12.2014.55

Procedura civile: diritto transitorio; qualifica contratto parziario: società semplice/locazione/affitto; errata designazione della parte

23 marzo 2015Italiano20 min

Source ti.ch

Fatti

B. Il 20 ottobre 2009 il dr.

med. __________ N__________ e il dr. med. __________ M__________ hanno

notificato a AP 1 su modulo ufficiale la disdetta dei locali commerciali siti

in __________ con effetto al 30 aprile 2010 (doc. 9). Fino a tale data AP 1 ha

svolto la sua attività di fisioterapista presso i predetti locali.

Con scritto 30 giugno 2010 il dr.

med. __________ N__________ e il dr. med. __________ M__________ hanno inviato

a AP 1 il conguaglio relativo all’“affitto dello studio di fisioterapia”

per il 2009 pari all’importo complessivo di fr. 24'315.75, da pagare in tre

rate (doc. M inc. richiamato UC n. 118/2010). Con scritto 29 ottobre 2010 i due

medici, per il tramite del loro patrocinatore, hanno fissato a AP 1 un termine

di 10 giorni per procedere al pagamento del conguaglio per il 2009 e per

fornire i dati relativi alla cifra di affari da lui conseguita per i mesi da

gennaio ad aprile 2010 (doc. O inc. richiamato UC n. 118/2010). Con scritto 17

novembre 2010 AP 1 ha contestato ogni pretesa, osservando che dal mese di

ottobre 2009 tra le parti sarebbe cessata definitivamente ogni la

collaborazione (doc. P inc. richiamato UC n. 118/2010).

C. Con istanza 10 dicembre 2010

la AO 1 ha adito il competente Ufficio di conciliazione, postulando la

condanna di AP 1 al pagamento dell’importo complessivo di fr. 44'775.75 a titolo di pigione per gli anni 2009 e 2010 (da gennaio ad aprile). Con decisione 17 marzo

2011 l’UC ha ritenuto l’istanza ricevibile a nome di __________ N__________ e __________

M__________, contrariamente a quanto eccepito da AP 1, e dichiarato la vertenza

non conciliata (incarto UC n. 118/2010 richiamato).

D. Con istanza 15 aprile 2011 la AO 1 ha adito la Pretura chiedendo la condanna di AP 1 al versamento della somma di fr.

44'775.75, oltre interessi, a titolo di pigioni. In sede di discussione 19

maggio 2011 il convenuto ha eccepito in via preliminare la ricevibilità

dell’istanza, contestando la capacità processuale dell’istante, e nel merito ne

ha postulato la reiezione integrale. Esperita l’istruttoria le parti hanno

rinunciato al dibattimento finale. Con i memoriali conclusivi scritti le parti

si sono riconfermate nelle loro antitetiche posizioni, la parte istante

aumentando la pretesa a fr. 48'816.05.

E. Con decisione 4 marzo 2014 la Pretora ha accolto l’istanza e condannato AP 1 a versare a __________ N__________ e a __________

M__________ in solido la somma complessiva di fr. 48'571.05 oltre interessi al

5% dal 10 dicembre 2010. In sintesi, la prima giudice, in mancanza di

un’iscrizione a RC quale società in nome collettivo, ha negato la capacità

processuale della AO 1, non essendoci agli atti alcun riscontro che l’attività

di fisioterapia fosse esercitata in forma commerciale. Essa ha quindi concluso

che in concreto trovavano applicazione le regole della società semplice e ha

ritenuto che l’indicazione della parte istante quale AO 1 fosse da imputare ad

un’erronea indicazione facilmente rilevabile e come tale rettificabile

d’ufficio. La Pretora ha poi qualificato il contratto in vigore tra le parti come

contratto di locazione ai sensi dell’art. 253 CO, condannando il convenuto al

pagamento della somma complessiva di fr. 48'571.05 a titolo di pigioni per il 2009 e per il 2010 (fino ad aprile 2010).

F. Con appello 25 marzo 2014 AP

1 chiede la riforma del giudizio impugnato, nel senso di respingere

integralmente l’istanza, con protesta di tasse, spese e ripetibili di entrambe

le sedi. Con risposta 23 maggio 2014 __________ N__________ e __________ M__________

postulano la reiezione del gravame, con protesta di spese e ripetibili di

appello. Delle argomentazioni della parti si dirà, se e per quanto necessario,

nei prossimi considerandi.

e considerato

in diritto: 1. Il 1° gennaio 2011 è entrato in

vigore il Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC; RS 272). Secondo

l’art. 404 cpv. 1 CPC fino alla loro conclusione davanti alla giurisdizione

adita, ai procedimenti già pendenti al momento dell’entrata in vigore del nuovo

CPC si applica il diritto previgente. Il Tribunale federale ha già avuto modo

di stabilire che se l’autorità di conciliazione, in una procedura di

conciliazione in materia di locazione già pendente prima dell’entrata in vigore

del CPC, statuisce dopo tale data, le norme di procedura applicabili davanti al

Pretore sono determinate dal diritto previgente (DTF 138 III 792). Ne discende

che nel caso concreto la procedura davanti al Pretore resta disciplinata dal

diritto cantonale previgente, essendo stata avviata prima dell’entrata in

vigore del CPC/CH e non costituendo la decisione dell’Ufficio di conciliazione

un giudizio suscettibile di concludere la procedura ai sensi dell’art. 404 cpv.

1 CPC (DTF 138 III 792). Non così invece la procedura ricorsuale in rassegna

che, avendo preso avvio a seguito di una decisione pretorile comunicata dopo

quella data, è retta dalle nuove disposizioni federali (art. 405 cpv. 1 CPC).

Considerandi

2.

L’appellante rimprovera la

Pretora per avere qualificato la denominazione AO 1 come un’erronea indicazione

della parte istante facilmente rilevabile. A suo dire si tratterebbe piuttosto

di una scelta deliberata dei due medici, i quali ritenevano che titolare della

pretesa fosse la “Fisioterapia __________ di dr. med. __________ N__________ e

dr. med. __________ M__________” quale società in nome collettivo, e non loro

due personalmente, altrimenti avrebbero agito da subito in prima persona (appello,

pag. 4).

2.1

Per costante giurisprudenza il

fatto che in sede di istanza la parte istante sia stata indicata con il nome

della società invece che con il nome dei suoi soci configura un semplice caso

di erronea designazione della parte attorno al quale non può sorgere dubbio né nel

giudice né nel convenuto sulla titolarità della pretesa litigiosa (II CCA 29

dicembre 2004 inc. n. 12.2004.12, 17 dicembre 2003 inc. n. 12.2003.85 e

decisioni ivi citate, Cocchi/Trezzini,

CPC-TI, n. 3, 4, 5, 6, 17 ad art. 165 CPC-TI). L’errata indicazione di una

parte, specialmente quando questa è facilmente rilevabile e non abbia impedito

alle vere parti di prendere posizione in merito alla domanda, non ha

conseguenze di carattere procedurale e in particolare non comporta la reiezione

in ordine dell’istanza per carenza di parte, tanto più che la giurisprudenza è

chiaramente indirizzata verso soluzioni che evitano i formalismi eccessivi,

quando vi è la possibilità di correggere i vizi che inficiano gli atti

processuali già compiuti (Cocchi/Trezzini,

op. cit., n. 1 ad art. 99; IICCA 17 febbraio 1998 inc. n. 12.1997.135).

2.2

Dagli atti emerge che la vertenza

trae origine dalla disdetta del contratto in vigore tra le parti, notificata al

convenuto il 20 ottobre 2009 tramite modulo ufficiale a firma dei due medici

(doc. 9), i quali avevano pure sottoscritto il “contratto di affitto” (doc.

A inc. richiamato UC 118/2010). Anche la successiva corrispondenza intercorsa

tra le parti a seguito della disdetta e concernente le pretese derivanti dal

contratto menzionato (relative al pagamento del conguaglio per il 2009 e alla

richiesta di fornire i dati relativi alla cifra di affari conseguita dal

convenuto per i mesi da gennaio a aprile 2010; doc. M e O inc. richiamato UC n.

118/2010) è sempre stata sottoscritta personalmente da __________ N__________ e

da __________ M__________. In queste circostanze la successiva indicazione

quale parte istante di “AO 1 non poteva che essere qualificata come un’errata

indicazione di parte facilmente rilevabile dal convenuto, tanto più che da tale

indicazione risultavano i nominativi dei due medici, per cui non potevano

esserci dubbi per il convenuto sull’identità delle persone che procedevano in

causa nei suoi confronti per ottenere il pagamento delle pretese sgorganti dal

contratto menzionato. Il convenuto non ha neppure addotto o comunque dimostrato

di aver subito un pregiudizio dall’erronea indicazione della parte istante.

Irricevibile poiché non conforme

ai requisiti di motivazione posti dall’art. 311 CPC l’altra censura esposta

dall’appellante a sostegno della propria tesi. Egli si limita a ritenere

“irrilevante” il fatto che la parte istante abbia fatto valere in sede di

replica e in via subordinata che agiva in qualità di società semplice, senza

spiegare i motivi per i quali ciò non sarebbe possibile o sarebbe contrario

alle disposizioni procedurali.

Ne discende che la censura

sollevata dall’appellante deve senz’altro essere respinta.

3.

L’appellante contesta la

qualifica giuridica del contratto operata dalla Pretora e ribadisce che il

rapporto giuridico sorto tra le parti sarebbe un contratto di società semplice

e non di locazione, come erroneamente ritenuto dalla prima giudice. A suo dire,

dall’istruttoria sarebbe emerso come fra le parti vi fosse un rapporto di

collaborazione che andava al di là di un semplice rapporto sinallagmatico e che

confermava l’esistenza di un “animus societatis”.

3.1

A norma dell'art. 530 cpv. 1 CO, la

società semplice è un contratto col quale due o più persone (fisiche o

giuridiche) si riuniscono per conseguire con forze o mezzi comuni uno scopo

comune. Può essere concluso tacitamente e senza che le medesime parti al

contratto societario abbiano coscienza di costituirsi come tali (DTF 116 II 707

consid. 2a), fermo restando che dall'esterno vi siano indizi che lascino in

buona fede presumerne l'esistenza (DTF 116 II 707 consid. 1). L’esistenza di

uno scopo comune è l’elemento essenziale e distintivo tra la società semplice

ed un contratto bilaterale: mentre i soci di una società semplice si uniscono allo

scopo di perseguire uno scopo comune, le parti ad un contratto bilaterale hanno

ognuna un interesse distinto all’esecuzione dello stesso. L'animus

societatis che caratterizza la società semplice deve emergere dalla volontà

delle parti, tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto (art. 18

CO). Lo scopo comune può essere di varia natura e spaziare ad esempio dal

semplice utilizzo delle infrastrutture comuni, all'utilizzo di un'unica carta

intestata fino alla completa integrazione nel senso di una gestione comune dei

mandati e di una cassa comune (Forstmoser/Meier-Hayoz,

Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 10a ed., Berna 2007, §12, n.

109). Per il resto, dottrina e giurisprudenza concordano sul fatto che se la

posizione delle parti non è paritaria e che se una di esse può unilateralmente

impartire istruzioni all'altra, non si è generalmente in presenza di una

società semplice, bensì di un contratto bilaterale (DTF 104 II 108 consid. 2;

SJ 2002 I pag. 618 consid. 3b; II CCA del 16 giugno 2010 inc. n. 12.2009.104

RtiD I-2011, 39c, pag. 718). Al contrario l’effettiva partecipazione nella

gestione degli affari, l’esistenza di un diritto di controllo sull’attività

dell’altra parte, rispettivamente la partecipazione a eventuali perdite risultanti

dall’attività svolta costituiscono degli indizi comprovanti l’animus

societatis (Tercier/Amstutz,

Commentaire romand, n. 6 segg. ad art. 530 CO). Secondo il Tribunale federale

il fatto che entrambe le parti abbiano un interesse comune a che un’attività

generi profitto non significa automaticamente che la loro relazione debba

essere qualificata come società semplice, siccome un’unione di interessi o di

motivi è presente anche in molti contratti bilaterali, tra i quali i cosiddetti

contratti parziari, in cui il corrispettivo di una parte è calcolato in

relazione ai ricavi o alla cifra di affari conseguita (DTF 4C.30/2007 del 16 aprile 2007 consid. 4.2.1). In questi casi occorre verificare se lo scopo comune

sia di una portata tale da mettere in secondo piano il fatto che la

remunerazione di una delle parti dipende dall’esito dell’attività svolta

dall’altra. In altre parole l’elemento oggettivo essenziale del contratto di

società semplice è la realizzazione di uno scopo comune che vada oltre l’interesse

delle parti a che un’attività generi profitto (Handschin/Vonzun,

Zürcher Kommentar, n. 207 segg., 214 ad art. 530 CO).

3.2

A sostegno della sua tesi il

convenuto rinvia all’attestazione redatta da __________ N__________ il 29 marzo

2006, secondo cui a partire dal 1° gennaio 2006 AP 1 “ha terminato la sua

attività quale dipendente della Fisioterapia __________ …iniziando a partire

dal 01.01.06 una collaborazione quale indipendente 100% con un reddito

stimabile intorno a Fr. 80'000.- all’anno” (doc. 1). A suo dire, lo scopo

comune di tale collaborazione sarebbe stato quello di “garantire ai pazienti

un servizio completo nell’ottica di ottimizzare i guadagni” (appello, pag.

5), ciò che sarebbe confermato dalla teste __________ N__________, dalla cui

deposizione risulta che nel caso in cui il lavoro dei fisioterapisti diminuiva,

essi informavano i due medici (verbale 29 agosto 2011, pag. 2). Sempre a

comprova dell’esistenza di uno scopo comune l’appellante rinvia ad altri due

elementi che, a suo dire, non sarebbero stati presi in considerazione dalla

Pretora: da una parte il fatto che le spese per il materiale necessario

all’esercizio dell’attività di fisioterapia erano sopportate dai due medici e,

dall’altro, il fatto che AP 1 si occupava di tutte le incombenze

amministrative, tanto da sembrare il gerente responsabile della fisioterapia.

3.3

Preliminarmente si osserva che le

censure dell’appellante sarebbero irricevibili ai sensi dell’art. 311 cpv. 1

CPC, siccome non si confrontano con le esaurienti e circostanziate spiegazioni

della Pretore in merito all’esistenza di un “animus societatis”. Il convenuto

si limita a riproporre la propria tesi e, a sostegno della stessa, a ribadire

la propria lettura delle risultanze istruttorie, senza portare la benché minima

critica alle esaustive argomentazioni pretorili. Anche a prescindere da tali

riserve di ricevibilità, la censura è comunque infondata. Come rettamente

indicato dalla Pretora, il fatto che nel caso concreto entrambe le parti

avessero un interesse a che l’attività di fisioterapia venisse svolta nel

migliore dei modi “nell’ottica di ottimizzare i guadagni” non basta per ammettere

l’esistenza di una società semplice, essendo l’unione di interessi presente in

molti contratti bilaterali e mancando agli atti qualsiasi altro elemento atto a

dimostrare l’esistenza di uno scopo comune (cfr. supra consid. 3.2). Contrariamente

a quanto pretende l’appellante, la dichiarazione redatta dal dr. med. __________

N__________ (doc. 1) attesta unicamente che l’attività di fisioterapista

esercitata da AP 1 presso la Fisioterapia __________ è stata svolta dal

convenuto dapprima quale dipendente e a partire dal 1° gennaio 2006 a titolo indipendente al 100%. Dalla stessa si deduce unicamente che a partire da tale data tra

le parti non vi era più alcun rapporto di subordinazione (tipico di un

contratto di lavoro) mentre nulla emerge in merito alla volontà delle parti di

perseguire uno scopo comune, non potendo bastare l’uso della parola

“collaborazione” per ammetterne l’esistenza, tanto più che nulla si sa in

merito allo scopo per cui tale attestazione è stata redatta. Il contratto di “affitto”

(doc. A inc. richiamato UC) è stato stipulato dalla parti l’ 11 aprile 2005

quando il convenuto ha iniziato la sua attività presso gli istanti a titolo

indipendente al 50%, come allegato dalla stesso appellante in sede di risposta

(verbale di discussione 19 maggio 2011, act. II, pag. 3). A prescindere dal

fatto che in seguito (e meglio dal 1° gennaio 2006) il convenuto ha esercitato

l’attività di fisioterapista a titolo indipendente al 100% anziché al 50% e che

il corrispettivo per l’uso della struttura presso la Fisioterapia __________ è

stato diminuito dal 40% al 33% del fatturato, il rapporto di collaborazione tra

le parti è proseguito sulla base di tale contratto di “affitto” (doc. A incarto

richiamato UC). Dallo stesso emerge come il corrispettivo per l’uso della

struttura per esercitare l’attività di fisioterapista a titolo indipendente corrispondeva

al 40%, rispettivamente al 33% delle prestazioni fatturate dal convenuto (nella

sua qualità di socio) alla Cassa dei medici. Da ciò se ne deduce che il rischio

imprenditoriale per l’attività di fisioterapia svolta da AP 1 a titolo

indipendente presso lo studio di Fisioterapia __________ era unicamente a suo

carico, dovendo egli sopportare il rischio del mancato pagamento delle fatture

da parte dei suoi pazienti. Ciò che invece non ricadeva sugli istanti, i quali

venivano pagati per l’utilizzo dell’infrastruttura in base al fatturato annuo

del convenuto (doc. A incarto richiamato UC). Nella fattispecie risulta poi che

le prestazioni di fisioterapia da lui eseguite venivano organizzate e gestite

da lui personalmente, limitandosi gli istanti ad indirizzargli i pazienti,

secondo i bisogni e i desideri di questi ultimi (audizione teste __________ N__________

e __________ F__________, verbale di udienza 29 agosto 2011). Diversamente per

quanto concerne invece la gestione della Fisioterapia __________, nella quale

operava anche un’altra fisioterapista, rispettivamente una contabile, dipendenti

dei due medici per il periodo in questione (audizione teste __________ N__________,

verbale di udienza 29 agosto 2011, audizione teste __________ M__________,

verbale di udienza 10 novembre 2011). Nulla agli atti permette di ritenere che AP

1.

disponesse di potere decisionale in merito alla gestione del personale della

Fisioterapia __________ o che questi si occupasse degli aspetti contabili della

stessa. Anzi, quest’ultimo compito era espletato da una dipendente dei due

medici, come confermato dalla stessa contestualmente alla sua audizione

testimoniale (audizione teste __________ M__________, verbale di udienza 10

novembre 2011). La censura secondo cui la Pretora non avrebbe tenuto conto del fatto che era il convenuto che si occupava delle incombenze amministrative

tanto da sembrare all’esterno quale gerente responsabile, oltre che irrilevante

per la qualifica giuridica, è anche contraddetta dalle risultanze istruttorie,

dalle quali emerge invece che tali incombenze venivano espletate anche

dall’altra fisioterapista presente nella struttura (audizione teste __________

N__________, verbale di udienza 29 agosto 2011). In queste circostanze la

relazione contrattuale tra le parti non può essere qualificata come società

semplice, non essendoci agli atti sufficienti elementi per ritenere l’esistenza

di uno scopo comune ai sensi dell’art. 530 cpv. 1 CO. La decisione della

Pretora, secondo cui la relazione contrattuale tra le parti è da qualificare

quale locazione (sublocazione) ai sensi degli artt. 253 segg. CO e non quale

affitto secondo gli artt. 275 CO, ancorché non contestata in questa sede, deve

essere confermata. La giurisprudenza e la dottrina dominante hanno già avuto

modo di ritenere che la concessione in uso di locali commerciali il cui

corrispettivo è calcolato in base alla cifra d’affari o all’utile conseguito è

da qualificare come locazione “al limite dell’affitto”, indipendentemente dal

fatto se i locali concessi in uso sono vuoti o arredati e equipaggiati. Il

ricavo dell’attività non dipende infatti in modo preponderante dall’uso

dell’oggetto locato, ma dall’attività che il conduttore vi svolge (DTF 116 II

587.

consid. 2a; Higi, Zürcher

Kommentar, n. 147 ad art. 253 – 274g CO e numerosi riferimenti; Lachat, das Mietrecht für die Praxis, 8a

ed., 2012, cap. 2/2.1, pag. 32).

4.

Ritenuto quanto sopra

esposto non è necessario entrare nel merito dell’ulteriore censura formulata

dall’appellante in relazione all’argomentazione esposta a titolo abbondanziale

dalla Pretora, secondo la quale le conseguenze non sarebbero state diverse anche

se si fosse ammessa l’esistenza di una società semplice, poiché ininfluente ai

fini dell’esito della presente vertenza.

E’ invece da dichiarare

irricevibile poiché non conforme ai requisiti di motivazione posti dall’art.

311.

cpv. 1 CPC l’ultima censura di AP 1 in relazione alla pretesa di fr. 8'750.-

che egli fa valere nei confronti dei due medici a titolo di compensazione.

L’appellante si limita infatti a ribadire la propria pretesa senza confrontarsi

con l’esauriente argomentazione pretorile e senza spiegare per quali motivi

essa sarebbe errata.

5.

Ne discende la reiezione

del gravame e la conferma del giudizio di prime cure (art. 318 cpv. 1 lett. a

CPC). Gli oneri processuali per la procedura d’appello, calcolati sulla base di

un valore litigioso complessivo di fr. 48'571.05, determinante anche ai fini di

un eventuale ricorso al Tribunale federale, sono posti interamente a carico

dell’appellante, risultato soccombente (art. 106 cpv. 1 CPC), che deve inoltre

rifondere alla controparte un’equa indennità per ripetibili (art. 95 cpv. 1

lett. b). Essa è calcolata in applicazione dell’art. 11 del Regolamento sulla

tariffa per i casi di patrocinio d’ufficio e di assistenza giudiziaria e per la

fissazione delle ripetibili (Rtar) in base a criteri medi.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati

per le spese gli art. 106 e 95 CPC, la LTG e il Regolamento sulle ripetibili,

decide: 1. L’appello 25 marzo 2014

di AP 1 è respinto, nella misura in cui è ricevibile.

2. Le spese processuali di

complessivi fr. 1’000.-, già anticipate, sono poste a carico dell’appellante,

con l’obbligo di versare alla controparte, in solido, fr. 1’000.- per

ripetibili di appello.

3. Notificazione:

- avv.;

- avv..

Comunicazione alla Pretura.

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

presidente La vicecancelliera

Rimedi giuridici (pagina

seguente)

Contro

la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della

decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso

è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in

materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi.

Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una

questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale

prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato

il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso

sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende

impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in

materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e

medesima istanza (art. 119 LTF)