Assunzione di prova a titolo cautelare - buona fede processuale - nuovo perito - nuova perizia

Incarto n.

Fatti

12.2014.69

Lugano

14 ottobre 2014/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Epiney-Colombo,

presidente,

Bozzini

e Fiscalini

vicecancelliera:

Canepa

Meuli

sedente

per statuire nella causa inc. n. CA.2013.37 (procedura sommaria, assunzione di

prove a titolo cautelare) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Nord

promossa con istanza 7 maggio 2013 da

AO

1

rappr. dall’ RA 1

contro

AP

1

rappr. da RA 2

chiedente l’assunzione di

una perizia sui lavori di ristrutturazione del fondo n. 395 RFD di Stabio,

domanda accolta dal Pretore

della giurisdizione di Mendrisio-Nord, con decisione 4 giugno 2013, a seguito della quale è stato allestito un referto peritale il 3 settembre 2013, che è stato

oggetto di un’istanza di delucidazione presentata dalla convenuta il 9 ottobre

2013, accolta parzialmente con decisione 22 novembre 2013 dal Pretore di

Mendrisio-Nord, in considerazione della quale è stato presentato un complemento

peritale il 3 febbraio 2014;

e ora sulla decisione 26

marzo 2014 del Pretore di Mendrisio-Nord, che ha respinto le ulteriori istanze 20

febbraio 2014 della convenuta di nomina di un nuovo perito e di delucidazione

peritale;

appellante la parte

convenuta che con reclamo (correttamente: appello) 7 aprile 2014 chiede in via

principale di riformare la decisione del Pretore 26 marzo 2014 con assunzione di

una nuova perizia previa nomina di un nuovo perito ed in via subordinata di espungere

dagli atti peritali le valutazioni effettuate dall’arch., con protesta di spese

e ripetibili di seconda sede;

mentre l’istante con

risposta 2 maggio 2014 chiede la reiezione del gravame, con protesta di spese e

ripetibili;

letti ed esaminati gli atti

ed i documenti prodotti;

considerato

in fatto e in diritto

1. Il 7 maggio 2013 AO 1 ha

inoltrato alla Pretura di Mendrisio-Nord un’istanza di assunzione di prove a

futura memoria, chiedendo che fosse esperita una perizia sullo stato di fatto e

sui difetti riscontrati sul fondo n. __________ RFD di Stabio a seguito della

ristrutturazione dell’immobile eseguita dalla ditta AP 1 a titolo di impresa

generale. Sul fondo AO 1 e il titolare della convenuta hanno costituito una

proprietà per piani, attribuendosi alcuni appartamenti ciascuno.

Indetta l’udienza di discussione,

il Pretore di Mendrisio-Nord ha formulato alle parti una proposta transattiva

nel senso di incaricare un perito giudiziario di eseguire degli accertamenti,

proponendo egli stesso i quesiti peritali. Avendovi le parti aderito, il 4

giugno 2013 il Pretore ha deciso di incaricare l’arch. M C, attivo presso I C

SA di.

Il referto peritale, consegnato

dal perito il 3 settembre 2013, è stato oggetto di una richiesta di

delucidazione e di complemento da parte della convenuta AP 1 Preso atto delle

opposizioni di AO 1 e delle osservazioni alle stesse formulate dall’istante, il

Pretore ha deciso il 22 novembre 2013 di autorizzare un complemento di perizia,

indicando al perito le domande di delucidazione alle quali rispondere. Il

complemento peritale è stato stilato dall’arch. C il 3 febbraio 2014.

Considerandi

2.

Il 20 febbraio 2014 AP 1 ha

inoltrato una ulteriore istanza di nomina di nuovo perito rispettivamente di

complemento-delucidazione, lamentando violazioni formali nell’agire del perito perché

l’arch. C si è avvalso della collaborazione di un terzo per l’allestimento dei

preventivi delle opere di risanamento. Oltre a ciò ha sostenuto che le risposte

del perito avrebbero contenuto contraddizioni materiali, illustrate nel dettaglio

con riferimento ai quesiti. Con osservazioni 28 febbraio 2014 AO 1 si è opposto

all’istanza e ne ha postulato la reiezione.

3.

Con decisione 26 marzo

2014, il Pretore di Mendrisio-Nord ha respinto integralmente l’istanza sia

nella domanda principale (nomina di un nuovo perito), sia nella domanda

subordinata (istanza di delucidazione), ponendo a carico di AO 1 la tassa di

giustizia e le spese, con obbligo di versare ripetibili alla controparte, fatta

salva la possibilità di chiederne la rifusione nell’ambito di una futura causa

di merito (4D_54/2013).

4.

Avverso la predetta

sentenza AP 1 ha inoltrato reclamo il 7 aprile 2014, chiedendo in via

principale che sia nominato un nuovo perito e in via subordinata di espungere

dal referto peritale del 3 settembre 2013 le valutazioni effettuate dall’arch.

M T, della cui collaborazione si è avvalso il perito designato dal Pretore.

Con risposta 2 maggio 2014 AO 1 ha

chiesto la reiezione del gravame, con protesta di spese e ripetibili.

5.

Il 1. gennaio 2011 è

entrato in vigore il nuovo Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC)

che trova applicazione in entrambe le sedi, siccome la procedura innanzi al

Pretore è stata avviata dopo tale data (art. 404 e 405 CPC).

L’impugnativa inoltrata da AP 1

alla Camera Civile dei Reclami e intestata come reclamo contesta una decisione

di prima istanza in materia di provvedimenti cautelari. Secondo la

giurisprudenza del Tribunale federale (DTF 138 III 46 consid. 1.1, con ulteriori

riferimenti; DTF 138 III 76 consid. 1.2), la decisione che respinge la

domanda di assunzione di prove a titolo cautelare nell’ambito di una procedura

indipendente pone fine a questa procedura ed è quindi una decisione finale ai

sensi dell’art. 308 cpv. 1 lett. a CPC, impugnabile pertanto mediante appello

alla prima o seconda Camera civile (art. 48 lett. a cifra 1 e lett. b

cifra 1 LOG), oppure, se non è dato il valore litigioso di

fr. 10'000.-, una decisione finale giusta l’art. 319 lett. a CPC, impugnabile

mediante reclamo alla Camera civile dei reclami (art. 48 lett. d cifra 1 LOG).

In concreto la quantificazione dei difetti accertati in sede di perizia eccede

ampiamente fr. 10'000.-, di modo che l’impugnativa deve essere qualificata come

appello (art. 308 cpv.1 let. b e cpv. 2 CPC, Kunz/Hoffmann-Nowotny/

Stauber, ZPO-Rechtsmitteln, Basel, 2013 ad art. 308 CPC, nota 58, e), Basler Kommentar, Schweizerische

Zivilprozessordnung, 2a ed., Basilea, 2013, ad art. 308, nota 8) e perciò

è trattata dalla Seconda Camera Civile, competente per materia. Trattandosi di

provvedimenti cautelari emanati in procedura sommaria, il termine per l’appello

è ridotto a dieci giorni (art. 314 cpv. 1 CPC). La memoria d’appello del 7

aprile 2014 è stata inoltrata nel termine di 10 giorni dalla notificazione

della decisione impugnata, ed è tempestiva, così come la risposta 2 maggio 2014

della parte appellata (art. 314 CPC).

6.

L’appellante censura una

violazione formale nell’allestimento della perizia per il fatto che il perito

designato arch. M C ha incaricato l’arch. M T di quantificare l’ammontare dei

lavori di risanamento per l’eliminazione dei difetti.

Al riguardo nella sua decisione

26.

marzo 2014 il Pretore di Mendrisio-Nord ha osservato che l’arch. Cattaneo “ha

correttamente informato la Pretura che per l’allestimento del preventivo per i

costi di interventi di eliminazione dei difetti si sarebbe avvalso della

collaborazione dell’arch. Mattia Tami”, aggiungendo che anche prescindendo

da ciò l’eccezione sollevata per la prima volta con l’istanza 20 febbraio 2014 era

in ogni caso da respingere in quanto “intempestiva”.

6.1

Occorre preliminarmente

ripercorrere il seguito degli eventi in relazione all’allestimento della

perizia e del relativo complemento.

Dopo la sua nomina, con

decisione pretorile 4 giugno 2013, il 18 giugno il perito arch. M C ha

informato la Pretura di Mendrisio Nord sulla procedura che intendeva seguire

per allestire la perizia e sui presumibili costi del suo mandato. Nella sua

lettera ha altresì indicato chiaramente che “per i rilievi in situ,

l’allestimento di un preventivo di massima per l’eliminazione degli eventuali

difetti” si sarebbe avvalso “della collaborazione dell’arch. M T…”. Lo

scritto, agli atti, è stato notificato alle parti il 20 giugno 2014 (cfr.

timbro di notificazione a retro), con l’assegnazione alla parte istante del

termine per l’anticipo spese. Nessuna presa di posizione è stata inoltrata da

parte della convenuta al primo Giudice relativamente al modo di procedere

proposto dal perito e al fatto che avrebbe fatto svolgere alcuni compiti ad un

terzo.

Il 3 settembre 2013 l’arch. C ha

quindi deposto la sua perizia, sottoscritta unicamente da lui quale “estensore”

e nella quale è ancora ripresa a pag. 3 l’indicazione che “per lo svolgimento

del mandato il perito si è avvalso della collaborazione dell’arch. M T” .

La perizia contiene la quantificazioni dei costi di riparazione, calcolati

dall’arch. T.

Il 9 ottobre 2013 AP 1 ha

inoltrato alla Pretura una prima istanza di delucidazione in cui ha lamentato “un’incompletezza

informativa in relazione al quesito n. 5” e a tal proposito ha proposto di assumere agli atti un video di introspezione di un’intercapedine e “un

esame critico scientifico del referto peritale”, fatto svolgere a titolo

privato.

A quel momento, quando già era

chiaro che l’arch. M T aveva partecipato al referto peritale collaborando a

quantificare i costi di riparazione, non è stata sollevata alcuna contestazione

da parte della convenuta. Le domande di delucidazione che essa ha proposto,

toccavano invece questioni estranee a quelle dei costi e ai contributi dati

dall’arch. T e al modus operandi del perito designato arch. C.

In quella sede, perché tutte le

circostanze gli erano allora già perfettamente note, l’appellante avrebbe potuto

e dovuto sollevare le sue contestazioni formali, di cui si è invece prevalsa solo

successivamente.

Essa ha invece atteso che venisse

stilato il complemento di perizia del 3 febbraio 2014 per sollevare, con un’ulteriore

(la seconda) istanza di delucidazione peritale e di nomina di un nuovo perito, “violazioni

formali e contraddizioni materiali tali da far ritenere il perito nominato

inadeguato e il referto…chiaramente inidoneo…”.

Di fronte alla tempistica degli

atti procedurali proposti dall’appellante, la valutazione del Pretore secondo

il quale l’eccezione è intempestiva, è assolutamente corretta. Al più

tardi al momento dell’inoltro della prima istanza di delucidazione, al 9

ottobre 2013, l’appellante avrebbe dovuto indicare, chiaramente, che contestava

il referto, in quanto il perito aveva fatto capo ad un altro architetto per

alcune quantificazioni.

Sembra invece che la

convenuta abbia atteso l’esito della delucidazione per determinarsi su

eccezioni formali e procedurali, circa l’operato del perito designato.

Tale comportamento della

convenuta palesa una manifesta violazione del principio della buona fede

processuale sancito dall’art. 52 CPC.

Uno dei principali obblighi che

impone il principio della buona fede processuale al ricorrente (Bohnet/Haldy/Jeandin/ Schweizer/Tappy,

Code de procédure civile commenté, Basilea, 2011, ad art. 52 CPC, nota 28 pag.

138) è quello di prevalersi dei mezzi di cui dispone nel momento previsto dalla

legge e senza tardare, in difetto di che potrebbe turbare o procrastinare

inutilmente il decorso della procedura. Secondo giurisprudenza è contrario alla

buona fede invocare dei mezzi ai quali si era rinunciato a tempo debito in

corso di procedura, perché una decisione o l’esito di una prova è risultato

sfavorevole (DTF 127 II 227).

Il rispetto di questo principio,

cui sono tenute le parti nel processo, comporta che le obiezioni aventi per oggetto

dei vizi processuali, che, se avanzate tempestivamente, avrebbero permesso la

correzione di questi vizi, non possono essere sollevate successivamente, ossia

ad intervenuta conclusione del relativo atto processuale viziato (Cocchi/Trezzini/Bernasconi, Commentario

al Codice di diritto processuale civile svizzero, 2010, pag 98, ad art. 52

CPC). E ciò nell’ottica di evitare che una parte possa tenersi nascosta

un’arma processuale che, a dipendenza dell’esito dell’istruttoria, le permetta

di impugnare una decisione posteriormente, eccependo un vizio processuale. Nel

caso concreto, l’appellante non può in questa sede rimproverare al Pretore di

non avere autorizzato formalmente l’intervento dell’arch. T nell’allestimento

della perizia e di non aver condotto il processo con la dovuta attenzione, quando,

con gli atti che le sono stati intimati (preventivo con indicazione della

partecipazione di un terzo, referto peritale, complemento peritale a seguito di

richiesta di delucidazione) le è stata data la possibilità di esprimersi ed

eventualmente anche di contestare il modo di procedere proposto dal perito. Il Pretore

non ha mosso alcun appunto alla procedura peritale illustratagli dall’arch. C e

l’ha di fatto ritenuta corretta, accettandola per atti concludenti.

6.2

La richiesta di nominare un

nuovo perito, avanzata in prima sede e ancora qui riproposta, non si giustifica

nel caso di specie per violazioni formali, che peraltro, come si è detto, non

sussistono.

Se è vero che nell’ambito di

un’istanza di delucidazione di perizia, si possono sollevare eccezioni, anche

formali, contro l’agire e la competenza del perito e anzi si possa chiedere l’allestimento

di un nuovo referto ad opera di un nuovo perito (Dolge in Basler

Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basilea, 2013, ad art. 187 CPC, n. 8, pag. 974), queste eccezioni

sono da valutare sempre con riferimento allo scopo della perizia e al fatto che

la stessa debba fornire risposte tecniche sufficientemente chiare per capire

una situazione di fatto. Nel caso concreto, ritenuto che la perizia è stata

assunta quale prova a titolo cautelare (art. 158 CPC), lo scopo principale era

quello di determinare la sussistenza di difetti e di illustrarli, per

permettere alla parte che ha richiesto la prova nell’ambito di una procedura

cautelare, di avere una base di riferimento per le sue pretese e di valutare le

sue prospettive in vista di un eventuale processo di merito (Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar

zur schweizerischen Zivilprozessordung, Zurigo, 2010, n. 12, ad art. 158 CPC).

In questo senso il referto peritale dell’arch. C è sufficientemente chiaro e

circostanziato. Dall’interpretazione dell’art. 188 cpv. 2 CPC, applicabile per

analogia, si deduce infatti che il complemento o la delucidazione o ancora la

nomina di un nuovo perito sia da limitare ai casi di perizia “incompleta,

poco chiara o non sufficientemente motivata”. La delucidazione 3 febbraio

2014, seguita alla decisione del Pretore che ha parzialmente accolto l’istanza

9.

ottobre 2013 della convenuta, analizzando con dovizia tutti i quesiti posti e

riformulandoli in modo che il perito rispondesse in modo completo, già rientra

in questo scopo. A quel momento, peraltro, l’appellante non aveva messo in

dubbio la competenza del perito e nemmeno aveva avanzato che dovesse esserne

nominato un altro in sua vece per manifesta incompetenza.

La legge è silente

sull’ammissibilità di una seconda richiesta di delucidazione o complemento.

Anche se di principio non vi sono impedimenti di natura concettuale, appare

evidente che una tale richiesta debba essere analizzata con particolare rigore

e ammessa soltanto quando il referto già stilato è manifestamente carente e

incompleto (Cocchi/Trezzini/Bernasconi,

op. cit., ad art. 187 CPC, pag. 887), ciò che non è qui il caso. Questo deve

valere a maggior ragione nell’ambito di una procedura sommaria di assunzione di

prove a titolo cautelare come quella in esame.

7.

Nella sua istanza di

delucidazione 20 febbraio 2014 AP 1 ha sostenuto che la perizia fosse viziata anche

da “carenze materiali”e ha spiegato per quale motivo alcune risposte del

perito sarebbero state errate o insufficienti. Nella decisione 26 marzo 2014 il

Pretore ha evaso puntualmente e per esteso tutte le contestazioni della

convenuta al riguardo, esaminandole nel dettaglio. In questa sede l’appellante è

silente su queste argomentazioni pretorili e quindi la sua impugnativa deve

essere dichiarata irricevibile su questi aspetti, siccome non ossequia il

dovere di motivazione dell’art. 311 CPC.

8.

In via subordinata

l’appellante ha chiesto di espungere dal referto peritale del 3 settembre 2013

le valutazioni effettuate dall’arch. Tami, risultanti dai punti 3.5, 4.5.1,

5.6

, 6.5.1 del referto peritale 3 settembre 2014.

Dell’intempestività dei mezzi di

impugnazione proposti dall’appellante rispetto all’iter procedurale di prima

istanza già si è detto (consid. 6.1).

Oltre a ciò, questa richiesta,

avanzata qui a titolo subordinato, non è mai stata proposta prima e quindi rappresenta

una mutazione dell’azione, che non può essere ammessa perché difettano le

condizioni poste dall’art. 317 cpv. 2 CPC let. a e b. Inoltre va considerato

che per definizione in appello vanno proposte le medesime richieste di giudizio

formulate in prima istanza, poiché il giudice di appello deve vagliare criticamente

le medesime domande formulate in prima istanza alla luce della decisione del

primo giudice (Cocchi/Trezzini/Bernasconi,

op. cit., pag. 1395, ad art. 317 CPC), pena la violazione del principio del

doppio grado di giudizio (Bohnet/Haldy/Jeandin/

Schweizer/Tappy, op. cit., ad art. 317 CPC, nota 10, pag. 1266).

L’appello per la sua richiesta

subordinata, peraltro nemmeno debitamente motivata in ossequio all’art. 311

CPC, è di conseguenza inammissibile.

9.

Ritenuto quanto precede, il

gravame, per quanto ricevibile, deve essere integralmente respinto, sia per la

sua domanda principale che per la richiesta subordinata.

La spese processuali di seconda

istanza seguono la soccombenza (art. 106 CPC). Le ripetibili sono fissate in

base all’art. 9 cpv. 1 e art. 13 LTG, in considerazione dell’esito della

procedura di seconda istanza su appello della parte convenuta (DTF 140 III 30, cons. 4 in fine, pag. 36, per analogia). Il valore della vertenza è pari ai costi presumibili di riparazione,

stabiliti dal perito in fr. 174'200.-.

richiamati gli art. 106 CPC

e la LTG

decide

1.

L’appello 7 aprile 2014 di AP

1, è respinto e di conseguenza la decisione 26 marzo 2014 (inc. CA. 2013.37)

della Pretura del Distretto di Mendrisio-Nord, è confermata.

2.

Le spese processuali di fr.

1'500.-, già parzialmente anticipate, sono interamente a carico di AP 1, che

rifonderà a AO 1 fr. 1'800.- a titolo di ripetibili.

3.

Notificazione:

-

-

Comunicazione alla Pretura della

giurisdizione di Mendrisio nord

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La

presidente La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro

la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al

Tribunale federale, 1000 Losanna 14 (art. 72 LTF), entro 30 giorni dalla

notificazione, con la limitazione dell’art. 98 LTF.