12.2014.34

Responsabilità per atto illecito, azione prescritta, negato termine di prescrizione più lungo dell'azione penale, danneggiamento per deposito di materiale e scavi su immobile altrui

2 febbraio 2015Italiano29 min

Source ti.ch

Fatti

A. AP 1 è una società anonima

avente quale scopo la conduzione di un’impresa generale di costruzioni (di

seguito: società promotrice); suo amministratore è stato, ed è, D__________ (di

seguito: l’amministratore). AO 1 è pure una società anonima con scopo

l’esecuzione di scavi, deponie, estrazione di materiali ed inerti (di seguito:

impresa). AP 1 ha acquistato i fondi part. 2288, 2338, 2339, 2340, 2341, 2342,

2344, 2345, 2346, 2347, 2348, 2349, 2350 e 2351 RFD __________ nell’ambito di

una promozione immobiliare. Essa ha però edificato e venduto solo i fondi n.

2338, 2339, 2340, 2341, 2342, 2344, 2347 e 2348. AP 1 ha avuto difficoltà

finanziarie ed è stata aperta una procedura di moratoria concordataria, poi

sfociata in una procedura fallimentare con decreto del Pretore 11 marzo 2008.

Il fallimento è poi stato revocato dal Pretore con decreto del 19 giugno 2009. A commissario del concordato, rispettivamente amministratore fallimentare, era stato nominato

l’avv. __________ (di seguito: commissario). Su alcuni dei citati fondi proprietà

di AP 1 sono stati effettuati nel corso degli anni depositi di materiale

(riempimenti) e scavi, in fasi successive.

B. AP 1 ha ritenuto l’impresa AO

1 responsabile dei danni per atto illecito derivanti da tali depositi,

segnatamente per i costi di asporto del materiale; con petizione del 16 aprile

2010 essa ha quindi chiesto la condanna dell’impresa al pagamento di fr.

75'320.-, oltre ad interessi al 5% dal 1° gennaio 2007. Con risposta del 23

giugno 2010 la convenuta ha eccepito la propria carenza di legittimazione

passiva; essa avrebbe effettuato dei depositi sul posto su incarico dei

proprietari dei fondi venduti dall’attrice, e quindi la causa dovrebbe essere

rivolta a costoro. Essa ha pure eccepito un’intervenuta prescrizione della

pretesa ai sensi dell’art. 60 cpv. 1 CO. Infine, la convenuta ha contestato

l’ammontare del danno, e ritenuto che in ogni caso l’assenza di reazione

dell’attrice - se non addirittura il suo consenso - comporterebbe comunque la

negazione di qualsivoglia indennizzo, foss’anche dovuto. In replica e duplica

le parti hanno avversato le rispettive, antitetiche tesi, l’attrice riservandosi

di adeguare l’importo del risarcimento richiesto a dipendenza dell’istruttoria.

L’attrice ha contestato che la propria pretesa fosse prescritta, ritenuto che

vi sarebbe stato danneggiamento intenzionale, con conseguente applicazione

della prescrizione penale (più lunga) dell’art. 60 cpv. 2 CO (per un reato

oltretutto continuato); essa ha pure sostenuto che neppure vi sarebbe

prescrizione ai sensi dell'art. 60 cpv. 1 CO, avendo essa saputo dell’illecito

meno di un anno prima dell’avvio della causa. In ogni caso, mai essa avrebbe

tacitamente acconsentito alla deponia. La convenuta ha invece confermato le

proprie contestazioni. Con conclusioni scritte del 18 dicembre 2013 l’attrice

ha aumentato la propria pretesa a fr. 420'000.-, riconfermandosi per il

rimanente nelle proprie tesi. Anche la convenuta, con conclusioni del 15

ottobre 2013, ha confermato le proprie domande di causa. Le parti hanno rinunciato

concordemente ad essere citate al dibattimento finale.

C. Con sentenza del 7 gennaio

2014 il Pretore di Mendrisio-Sud ha respinto la petizione, e ha posto a carico

dell’attrice fr. 15'000.- per tassa di giustizia e spese, oltre a fr. 30'000.- per

ripetibili in favore della convenuta.

D. Con appello del 7 febbraio

2014 l’attrice ha impugnato detto giudizio, chiedendo la condanna della convenuta

al pagamento di fr. 375'000.- oltre ad interessi, con protesta di tasse, spese

e ripetibili. Nella risposta del 26 marzo 2014 la convenuta ha chiesto la

reiezione dell’appello, con identica speculare protesta. Sulle tesi delle parti

sostenute in tali scritti si ritornerà, se del caso, in sede di trattazione del

diritto.

e considerato

Considerandi

1.

La decisione pretorile

impugnata è una decisione finale di prima istanza e, come tale, impugnabile

(art. 308 cpv. lett. a CPC); il valore di causa supera infatti fr. 10'000.-

(art. 308 cpv. 2 CPC). L’appellante si prevale di una violazione degli art. 41,

44.

e 60 CO e quindi un’errata applicazione del diritto, oltre ad accertamenti

errati dei fatti; si tratta di argomenti invocabili in questa sede (art. 310

lett. a e lett. b CPC). Presentato nel termine di 30 giorni dalla notifica

della decisione di prima istanza (art. 311 cpv. 1 CPC), l’appello è tempestivo.

Esso è munito della decisione impugnata (art. 311 cpv. 1 CPC).

2.

Nella fattispecie il

Pretore ha dapprima ammesso la legittimazione passiva della convenuta, e ha poi

esaminato l’eccezione di prescrizione sollevata da quest’ultima, che ha

accolto. Il Pretore ha escluso, in estrema sintesi, l’applicabilità dei termini

di prescrizione più lunghi dell’azione penale, in quanto la convenuta non aveva

l’intenzione di nuocere all’attrice, ma intendeva solo sistemare una situazione

insostenibile (cantiere lasciato incompiuto) causato dall’improvvisa

sospensione della promozione immobiliare in corso. Non vi era quindi un aspetto

penale della vicenda ed era pertanto applicabile il termine di un anno previsto

dall’art. 60 cpv. 1 CO. Ne ha concluso, il Pretore, che le pretese dell’attrice

erano prescritte, poiché i lavori litigiosi (creazione di una scarpata sul

fondo n. 2288, riempimento degli scavi sui fondi n. 2345 e 2346) erano

terminati nel marzo 2008 e l’attrice a quel momento era al corrente sia dei

lavori sia della ditta che li aveva eseguiti. A titolo abbondanziale il Pretore

ha poi esaminato se erano date le condizioni dell’art. 41 CO. Egli ha accertato

che la convenuta era intervenuta sui fondi oggetto della promozione immobiliare

avviata dall’attrice per rimediare a situazioni di pericolo (grosse buche e

possibile franamento delle scarpate) provocate dall’abbandono del cantiere e

dei lavori in corso da parte dell’attrice a seguito del suo fallimento. Il primo

giudice ha rilevato che l’amministratore dell’attrice era presente sul cantiere

ed era stato informato dai vari proprietari dei lavori da questi commissionati

per portare a termine il cantiere lasciato incompiuto dall’attrice, senza mai

opporvisi. Hai poi escluso che la convenuta avesse agito con l’intenzione di

danneggiare l’attrice e che avesse commesso negligenze nel seguire le

istruzioni dei suoi committenti, anche se vi è stato un eccesso sui fondi

dell’attrice. Su tali basi è giunto alla conclusione che non erano date le

condizioni per ammettere una responsabilità per atto illecito. Egli ha poi

indicato che l’attrice ha fallito nel proprio onere di quantificazione del

danno derivante dal riempimento, mentre per lo scavo non vi sarebbe stata colpa

della convenuta. Inoltre vi sarebbe stata una tale concolpa dell’attrice da

rendere comunque iniquo qualsivoglia risarcimento. Infine, la pretesa

dell’attrice sarebbe pure abusiva perché contraria alla buona fede, visto il

suo lungo silenzio in merito ai lavori contestati (e meglio ai citati deponie e

scavi).

3.

Il Pretore ha portato a

termine la procedura di prima istanza secondo i dettami del Codice di Procedura

Civile del Cantone Ticino (CPC-TI), in applicazione dell’art. 404 CPC. Egli ha ritenuto

che in virtù dei combinati art. 74, 76, 142 e 143 CPC-TI la modifica (aumento

di somma) della domanda dell’attrice fosse da ammettersi, vista anche l’assenza

di contestazione in merito della convenuta in sede di conclusioni scritte e di

dibattimento finale (cfr. sentenza II CCA del 25 febbraio 2012, inc.

12.2009

). La pronuncia pretorile è rimasta incontestata su questo punto. Così

è pure per l’eccezione di carenza di legittimazione passiva sollevata in prima

istanza dalla convenuta, respinta (correttamente) dal Pretore e pure rimasta

incontestata e non più riproposta in questa sede.

4.

L’appellante rimprovera al

Pretore di non aver ritenuto applicabile il termine di prescrizione dell’azione

penale, per non aver considerato adempiuto l’elemento soggettivo del reato di

danneggiamento. Essa rileva che la convenuta era a conoscenza dei lavori di

riempimento e che ha agito con piena consapevolezza e intenzionalità.

4.1

L’attrice fonda la propria

pretesa su di un’obbligazione derivante da atto illecito ai sensi dell’art. 41

CO (replica, pag. 3 e pag. 6). Indipendentemente dalla norma applicabile (art.

41.

CO o altra: art. 55 e 722 CO), è comunque pacifico che la pretesa

dell’attrice non potrebbe che fondarsi su di un atto illecito, non essendovi

contratto tra le parti né indebito arricchimento di una di esse a danno

dell’altra. Conseguentemente, la prescrizione invocata dalla convenuta è

regolata all’art. 60 CO. L’art. 60 cpv. 2 CO prevede che se l’azione deriva da

un atto punibile, a riguardo del quale la legislazione penale stabilisce una

prescrizione più lunga, questa si applica anche all’azione civile. È pacifico

che, se vi fosse stato agire penalmente rilevante della convenuta, tale agire

si configurerebbe quale reato di danneggiamento (art. 144 CP), con conseguente

prescrizione settennale (art. 97 cpv. 1 n. 3 CP) decorrente dal giorno della

commissione dell’atto, rispettivamente – per reati continuati – dal giorno di

ultima sua commissione (art. 98 CP). Se fosse ammessa l’esistenza di un reato

penale, la pretesa dell’attrice non sarebbe prescritta.

4.2

Pure pacifico è che il reato

di danneggiamento può essere commesso solo con intenzione (art. 12 cpv. 1 CP),

comprendendo con intenzione pure il dolo eventuale (art. 12 cpv. 1 CP); non è

invece punibile il danneggiamento che avviene per negligenza. L’agire

penalmente rilevante sarebbe in realtà ascrivibile all’amministratore della

convenuta, e solo conseguentemente alla convenuta medesima: l’indicazione

pretorile di un’assenza di presupposto soggettivo del dolo “da parte di AO 1”

(sentenza, consid. 4.5.1, pag. 9) è dunque formalmente errata, tale

considerazione dovendosi applicare per l’amministratore della convenuta e, solo

di riflesso (in diritto civile ai sensi dell’art. 722 CO), per quest’ultima. Ciò

pone il problema, non affrontato né dal Pretore né dalle parti,

dell’applicabilità della prescrizione penale in ambito civile a carico di una

persona giuridica (la convenuta) per l’agire (e quindi la punibilità) di un suo

organo: in effetti, societas delinquere non potest. La dottrina in

merito è divisa. Per alcuni autori, poiché la persona giuridica non è punibile,

non può valere per essa la prescrizione penale (Oser/Schoenenberger,

Commentario, Art. 60, n. 15; Becker,

Berner Kommentar, 2a Ed., Art. 60, n. 4; W. Schwander, Die Verjährung ausservertraglicher und

vertraglicher Schadenersatz-forderungen, Diss. Freiburg 1962, pag. 27; K. Steiner, Verjährung

Haftpflichtrechtlicher Ansprüche aus Straftat, Diss. Freiburg 1986, pag. 96 seg.).

Per altri autori detta prescrizione penale deve valere poiché gli organi di una

persona giuridica sono parte di essa e quindi il loro agire non è da

considerarsi come un agire di terzi (K.

Spiro, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs - Verwirkungs-und

Fatalfristen, Vol. I e II, Berna 1975; A.

Volken, Studie zur langären strafrechtlichen Verjährung bei der Haftung

juristischer Personen, in: SJZ 1984 p. 282, e in: ZWR 1981 p. 399). La

giurisprudenza, dopo esitazioni, ha infine optato per un’applicazione nei

confronti della persona giuridica dell’art. 60 cpv. 2 CO anche in caso di

azione penalmente punibile degli organi di una persona giuridica (DTF 111 II

429, 112 II 172). Tale soluzione è d’altronde anche l’opinione ora

dottrinalmente dominante (Brehm,

Berner Kommentar, Ed. 2006, Art. 60, n. 99a). Ne consegue che l’agire

dell’amministratore della convenuta può e deve ricadere sulla convenuta

medesima, nell’ambito dell’applicazione dell’art. 60 cpv. 2 CO.

4.3

Nella fattispecie, come pure

indicato dal Pretore, è indubbio che del materiale sia stato depositato,

rispettivamente scavato, dalla convenuta sui fondi dell’attrice

(indipendentemente dalla quantità), come d’altronde più volte ammesso dalla

convenuta stessa: si veda, ad esempio, la risposta all’appello (a pag. 4). Si

tratta di azioni che rientrano di principio negli elementi oggettivi del reato

di danneggiamento (art. 144 CP). Meno immediata è invece la questione legata

all’aspetto soggettivo del reato. In merito non è certo sufficiente per la

convenuta invocare il fatto di avere agito su richiesta dei proprietari dei

fondi attigui per escludere un tale aspetto: una tale richiesta si

configurerebbe infatti, se del caso, quale istigazione ai sensi dell’art. 24

cpv. 1 CP: nulla toglierebbe però al carattere soggettivamente illecito di un

tale agire. In questo senso, l’indicazione pretorile del fatto che la convenuta

abbia agito su richiesta di detti proprietari contigui (per quanto riportata

all’interno della descrizione di circostanze di pericolo, e quindi come

elemento abbondanziale) è perlomeno equivoca, se non fuorviante. Neppure

convince l’opinione pretorile per la quale un riempimento è avvenuto in ragione

di uno stato di pericolo, così da escludere il dolo in tal ambito. In effetti,

una tale opinione sottintende (senza citarla esplicitamente) una situazione di

stato di necessità esimente ai sensi dell’art. 17 CP (rispettivamente art. 52

cpv. 2 CO in sede civile, però con differenti requisiti e conseguenze). Sennonché,

i requisiti per ammettere un tale stato di necessità sono assai restrittivi in

diritto penale: sono richiesti la presenza di un pericolo imminente e non

altrimenti evitabile e la salvaguardia di interessi preponderanti.

4.4

L’istruttoria ha cercato di

appurare con perizia giudiziaria dove e per quali quantità siano avvenuti i

riempimenti e gli scavi nonché quali costi di rimozione essi comporterebbero, e

tramite audizioni testimoniali chi abbia commissionato quali opere (ed a chi),

quando l’attrice (nella persona del proprio amministratore) abbia saputo di detti

depositi di materiale e se vi abbia in qualche modo acconsentito. Orbene, il

teste M__________ ha parlato di messa in sicurezza di situazioni precarie

(buche, ecc.), in particolare il riempimento di una grossa buca sul fondo n.

2346.

per non meglio precisate ragioni di sicurezza, nonché per permettergli di

girare attorno alla sua casa e finire i lavori (verbale 20 gennaio 2011). Il

teste G__________ ha riferito di un riempimento indispensabile anche per

ottenere la dichiarazione di abilità della propria abitazione (loc. cit). Tale

affermazione è però stata relativizzata, in termini generali, dal teste P__________,

tecnico comunale, il quale ha indicato che la scarpata sconfinante sulla part.

2288.

e la sistemazione esterna visibili sul doc. G avrebbero influito sulla

concessione dell’abitabilità per gli edifici esistenti solo nella misura nella

quale non fosse stata garantita una sufficiente sicurezza (verbale del 14

aprile 2011). Null’altro agli atti riporta di necessità particolari di

interventi in tempi ridotti. Se ne deve concludere che il primo giudice ha

confuso la necessità di eseguire determinati interventi con lo stato di

necessità per la loro effettuazione: se la prima può considerarsi acquisita,

non lo è invece il secondo. Né può essere sostenuto, come (invero solo

abbondanzialmente) argomenta il Pretore, che la sconfinamento (e non lo “sconfinamento

eccessivo”: sentenza pretorile, consid. 4.5.1, pag. 8) non fosse facilmente

individuabile. In assenza di emergenza (l’esigenza di celerità non è ancora tale),

ben si poteva pretendere che la convenuta sapesse dove scaricava materiale,

rispettivamente lo scavava, ritenuto che le era evidente (ed essa non ha

sostenuto il contrario) il fatto che i fondi sui quali essa scaricava e scavava

non erano dei proprietari che hanno chiesto il suo intervento, e che a qualcuno

tali fondi dovevano appartenere (di tutta evidenza all’attrice: fosse stata

concepibile la proprietà di quarte persone, la gravità dell’agire della

convenuta sarebbe stata penalmente persino maggiore). Vi era, in altre parole,

il tempo per richiedere (se del caso facendo presente la particolarità della

situazione) una regolare licenza edilizia, con la designazione esatta delle

superfici interessate, o perlomeno per definire le medesime. E ciò vale a maggior

ragione per una persona (fisica, l’amministratore della convenuta, con

traslazione ipso facto all’omonima persona giuridica) ben cognita del

settore, competente in materia e conoscitrice delle specifiche regole dell’arte

edilizia. Di transenna, la censura dell’appellata (risposta all’appello, pag.

4) per la quale tale argomento sarebbe stato portato dall’attrice per la prima

volta con l’atto di appello cade nel vuoto: già in replica infatti (pag. 5)

l’attrice parlava della convenuta come di “ditta fondata da tanti anni e

specializzata nel ramo”. Neppure può essere seguito il ragionamento della

convenuta per il quale la difficoltà per essa di riconoscere i limiti fisici

dei fondi sui quali interveniva sarebbe deducibile pure dal fatto che anche il

perito si è confrontato con difficoltà di ricostruzione dei fatti. In effetti,

vi è differenza tra la verifica sul posto dei limiti fisici di una superficie

oggetto di intervento (possibile, necessaria) e la verifica a posteriori (con

documentazione lacunosa e incertezze sui tempi e modi) della portata di detti

interventi. Se ne deve concludere che, perlomeno per dolo eventuale, e

contrariamente a quanto indicato dal Pretore, la convenuta – e per essa il

proprio Presidente del Consiglio di amministrazione – ha di principio preso in

considerazione l’ipotesi di agire in maniera illecita, ma non ha effettuato i

dovuti passi per comodità, perché altri comunque apparentemente agivano in

maniera analoga (v. teste R__________, verbale 20 gennaio 2011), perché i proprietari

delle nuove costruzioni premevano (verosimilmente già esasperati per la

situazione) e perché la situazione – creatasi senza sua colpa – richiedeva un

intervento celere (ma comunque non urgente), e ciò per agevolare detti

proprietari. Si tratta di argomenti che non bastano a giustificare

l’assolvimento della convenuta (e, per essa, del citato amministratore) dall’addebito

penale: il giudice penale avrebbe infatti considerato tali elementi (solo) come

circostanze attenuanti nell’ambito della valutazione della colpa dell’imputato,

e quindi della pena (art. 47 CP). Orbene, il giudice civile si deve porre nella

posizione del giudice penale per valutare la sussistenza o meno del reato, con

la differenza che – appurata la commissione del medesimo – non si deve più in

questa sede occuparsi delle circostanze aggravanti ed attenuanti la pena,

sufficiente di principio per l’applicazione dell’art. 60 cpv. 2 CO essendo

infatti l’esistenza di un reato (nella fattispecie: danneggiamento), per quanto

nelle circostanze particolari sopra descritte.

4.5

Tale principio di

colpevolezza può essere contraddetto nella fattispecie soltanto dall’esistenza

di un consenso della parte danneggiata all’intervento danneggiatore, espresso o

sufficientemente deducibile in forma implicita, o perlomeno dall’esistenza di

sufficienti elementi perché la convenuta danneggiatrice potesse in maniera

scusabile, cioè in buona fede, ritenere che l’attrice acconsentisse alla

deponia. Si tratta in altre parole di verificare in quest’ultima ipotesi se vi

sia stato un errore sui fatti ai sensi dell’art. 13 CP, questione non

esplicitamente affrontata dal Pretore (ma solo evocata indirettamente ed

implicitamente al considerando n. 9.2 a pagina 17). Dalle tavole processuali

risulta che la teste M__________ aveva discusso con l’amministratore

dell’attrice della sistemazione della scarpata, indicandogli come essa

intendeva operare (e cioè in maniera diversa da quanto progettato) nonché i

depositi di materiale intervenuti (verbale 20 gennaio 2011). Anche il teste G__________

aveva discusso con il suddetto amministratore prima di intervenire sul terreno,

e meglio prima di procedere al riempimento davanti alla propria dimora; egli

aveva avuto in merito il consenso dell’interessato (loc. cit.). Medesima

informazione preventiva, e medesimo riscontro positivo, egli aveva ottenuto per

una seconda scarpata (a una quota inferiore rispetto alla prima) e per un

riempimento (in parte sul proprio fondo, in parte su quello dell’attrice). Da

ciò appare un consenso generale dell’attrice. Non è decisivo sapere se

l’attrice abbia avuto perfetta e completa informazione relativa a tutti i

lavori svolti: il fatto che essa nulla abbia contestato circa quanto le veniva

preannunciato sarebbe stato eseguito, che quanto eseguito abbia rappresentato

una parte rilevante (o addirittura integrale) dei lavori di deponia e scavo

effettuati, e che le opere in oggetto abbiano comunque una logica intrinseca

(trattandosi di fondi contigui e di un’urbanizzazione vicina, per importanza,

al piano di quartiere), depone a favore della convenuta, perlomeno nell’ambito

del beneficio del dubbio (in dubio pro reo) che si deve considerare nel

presente giudizio civile (ma applicante su questo punto, come detto, il diritto

penale). Si noti che l’interloquire dei proprietari con l’amministratore

dall’attrice corrisponde alla realtà dei fatti: il tecnico comunale P__________

ha testimoniato che egli discuteva e contattava il menzionato amministratore, e

solo sporadicamente il commissario del concordato, rispettivamente

amministratore della massa fallimentare (nel periodo, evidentemente, nel quale

quest’ultimo è stato in carica). Ciò è d’altronde pure in linea con la risposta

alla domanda n. 1 di interrogatorio formale del medesimo amministratore

dell’attrice, relativa al fatto che egli ha continuato a seguire le faccende

societarie pure quando era in carica il commissario/ amministratore. Abbondanzialmente,

si rileva che la stessa attrice lascia intendere di avere saputo che parte

delle opere sarebbero state eseguite sul proprio fondo: essa già in petizione

infatti indicava che l’ultimazione dei riempimenti (creazione di terrapieni

davanti alle abitazioni) sarebbe stata eseguita “principalmente” (quindi

non esclusivamente) sul fondo dei proprietari. Se ne deve dunque concludere che

l’attrice non poteva non avere espresso un consenso perlomeno tacito (in

diritto civile ai sensi dell’art. 6 CO), nella misura nella quale era informata

sui lavori svolti, e per i quali nulla aveva eccepito (come avrebbe invece

dovuto fare, in virtù del principio della buona fede ai sensi dell’art. 2 cpv.

1.

CC). Certo, un tale consenso non poteva rappresentare una cambiale in bianco

per la convenuta, e non è provato che esso fosse esteso a tutte le opere, in

particolare le migliaia di metri cubi di terreno in oggetto. Non è tuttavia

neppure provato il contrario, anzi le risultanze istruttorie vanno

unilateralmente nel senso di un’indicazione di modus operandi che è

stato poi quello effettivamente adottato. In assenza di concreti e precisi riscontri

in merito comunque si deve concludere in un’ottica penale – nuovamente con il

beneficio del dubbio – che i lavori dei quali l’attrice è stata informata

corrispondono a quelli effettivamente eseguiti (perlomeno a quelli eseguiti

dalla convenuta). E ciò a maggior ragione se si considera che quando l’errore

sui fatti (sempre che di errore della convenuta si tratti, e non di successiva

revoca di consenso da parte dell’attrice) è frutto di una negligenza

dell’imputato, questi ne subisce le conseguenze solo se l’atto commesso per

errore è punibile pure in via colposa (art. 13 cpv. 2 CP); ciò non è però il

caso nella fattispecie, l’art. 144 CP prevedendo unicamente il caso del dolo. Anche

solo un errore sui fatti quindi (ipotesi più sfavorevole per l’imputato

rispetto all’ipotesi di esistenza di un esplicito consenso della parte lesa)

porterebbe il giudice penale ad assolvere la convenuta (l’amministratore della

convenuta) conformemente all’art. 13 CP.

4.6

Ci si può (e deve) però

ancora interrogare a sapere se il fatto che i proprietari abbiano informato

l’attrice sui lavori previsti possa giovare alla convenuta, giacché in

istruttoria nessuno si è premurato di verificare se detta convenuta (e per essa

il proprio amministratore) si sia accertata del fatto che l’attrice fosse stata

informata nel senso sopra indicato. In altre parole, si tratta di sapere se la

convenuta ha agito perché informata del consenso dato ai proprietari (fidandosi

di quanto riferitole da quest’ultimi, visto che essa personalmente non ha fatto

una tale verifica presso l’attrice), oppure se essa ha agito per dolo eventuale

(in parte, come detto, comprensibile ma comunque non sufficientemente

scusabile), e solo successivamente tale consenso le sia risultato. Orbene, non

appare verosimile che nessuno dei proprietari e testi citati abbia riferito

all’amministratore della convenuta dei propri contatti con l’amministratore

dell’attrice. Usufruendo del grande potere di apprezzamento del quale dispone

il giudice penale (pur nel rigore dell’applicazione del diritto) e nuovamente

facendo riferimento al principio del dubbio, in sede penale si sarebbe

considerata avvenuta (o passibile di essere avvenuta) una tale informazione, e

ciò a vantaggio dell’amministratore della convenuta. Un giudice penale avrebbe

quindi assolto quest’ultimo in un ipotetico processo contro di esso, non

potendo essere accertato se egli abbia agito senza il consenso dell’attrice,

rispettivamente non potendo essere accertata la misura di tale consenso, e non

potendosi negare che egli sapesse delle informazioni preventive date dai

proprietari all’attrice. In assenza di un reato penale, decade l’applicabilità

dell’art. 60 cpv. 2 CO, e quindi della prescrizione più lunga rispetto a quella

prevista all’art. 60 cpv. 1 CO.

5.

L’applicabilità dell’art.

60.

cpv. 1 CO richiede un atto illecito ai sensi dell’art. 41 CO, questione che

sarebbe stata risolta facilmente se fosse stata ammessa l’esistenza del reato

doloso di danneggiamento; non essendo stato il caso, occorre chinarsi su tale

aspetto, con particolare riguardo alla colpa. Se in sede penale il dubbio

relativo all’intenzionalità (compreso il dolo eventuale) giova a favore

dell’imputato, in ambito civile il quesito resta sterile; in effetti, la

negligenza è sufficiente per considerare acquisito il requisito della colpa

extracontrattuale ai sensi dell’art. 41 CO. Orbene, già il Pretore ha

riconosciuto una (seppure lieve) negligenza della convenuta. Non vi è motivo

per alleggerire tale indicazione, persino generosa verso la convenuta se qui si

considera che di principio l’agire di quest’ultima poteva persino considerarsi

permeato di dolo eventuale (come detto in precedenza). Messa da parte per ora

la questione del consenso, resta dunque un agire colpevole (o perlomeno

colposo) della convenuta che giustifica – teoricamente – l’applicazione

dell’art. 41 CO e quindi dell’art. 60 cpv. 1 CO.

5.1

Secondo l’art. 60 cpv. 1 CO

l’azione di risarcimento o riparazione si prescrive in un anno dal giorno nel

quale il danneggiato conobbe il danno e la persona responsabile (prescrizione

relativa), ed in ogni caso nel termine di dieci anni dal giorno dell’atto che

ha causato il danno (prescrizione assoluta). È pacifico che la prescrizione

assoluta non è ancora intervenuta; mentre è controverso se lo sia quella

relativa. Ci si potrebbe invero chiedere se l’appello invochi con sufficiente

chiarezza tale argomento. In effetti, esso si concentra sulla contestazione

delle argomentazioni pretorili in relazione all’applicabilità o meno della

prescrizione più lunga per effetto di reato penale, mentre l’art. 60 cpv. 1 CO

neppure è citato. Tuttavia, nell’atto di appello vi è un accenno nella misura in

cui parla di conoscenza da parte dell’appellante di danno ed autore del danno;

ciò può considerarsi sufficiente. In merito invero pure la critica alla

sentenza pretorile è quantomeno concisa, e persino sbrigativa; essa rispetta

comunque le esigenze minime di motivazione in sede d’appello.

5.2

Per quanto attiene al

momento della conoscenza del danno, il teste M__________ (proprietario del

fondo n. 2347) riferisce dell’effettuazione di lavori sul proprio fondo ad

opera della convenuta tra fine 2007 ed inizio 2008. Ciò coincide con quanto

riferito dal teste G__________ (proprietario del fondo n. 2338) in relazione

alla fine dei lavori, indicata essere – per l’appunto – tra fine 2007 ed inizio

2008.

Pure il teste P__________ (tecnico comunale) ha indicato che i

riempimenti e le sistemazioni esterne (per le particelle dal n. 2338 al n. 2342)

sono avvenuti a fine 2007, e ha ritenuto plausibile che tutte le sistemazioni

esterne siano avvenute in concomitanza con quella relativa al mappale di M__________.

Egli ha pure riferito che dopo il giugno 2007 non vi sono più stati depositi

abusivi, e che il 14 novembre 2007 l’Ufficio Tecnico Comunale aveva scritto

all’attrice in relazione a detti depositi. Inoltre, il 24 ottobre 2007 si è

svolto un sopralluogo nell’ambito di una procedura pendente presso il Tribunale

Cantonale amministrativo. Di tutta evidenza l’attrice, e per essa il proprio

amministratore, durante detto sopralluogo ha preso atto della situazione; se

anche essa era in corso, ciò non toglie che era senz’altro parzialmente già

acquisita, come risulta nel citato scritto comunale del 14 novembre 2007. Del

tutto incredibile è l’affermazione dell’amministratore dell’attrice per la

quale egli, durante detto sopralluogo, non sarebbe “sceso sul terreno” (verbale

di interrogatorio formale, risposta n. 5). In ogni caso, e comunque,

telefonicamente dapprima e per e-mail successivamente (25 giugno 2008), il

Comune aveva richiesto al commissario del concordato di provvedere alla

sistemazione sul posto. Un nuovo scritto del Comune in tal senso è poi

intervenuto il 10 marzo 2009. Se ne può dedurre quindi che al più tardi il 10

marzo 2009 (ma in realtà già prima: 25 giugno 2008) tutte le opere oggetto di

contestazione fossero terminate e che l’attrice di esse fosse a conoscenza. D’altronde,

ad abbondanziale conferma di ciò, si rileva che in replica (pag. 6), ma già

pure in petizione (pag. 4), l’attrice ha indicato di avere potuto conoscere il “danno

finale” al più presto il 19 giugno 2009, con la revoca del fallimento e la

ripresa a pieno titolo dell’attività dell’amministratore (il commissario e

amministratore del fallimento avendo avuto, a suo dire, solo poteri

conservativi). Nulla è però avvenuto a tale data se non, per l’appunto, la fine

della suddetta procedura fallimentare. Risulta quindi che l’attrice avrebbe

potuto rendersi conto prima di tale data di quanto avvenuto, sia a mezzo del proprio

amministratore (che, come visto, continuava ad occuparsi della società) che del

commissario e poi amministratore del fallimento (tra i poteri, per quanto

conservativi, del quale rientrava comunque pure l’assicurarsi che i beni della

fallita non subissero pregiudizi). Nulla essendo intervenuto nei mesi

precedenti giugno 2009, se ne deve dedurre quindi al più tardi il 10 marzo 2009

l’attrice sapesse, potesse sapere o perlomeno dovesse sapere delle opere in

oggetto. Al momento dell’introduzione della petizione (16 aprile 2010) era

dunque trascorso più di un anno dalla conoscenza dell’evento (supposto)

dannoso.

E ciò senza neppure considerare che giurisprudenza e dottrina differenziano

comunque il danno materiale e patrimoniale da quello corporale, per il primo

essendovi esigenze meno severe che per il secondo in merito al momento nel

quale tale danno può considerarsi sufficientemente conosciuto (cfr. in merito Brehm, op. cit., n. 33 segg. ad Art. 60).

5.3

Resta ora da vedere da

quando l’attrice sapesse chi aveva effettuato detti deponie e scavi. Già si è

detto del fatto che l’attrice era stata informata preventivamente dai

proprietari dei fondi attigui dell’esecuzione dei lavori di riempimento e

scavo, e che essa vi aveva acconsentito. Né l’attrice potrebbe seriamente

sostenere (ed essa d’altronde non lo fa) di avere saputo quali opere sarebbero

state eseguite, ma non per mano di chi lo sarebbero state. Anzi, a ben vedere,

perlomeno il teste G__________ sembra lasciare intendere di avere informato

l’attrice anche in merito al fatto che sarebbe stata la convenuta ad eseguire

detti lavori. Addirittura, dagli atti processuali, segnatamente le

testimonianze in precedenza citate, risulta che l’attrice ha saputo prima chi

avrebbe eseguito i lavori, e poi quali lavori sarebbero stati eseguiti. Al più

tardi nell’autunno 2007 (visto che i lavori sono finiti tra fine 2007 ed inizio

2008) era dunque nota all’attrice la persona che avrebbe effettuato (e che ha

effettivamente eseguito, perlomeno parzialmente) le opere di scavo e di

deponia.

5.4

Il fatto di sapere chi

avrebbe fatto che cosa ancora non significa la sottoscrizione di una cambiale

in bianco da parte dell’attrice per qualsivoglia opera eseguita dalla

convenuta. Tuttavia, già si è detto degli accertamenti istruttori solo parziali

in merito. Inoltre, nulla agli atti indica che non si sia stato eseguito ciò

che era stato preannunciato (al contrario, come detto). Di conseguenza, se ne

deve concludere che a fine 2007/inizio 2008 l’attrice sapeva che la convenuta avrebbe

eseguito le deponie e gli scavi contestati (perlomeno per quanto eseguito dalla

convenuta medesima, e non da altre imprese), e che tali deponie e scavi sono

avvenuti conformemente a quanto preannunciato. Alla data della petizione una

pretesa per atto illecito era dunque prescritta ai sensi dell’art. 60 cpv. 1

CO.

5.5

Si deve di conseguenza

concludere che rettamente il Pretore non ha applicato il termine di

prescrizione più lungo dell’art. 60 cpv. 2 CO, e ha considerato prescritta la

pretesa dell’attrice conformemente all’art. 60 cpv. 1 CO (avendo la convenuta

sollevato tale eccezione: v. art. 142 CO).

6.

Le suddette conclusioni in

merito all’art. 60 CO reggono anche qualora si volesse considerare che l’agire

dell’amministratore della convenuta ricade su quest’ultima ai sensi dell’art.

722.

CO, restando la fattispecie comunque una pretesa deducibile per atto

illecito. Analogo discorso qualora si volesse considerare l’applicazione

dell’art. 55 cpv. 1 CO, la prescrizione restando regolata all’art. 60 CO. Quanto

alla questione della colpa, l’inversione dell’onere probatorio che l’art. 55 CO

comporterebbe non avrebbe portata pratica: perlomeno una negligenza della

convenuta è stata qui infatti ammessa.

7.

L’accertamento

dell’intervenuta prescrizione della pretesa azionata dall’attrice rende

superfluo esaminare il tema del danno. In definitiva, dunque, nel suo risultato

la decisione del Pretore resiste alle critiche e l’appello va respinto con

conferma della decisione impugnata (art. 318 cpv. 1 lett. a CPC).

8.

Le spese processuali,

insieme ad una adeguata indennità per ripetibili (art. 95 cpv. 1 CPC) seguono

la soccombenza dell'appellante (art. 106 cpv. 1 CPC). La tassa di giustizia di

appello è stabilita in base ai criteri degli art. 2, 7 e 13 LTG. L’indennità

ripetibile in favore dell’appellata è stata calcolata seguendo i criteri

indicati all’art. 11 del Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio

d’ufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili

(Rtar). Il valore litigioso determinante giusta l'art. 74 cpv. 1 lett. b

LTF per stabilire i rimedi giuridici esperibili contro il presente giudizio sul

piano federale, è stabilito in fr. 375'000.-.

Dispositivo

Per questi motivi

decide:

1. L’appello 7 febbraio 2014

di AP 1 è respinto ed è confermata la sentenza 7 gennaio 2014 del

Pretore della giurisdizione di Mendrisio-Sud inc. OA.2010.30.

2. Le spese processuali in

complessivi fr. 8'000.-, già anticipate dall’appellante, rimangono a suo

carico, con l’obbligo di rifondere all’appellata fr. 9’000.- a titolo di

ripetibili di appello.

3. Notificazione:

Comunicazione alla Pretura della

giurisdizione di Mendrisio-Sud

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo

integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF) se il valore litigioso ammonta

a fr. 30'000.- (art. 74 cpv. 1 LTF).