senza ritardi e senza dispendio particolare. La prova del

fatto deve di regola essere portata mediante documenti (e l’ispezione oculare).

La tutela giurisdizionale nei casi manifesti non soggiace a una limitazione del

rigore probatorio: l’istante non può perciò limitarsi a rendere verosimile la

sua pretesa, ma deve recarne la prova piena, così da creare chiarezza nei

rapporti fattuali. Se la controparte contesta i fatti in modo verosimile, la

tutela giurisdizionale nei casi manifesti non può essere accordata. Ciò sarà in

particolare il caso laddove essa sostanzi e adduca in modo concludente

obiezioni, che dal punto di vista fattuale non possano essere immediatamente

confutate e siano atte a far vacillare il convincimento del giudice già formato

in precedenza. Decisivo è in definitiva sapere se l’approfondito chiarimento

delle obiezioni della parte convenuta possa mutare il convincimento del giudice

circa l’avvenuta dimostrazione della pretesa dell’istante, così che esse non

possano a priori essere considerate prive di rilevanza.

Sempre in base alla giurisprudenza dell’Alta Corte (DTF 138 III 123 consid.

2.1

), la situazione giuridica è chiara ai sensi della norma, laddove la

conseguenza giuridica è senz’altro evincibile dall’applicazione della legge

tenendo conto della dottrina e della giurisprudenza e l’applicazione del

diritto porta a un risultato univoco. Per contro la situazione giuridica non è

di regola chiara se l’applicazione di una disposizione impone al tribunale una

decisione di apprezzamento o in equità previa valutazione di tutte le

circostanze del caso.

4.

Nella

prima parte del suo appello (pag. 4 a 10, pt. 1 a 22) la banca sostiene che il Pretore avrebbe potuto esclusivamente emanare una decisione di non entrata nel

merito, il caso in esame non potendo essere deciso con la procedura sommaria

dei casi manifesti. Secondo l’appellante il primo giudice avrebbe fatto ricorso

ad una sua personale, e quindi sindacabile, valutazione degli contrapposti

interessi in gioco per nulla basata su precedenti di giurisprudenza e di

dottrina unanimi, quindi in contrasto con le esigenze poste dall’art. 257 CPC.

Le censura dev’essere respinta ritenuto che la presenza di un caso manifesto

non esclude un ragionamento giuridico complesso e un apprezzamento dei fatti,

in esito ai quali si giunga a una soluzione chiara in applicazione di

meccanismi giuridici evidenti (v. Trezzini,

CPC Comm, art. 257, pag. 1143; Jent - Sörensen in: Oberhammer/ Domey/ Haas

(Hrsg), Kurzkommentar ZPO, 2a ed., art. 257, N. 8: “Kein zusätzliches

Erfordernis darf es sein, dass keine komplexen Rechtsfragen zu beurteilen

sind”), come appunto nel caso concreto. In effetti, il ragionamento del Pretore

è articolato poiché ha dato riscontro a tutte le obiezioni sollevate dalla

convenuta, che non sono tuttavia state considerate concludenti, come si vedrà

meglio in seguito. Il giudice non deve infatti escludere il caso manifesto solo

in ragione del fatto che la parte convenuta ha addotto argomenti solo in

apparenza validi (v. sentenza del TF 4A_415/2013 del 20 gennaio 2014, consid.

7). Valesse il contrario basterebbe opporre ad arte argomenti giuridici

complessi per escludere il caso manifesto, ciò che non è ovviamente il senso

della protezione che vuole fornire la norma procedurale. La valutazione dei

contrapposti interessi non è a sua volta contraria alla procedura dei casi

manifesti ma ha semplicemente lo scopo di esaminare se, a fronte della tesi

dell’istante, le obiezioni della convenuta hanno sufficiente peso da

necessitarsi una procedura ordinaria, quesito al quale a ragione il Pretore ha

risposto negativamente.

5.

Nel

capitolo “Obbligo di gestione del rischio legale e reputazionale, sanzioni da

parte della FINMA” (pag. 10 a 17 dell’appello, pt. 23 a 46) l’appellante si diffonde in una serie di considerazioni a sostegno della tesi già espressa

in prima sede riguardante appunto i rischi legali e reputazionali in cui a suo

avviso incorrerebbe dando seguito alle istruzioni dell’istante, considerazioni che

contengono però solo generiche censure al giudizio impugnato. Come sopra

esposto (v. consid. 2) l’appellante deve spiegare per quali ragioni sono errate

le motivazioni del Pretore e non, come in prima sede, per quale motivo sono

fondate le sue argomentazioni. Questa parte dell’appello è pertanto

irricevibile per carenza di motivazione (v. art 311 cpv. 1 CPC). In ogni modo,

riguardo ad alcuni temi trattati nel suddetto capitolo nell’appello, in

aggiunta a quanto già emerge dal primo giudizio, questa Camera ritiene utile

osservare quanto segue.

5.1

L’appellante

sostiene che la base legale per l’obbligo della gestione dei rischi legali e

reputazionali è da ravvisare in particolare nell’art. 3 cpv. 2 lett. c LBCR e

che la politica della gestione dei rischi è direttamente dettata dalla FINMA e

a questo proposito richiama la “Presa di posizione” 22 ottobre 2010 (v. doc. C)

e il “Rapporto FAQ” del 19 giugno 2012 (v. doc. D) di questa autorità. Proprio

in esecuzione delle prescrizioni della FINMA, prosegue l’appellante, essa

avrebbe messo in atto una politica di gestione dei rischi attraverso proprie

Direttive interne, in applicazione delle quali non sarebbe in alcun modo

ammissibile procedere nel caso concreto con un prelievo in contanti senza la

presentazione di elementi comprovanti l’adempimento degli obblighi fiscali

dell’interessato nel proprio paese.

Ora, la garanzia di un’attività irreprensibile è

effettivamente codificato all’art. 3 cpv. 2 lett. c LBCR. Trattandosi di concetto

giuridico indeterminato (v. Winzeler

in: BSK – Bankengesetz, 2a ed., Art. 3, N. 25; Chatton, La garantie d’une activité

irréprochable et l’intérêt actuel du dirigeant revisités, in: AJP 9/2011, pag.

1197), esso necessita di concretizzazione. Per quanto concerne il contesto in

esame occorre fare riferimento alla “Posizione della FINMA sui rischi giuridici

e di reputazione nelle operazioni transfrontaliere aventi per oggetto

prestazioni finanziarie” del 22 ottobre 2010 (in seguito: Posizione, v. doc. C),

come rettamente indicato dall’appellante. L’importanza delle prese di posizione

della FINMA per concretizzare il concetto di cui all’art. 3 cpv. 2 lett. c

LBCR, e ovviamente in generale le normative in materia bancaria, è indiscussa

(sul tema v. ancora Winzeler, op.

cit., Art. 3, N. 25). Nella citata Posizione è indicato che la Legge sulla

vigilanza dei mercati finanziari (LFINMA) non sancisce un obbligo diretto ed

esplicito degli assoggettati alla vigilanza di ottemperare al diritto estero ma

che la violazione del diritto estero può collidere con specifiche norme di

diritto prudenziale svizzero a fattispecie aperta, come ad esempio

relativamente al requisito di garanzia di un’attività irreprensibile (v. doc. C,

pag. 2, 11 e 12). La Posizione precisa quindi che tutti i rischi, compresi

quelli giuridici e di reputazione, devono essere adeguatamente rilevati,

limitati e monitorati e che dev’essere approntato un efficiente sistema di

controllo interno. I principi della gestione dei rischi, nonché le competenze e

la procedura di autorizzazione per gli affari che comportano rischi devono

essere disciplinati in un regolamento o in direttive interne della banca (v.

doc. C, in particolare pag. 12; v. anche doc. D, pag. 1 e pag. 3 con rinvio

all’art. 9 cpv. 2 OBCR; doc. Z, in particolare pag. 2). In altre parole, in

presenza di attività che presentano elementi di contatto con l’estero la banca

deve procedere ad un’analisi approfondita e adottare direttive interne proprie

a definire norme di comportamento (v. Bizzozero,

Obligations cross-border pour una banque de gestion de fortune, in : CFPG 47,

pag. 109 segg., in particolare per l’aspetto qui evidenziato v. pag. 119 –

121).

Ora, nel caso in esame non è dato sapere quali analisi la banca convenuta abbia

effettuato e quali direttive abbia adottato per rispondere alle aspettative

dell’organo di controllo in relazione ai rischi giuridici e di reputazione

nelle operazioni transfrontaliere con l’Italia. L’appellante ancora in questa

sede ha fatto riferimento a “Direttive interne” (v. pt. 29, 32, 52 e 53

dell’appello; v. anche pt. 26 delle osservazioni 21 ottobre 2014) che sono però

rimaste sconosciute non ritrovandosi nei documenti prodotti all’attenzione del

Pretore e che, come precisato nella decisione 30 dicembre 2014 della Presidente

di questa Camera, sono gli unici atti su cui anche l’autorità di ricorso deve

fondare il proprio giudizio. La banca convenuta ha pure riferito di aver

informato la FINMA della sua politica di gestione dei rischi in materia di

attività transfrontaliera e che l’autorità federale avrebbe salutato

positivamente le misure adottate (v. pt. 54 dell’appello; v. anche pt. 34 delle

osservazioni 21 ottobre 2014 e pt. 23 della duplica 31 ottobre 2014), ma anche

questa affermazione è rimasta priva di qualsiasi riscontro probatorio.

Ne deriva che l’appellante, contrariamente a quanto sostenuto, non

risulta disporre di alcun regolamento o direttiva che risponda alle esigenze

della FINMA, ossia non ha dimostrato l’esistenza di alcuna analisi che permette

di fondare il concretizzarsi di un rischio reputazionale in caso di adesione

alle istruzioni dell’istante.

Questa assenza di analisi emerge peraltro in modo evidente dalla lettera di cui

al doc. 6 ove l’impossibilità di un prelievo in contanti è inserito addirittura

tra parentesi e senza la minima spiegazione.

Per quanto concerne la procedura dei casi manifesti ciò significa che la

convenuta non ha addotto alcuna valida obiezione sul tema dei rischi legali e

reputazionali volta a contrastare la richiesta dell’istante.

Ad identico risultato è peraltro giunto il Pretore. La difficoltà di fornire

chiare risposte alle domande che quest’ultimo si pone alle pag. 4 (seconda

parte) e 5 del suo giudizio deriva infatti dalle mancanze qui evidenziate.

5.2

Nella sua sentenza pubblicata in DTF 111 Ib 126, richiamata

dall’appellante (v. pt. 27), il Tribunale federale ha precisato che una banca

che effettua operazioni illecite o immorali nuoce alla reputazione sua e di

tutte le banche svizzere. Ora, anche volendo prescindere dall’osservare che in

quel caso si trattava della partecipazione di una banca a operazioni fittizie

destinate a sviare la minaccia di un sequestro, l’appellante non spiega per

quale motivo sarebbe illecito o contrario ai buoni costumi restituire al suo

legittimo proprietario EUR 75'494.-.

L’appellante neppure spiega, allorquando fa riferimento (peraltro in modo

incompleto) a Winzeler, op. cit.,

Art. 3, N. 13, (v. pt. 28 dell’appello), in che misura l’adesione alle

istruzioni del cliente, sorrette dalle ragioni indicate nell’istanza 26

settembre 2014 e nelle osservazioni del 27 ottobre successivo, costituisca un

contributo a un delitto fiscale secondo la legislazione italiana, fermo

restando che la banca non è un consulente fiscale (v. in particolare pt. 17.2

delle Condizioni generali: doc. 2 e 9).

5.3

L’appellante

richiama “I procedimenti di diritto penale, fiscale e amministrativo avviati

all’estero per titolo di compartecipazione ad infrazioni fiscali commesse dai

loro consulenti esteri ....” (v. pt. 40 dell’appello), e cita a tal proposito i

casi __________ (v. pt 40.1) e __________ (v. pt. 31 e doc. E). Quale analogia

vi sia tra essi e il caso in esame non è oggetto di spiegazioni. Altrettanto

inutile per sorreggere la tesi dell’appellante è il riferimento alla “Circolare

29.

novembre 2013 dell’Associazione svizzera dei banchieri” (v. doc. O) che fa

riferimento alla strategia della conformità fiscale nel senso di non accettare

capitali illegali non dichiarati al fisco. Detta Circolare precisa che le

banche devono sollecitare i clienti a regolarizzare la loro posizione secondo

le possibilità offerte dal paese di residenza ma ovviamente non si esprime, né

potrebbe farlo, sulle modalità operative in caso di chiusura della relazione.

Di analogo tenore, e per questo motivo privo di utilità per l’appellante, è il

doc. P citato al pt. 36 dell’appello.

5.4

L’appellante

critica il riferimento del Pretore alla prassi adottata dalle grandi banche di

permettere dei prelievi a contanti di importi relativamente contenuti (fr.

200'000.- annui: v. sentenza impugnata pag. 4 in alto). L’appellante rileva che le cifre indicate dal primo giudice non trovano riscontro in

alcuna base legale e ricorda che l’art. 2 della Convenzione relativa

all’obbligo di diligenza delle banche (in seguito CDB 08) fissa a fr. 25'000.-

la soglia per far scattare tutti gli obblighi di diligenza (v. pt. 43 dell’appello):

non si avvede però che proprio il richiamo della CDB 08 conduce a un risultato

contrario a quello da essa auspicato. In effetti, la cifra 2 del commento

all’art. 1 di detta Convenzione precisa che la stessa non vuole né può

integrare le legislazioni valutaria, fiscale ed in materia economica estera nel

diritto svizzero, né imporne l’osservanza alle banche svizzere e neppure

modificare lo status dei rapporti di diritto civile esistenti fra la banca e i

suoi partner contrattuali. L’art. 2 CDB 08 si riferisce all’obbligo di

identificare il contraente al momento dell’apertura dei rapporti d’affari con

lui, ciò che in concreto è pacificamente avvenuto (v. doc. 2). L’art. 2 cpv. 2

lett. g fissa il predetto obbligo in caso di operazioni di cassa di importo

superiore a fr. 25'000.-. La cifra 7 del commento all’art. 2 spiega che

versamenti e prelevamenti in contanti in relazione a conti o libretti esistenti,

così come depositi o consegne di titoli garantiti in relazione a depositi

esistenti, non sono da intendersi come operazioni di cassa. Ora, ne deriva che

la mancata restituzione in contanti di EUR 75'494.- ad AO 1, pari al saldo del

suo conto in data 9 settembre 2014, è in contrasto con le citate disposizioni

della CDB 08.

6.

Nel

capitolo “Rischio di procedimenti e sanzioni di carattere penale e fiscale da

parte dell’Autorità penale e fiscale italiana” (pag. 17 e 18, pt. 47 a 51) l’appellante rimprovera al Pretore di aver ignorato che con l’adesione alle

richieste dell’istante ci si troverebbe confrontati con atti di disposizione

patrimoniale punibili per riciclaggio secondo gli art. 648 bis e 648ter CPI. Il

rischio di un procedimento penale in Italia, prosegue l’appellante, sarebbe

dato anche per la banca “in conformità della Legge no. 231”. Ciò troverebbe a suo avviso conferma nella recente sentenza della Corte Suprema di Cassazione

italiana n. 43881 del 22 ottobre 2014 (v. doc. DD). La censura è irricevibile

per carenza di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC), l’appellante non spiegando in

alcun modo per quale ragione le norme e la legge che cita sarebbero applicabili

al caso in esame. Non è poi dato comprendere come la sentenza della Corte

Suprema di Cassazione italiana del 22 ottobre 2014 confermerebbe le asserzioni

dell’appello: in quel giudizio trattavasi di una problematica di riciclaggio di

ingenti somme (a pag. 7 è indicato l’importo di EUR 3'600'000,00) provenienti

dal delitto di appropriazione indebita (v. doc. DD, pag. 5 seg.). Alcune

considerazioni giuridiche riguardo al delitto di riciclaggio (v. doc. DD, pag. 6 in fine e 7 all’inizio) non consentono certamente di sostenere la tesi del rischio di un

procedimento penale per riciclaggio a carico della banca o di suoi dipendenti.

Per concludere su questo punto si osserva che il generico riferimento a normative

estere non ancora in vigore (rispettivamente di recente adozione) come pure a

contributi di dottrina o giurisprudenza esteri (v. pt. 49 a 51 dell’appello), non costituisce una valida motivazione di appello come già sopra esposto.

7.

L’appellante

valuta come errate le considerazioni del Pretore riguardanti l’inapplicabilità

della modifica delle Condizioni generali alla base dei rapporti con l’istante

(v. pt. 55 a 58 dell’appello). Il primo giudice ha dal canto suo considerato

tempestiva l’opposizione dell’istante a qualsivoglia modifica delle CG, trasmessagli

per posta restante (v. sentenza impugnata, pag. 2). Le “Condizioni Generali -

Nuova versione 2014” sono state effettivamente trasmesse al cliente con la

modalità “Fermo Banca” il 25 agosto 2014 (v. doc. 9), ossia la modalità scelta

al momento dell’apertura del conto (v. doc. 2, pag. 2). La contestazione espressa

nella lettera 16 settembre 2014 (v. doc. 10), avvenuta entro il termine di 30

giorni previsto dall’art. 21 delle CG contenute nel doc. 2, è pertanto

tempestiva come rilevato dal Pretore. In ogni modo, a titolo abbondanziale, si

osserva che l’appellante non spiega come le CG potrebbero ostacolare il diritto

del titolare di recuperare i suoi averi così come richiesto.

8.

L’appellante

ritiene che il Pretore abbia erroneamente ignorato la normativa antiriciclaggio

(v. pt. 59 a 66 dell’appello). Essa richiama in particolare l’art. 6 della

Legge federale relativa alla lotta contro il riciclaggio di denaro e il

finanziamento del terrorismo nel settore finanziario (LRD) per sostenere che

ogni intermediario finanziario è tenuto a chiarire il retroscena economico per

attività di cassa concernenti importi elevati. In concreto l’appellato non

avrebbe esposto valide giustificazioni in merito al retroscena economico e

all’operazione richiesta, di qui l’impossibilità a mente della banca di darvi

seguito.

Ancora una volta l’appellante non si confronta compiutamente con il giudizio

impugnato ed in particolare non spiega per quale ragione l’affermazione secondo

cui la convenuta mai ha avuto dubbi ai sensi della normativa antiriciclaggio

(v. sentenza impugnata, pag. 2 in alto) sarebbe errata. La censura

dell’appellante è invero pretestuosa giacché si pone il problema del

riciclaggio solo al momento della chiusura della relazione e dopo aver gestito

la stessa per 5 anni. In effetti, qualora la banca avesse avuto sospetto di

riciclaggio di denaro avrebbe dovuto agire come prescrivono gli art. 9 seg.

LRD, ciò che tuttavia non risulta. In ogni modo, come rettamente osservato

dalla parte appellata, il retroscena economico dell’operazione di chiusura del

conto è dato da un nuovo orientamento dell’attività commerciale della banca (v.

doc. 5). Ma anche volendo prescindere da questo dato oggettivo, l’appellante non

spiega il motivo per cui la chiusura di una relazione, in concreto composta di

sola liquidità (v. doc. 3), sarebbe inusuale ai sensi dell’art. 6 cpv. 2 lett.

a LRD. Non si comprende infatti per quale ragione il prelievo del proprio

avere in conto, pari a EUR 75'494.-, per gli scopi personali già ricordati,

sarebbe inusuale ai sensi della citata norma (sul concetto di inusuale v. W. de Capitani, in

N. Schmid (Hrsg.), Kommentar, Einziehung, Organisiertes Verbrechen,

Geldwäscherei, Band. II, Art. 6 GwG, N. 34 seg., in particolare N.

36). L’appellante invero neppure prende in esame il concetto di

attività di cassa concernenti importi rilevanti. Ora, transazioni – nel senso

di versamenti o prelevamenti - a favore o a carico di un conto esistente di un

cliente già identificato non sono operazioni di cassa (v. W. de Capitani, op. cit., Art. 3 GwG, N.

73). Ne segue che l’appellante non può basarsi sulla LRD per opporsi alle

istruzioni dell’istante. L’appellante richiama poi gli art. 13, 29 e 35

dell’Ordinanza dell’Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari sulla

prevenzione del riciclaggio di denaro e del finanziamento del terrorismo (ORD –

FINMA) ma non si comprende, vista nuovamente l’assenza di motivazione, come

queste normative sarebbero d’aiuto alla sua tesi. Incomprensibili, in quanto

non attinenti al caso in esame, appaiono infine i riferimenti ai punti A3 e A8

dell’allegato all’ORD-FINMA, mentre è utile osservare che il prelievo del saldo

del proprio conto non figura tra le operazioni di cassa qualificate come indizi

specifici di riciclaggio secondo i punti A9 – A13 del medesimo allegato. Anche

l’ORD – FINMA è di conseguenza inidonea a fondare la posizione dell’appellante.

9.

Quale

ultimo punto l’appellante ritiene che, per valutare la legittimità del suo

comportamento, occorre tenere presente che tutte le banche dovranno adottare

per tempo tutte le misure necessarie per evitare di ritrovarsi il 1° gennaio 2015, in occasione dell’entrata in vigore dei nuovi art. 305bis e 305ter CP in

una situazione che materializzi tutti quei rischi legali e reputazionali che la

FINMA impone di evitare e di gestire (v. pt. 67 dell’appello). Questa parte

dell’appello è irricevibile dato che non contiene alcuna censura alle

considerazioni espresse alla pag. 3, secondo periodo, del giudizio di primo

grado. È nondimeno utile ricordare che la modifica degli art. 305bis e

305ter CP non è entrata in vigore il 1° gennaio 2015 (v. FF N. 50

del 23 dicembre 2014, pag. 8377, in particolare pag. 8393 ) e che in diritto penale

vige il principio della non retroattività (v. art. 2 CP, v. anche per la

modifica degli articoli citati la disposizione transitoria della modifica del

12.

dicembre 2014 in FF N. 50 del 23 dicembre 2014 a pag. 8384). Anche volendo prescindere da queste premesse l’appellante neppure ha tentato di

spiegare quale relazione intercorre tra il rischio reputazionale, il reato

previsto dall’art. 305bis n. 1 CP (nella sua nuova versione) e il

diritto del

cliente,

legato alla banca da un contratto di mandato e deposito, di rientrare in

possesso dei propri averi.

10.

Dai motivi suesposti discende che l’appello, nella

misura in cui è ricevibile, dev’essere respinto, con conseguente conferma del

giudizio impugnato.

Le spese processuali seguono la soccombenza (art. 106 CPC) e sono fissate in

conformità degli art. 2, 9 e 13 LTG, con la precisazione che la tassa di

giustizia della seconda istanza non corrisponde alla metà di quella fissata dal

primo giudice, ma alla metà di quella che l’art. 9 cpv. 2 LTG consente di

stabilire (in relazione con i criteri di cui all’art. 2 cpv. 1 della medesima

legge). Le ripetibili sono calcolate in base al valore litigioso di EUR

75'494.- (v. decisione incidentale 30 dicembre 2014 della Presidente di questa

Camera): ciò corrisponde in data odierna praticamente ad identico ammontare in

franchi svizzeri. Detto importo è determinante anche ai fini di un eventuale

ricorso al Tribunale federale.

Per

questi motivi,

richiamati

l’art. 106 CPC, la LTG e il Rtar,

decide:

1.

L’appello

21.

novembre 2014 di AP 1, , nella misura in cui è ricevibile, è respinto.

2.

Le spese processuali della procedura di appello di complessivi fr. 2'000.-

sono poste a carico di AP 1, che rifonderà ad AO 1 fr. 3'500.- a titolo di

ripetibili.

3.

Notificazione:

Comunicazione alla Pretura del

Distretto di Lugano, sezione 1

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

presidente Il vicecancelliere

Rimedi

giuridici (pagina seguente)

Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso

superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo

integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia

dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini

ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che

intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso

in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e

medesima istanza (art. 119 LTF).